Sentencia Social Nº 208/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2015 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00208/2015

T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno: 976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103392

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000185 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000946 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 007 de ZARAGOZA

Recurrente/s: Leonardo

Abogado/a:VIOLETA BARBA BORDERIAS

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Rollo número 185/2015

Sentencia número 208/2015

V.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a diez de Abril de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 185 de 2015 (Autos núm. 946/2013), interpuesto por la parte demandante D. Leonardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SIETE de Zaragoza, de fecha 12 de Diciembre de 2014 ; siendo demandado el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre DESEMPLEO. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Leonardo , contra el SPEE, sobre desempleo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Siete de Zaragoza, de fecha 12 de Diciembre de 2014 siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Leonardo contra el Servicio Público de Empleo, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a éste de la demanda formulada en su contra'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El trabajador D. Leonardo , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, prestó servicios en la obra del Colegio Irabia-Izaga de Pamplona que tenía adjudicada la mercantil Aragonesa de Instalaciones y Obras 2000 SL, la cual a su vez subcontrató en agosto de 2011 a la empresa Enrique Muñoz Santalla - empleadora del trabajador - para la realización de la instalación eléctrica del cuarto de calderas, siendo aquel baja voluntaria de la citada empresa el 19/10/2011 y suscribiendo a continuación en fecha de 21/10/20121 un contrato de duración determinada, por obra o servicio, con la empresa Abraham Luño Murillo cuyo objeto era la obra de 'Aragonesa 2000 SL', prestando servicios en la anterior subcontrata hasta el 16/12/2011 en que finalizó la obra, siendo objeto de cese por fin de contrato temporal. No obstante lo anterior, la empresa Enrique Muñoz Santalla contrató al trabajador D. Pelayo el 06/06/2011 para el desarrollo de trabajos para la empresa Aragonesa de Instalaciones y Obras 2000 SL, prestando servicios hasta el 09/03/2012, dándose la circunstancia que desde el 01/07/2011 hasta el 21/03/2012 la empresa Enrique Muñoz Santalla no emitió facturas a cargo de Aragonesa de Instalaciones y Obras 2000 SL, no existiendo tampoco facturas de la empresa Abraham. Luño Murillo relativas a la obra en que el trabajador prestó servicios.

SEGUNDO.- Instada por el trabajador solicitud para el reconocimiento de la prestación por desempleo, recayó resolución del SPEE de fecha de 05/01/2012 se reconoció al trabajador el derecho a percibir la prestación sobre una base reguladora de 55,90 € diarios, porcentaje del 70% y un total de 660 días, de los cuales tenía consumidos 96, en el periodo comprendido entre el 17/12/2012 y el 10/07/2013.

TERCERO.- 7°- Se procede a citar a D. Leonardo (al domicilio que figura en su informe de vida laboral: C/ DIRECCION000 n° NUM000 de Zaragoza) para que comparezca en las oficinas de la inspección de trabajo y Seguridad Social con fecha 12/09/2012, no produciéndose comparecencia alguna, y siendo devuelta la citación por el servicio de correos, con la indicación de 'desconocido'.

A la vista de todo lo expuesto, y de las manifestaciones efectuadas por los comparecientes, se comprueba:

1º- La empresa Augusto , dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, y con domicilio en C/ DIRECCION001 n° NUM001 de Zaragoza (coincidente con el domicilio particular del titular), se inscribió en 04/11/2003 con el CCC NUM002 , y figura sin trabajadores de alta desde 19/10/2011, fecha de baja del Sr. Leonardo .

La empresa mantuvo trabajadores en alta desde 04/11/2003 hasta diciembre de 2007, fecha en la que se tramitan las bajas de:

D. Pelayo , que figuraba de alta en la empresa desde 28/03/2005, en virtud de un contrato de duración determinada, que se transformó en indefinido.

D. Leonardo , que figuraba de alta en la misma desde 17/10/2005 en virtud de un contrato de trabajo indefinido (bonificado por pertenecer al colectivo de desempleados mayores de 45 años), a tiempo completo, con la categoría profesional de oficial de 1ª.

2°- La empresa Abrahán Luño Murillo, dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, con domicilio en C/ Alberto Casañal n° 37, 4° A de Zaragoza, se inscribió en 04/01/2007 con el CCC NUM003 , y permaneció con trabajadores en alta hasta diciembre de 2007, igual que en el caso de la empresa anterior. El último trabajador que causó baja en la misma fue D. Carlos Miguel (que tenía suscrito con la empresa un contrato de duración determinada).

3°- Con fecha 02/01/2008 se constituye 'Montajes Eléctricos Luño y Muñoz', cuyo objeto social entre otros eran las instalaciones eléctricas. El domicilio social era C/ General Yagüe n° 23 (local) de Zaragoza, el capital social 3.006 euros (distribuido al 50% entre los socios), y la administración de la sociedad se encomendó a D. Augusto y a D. Clemente (de forma solidaria).

La sociedad se inscribe como empresa en 01/01/2008 con el CCC NUM004 , y cuando se inician sus actividades, se tramitan las altas en la misma de los tres trabajadores que procedían de las dos empresas mencionadas con anterioridad (el Sr. Pelayo y el Sr. Leonardo mantienen sus contratos de trabajo indefinidos, y el Sr Carlos Miguel formaliza también un contrato indefinido).

Desde junio de 2009, el único trabajador por cuenta ajena que permanece en la S.L. es el Sr. Leonardo .

El cese de actividades de la S.L. se produce en 30/09/2010 (fecha en la que se aplica un expediente de regulación de empleo) . La empresa no tiene contraída deuda alguna con la Seguridad Social.

El 'autorizado RED' de la sociedad era Doña Julia .

No se aporta en relación con la sociedad, ninguna documentación aparte de las escriturad de la misma, y las nóminas de D. Leonardo (que llevan una anotación que indica 'devolver al trabajador, son suyas', ya que según la Sra. Julia , el Sr. Clemente , a quien representa, no conserva nada más de la S.L. (se dice que dicha documentación estaría en poder de Augusto ).

Se hace constar que según la información facilitada por la Agencia Tributaria, la sociedad presentó las declaraciones correspondientes a los ejercicios económicos 2008 a 2010.

En los resúmenes anuales de operaciones con terceros, uno de los clientes principales de la empresa venía siendo: 'Aragonesa de Instalaciones y obras 2000, S.L., con CIF B99030249.

4°- Tras el cese de actividades de la S.L., se produce el reinicio de las actividades de la empresa Enrique Muñoz Santalla, y se tramita en la misma, con fec ha 01/10/2010 el alta de D. Leonardo (conservando el mismo contrato de trabajo, esto es, indefinido bonificado).

La empresa Enrique Muñoz Santalla ha permanecido desde entonces con un solo trabajador en alta (el Sr Leonardo ) hasta que éste mismo solicita su baja en la empresa con efectos de 19/10 /2 011.

Desde enero de 2011 hasta octubre de 2011 no procedió al pago de cuotas al Régimen General de la Seguridad Social, generándose una deuda con la Seguridad Social que ascendía a 11.332,05 euros. Dicha deuda figura pagada en su totalidad en 30/10/2012.

En cuanto a la presentación de los documentos de cotización, éstos solo se presentaron hasta el mes de abril de 2011, a través del 'autorizado RED' de la empresa Doña Julia (que indica que realizaba trámites para la empresa aún cuando no se le pagaba por ellos).

Se hace constar que según la información facilitada por la Agencia Tributaria, la empresa Enrique Muñoz Santalla:

No presentó declaraciones anuales de retenciones a cuenta del IRPF en los años 2008, 2009 y 2011. En la declaración del año 2010 incluye al trabajador Sr. Leonardo y a la Sra. Julia .

Sí ha venido presentando declaraciones del IVA correspondientes a los años 2008 (sin ingresos), 2009 (con una base imponible de 3.390,00 euros), 2010 (con una base de 32.285,78 euros). No consta presentación de dicha declaración correspondiente al año 2011.

No ha presentado declaraciones de operaciones con terceros de los años 2008, 2009 y 2011. Si lo hizo en 2010, donde aparece como cliente principal: Aragonesa de Instalaciones y Obras 2000, S.L. con CIF B99030249.

Según los datos que constan en los servicios informáticos de la Seguridad Social D. Augusto causó baja en el RETA en 30/09/2012 (si bien en el año 2012 ha figurado simultáneamente de alta en el Régimen General de la Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena de varias empresas).

5°- Desde el cese de actividades de la S.L., D. Clemente siguió figurando de alta en el RETA, y con fecha 06/06/2011, reinicia las actividades como empresa, tramitando el alta del trabajador D. Pelayo (quien desde su baja en la S.L. había figurado de alta en otras patronales). El trabajador, cuyo contrato de trabajo se llevó a cabo 'por obra o servicio determinado', para 'Aragonesa 2000, S.L.', causó baja en la empresa en 09/03/2012, y volvió a causar alta de huevo en 19/04/2012, esta vez para la obra 'Reformat'.

CUARTO.- Levantada por la Inspección de Trabajo contra el trabajador acta de infracción número NUM005 , recayó resolución del SPEE de 08/05/2013 por la que se imponía al trabajador la sanción de pérdida del derecho a la prestación de desempleo reconocida desde el 17/12/2011 y reintegro de las cantidades indebidamente percibidas. El demandante agotó la reclamación previa.'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda, declara la existencia de fraude de ley en la conducta del demandante, mediante el cual, en connivencia con las empresas empleadoras, trató de lucrar, indebidamente, prestación por desempleo.

El recurso dedica un motivo, subdividido en tres apartados, a la modificación del relato de hechos probados y otro a la censura jurídica; ambos articulados por adecuado cauce procesal.

En el primer apartado del motivo primero se trata de rectificar lo que califica de errores existentes en los ordinales primero y tercero de los hechos probados, consistentes en hacer constar, al ordinal primero, que la empresa que contrató a Pelayo de 6.6.2011 a 9.3.2012 fue Enrique Muñoz Santolalla cuando en realidad quien lo contrató fue la empresa Abraham Luño Murillo -con cita del propio hecho probado tercero como determinante del error-; y cuando dice «no existiendo tampoco facturas de la empresa Abraham Luño Murillo relativas a la obra en que el trabajador prestó servicios» -con cita de los documentos obrantes a los folios 193 y 194- sustituirlo por texto alternativo, que propone, en sentido contrario.

En el segundo apartado se pretende adicionar al final del quinto párrafo del hecho probado tercero mención a que el trabajador Pelayo no prestó servicios en la obra del Colegio Irabia-Izaga, sino en otras obras subcontratadas con la empresa Aragonesa de Instalaciones y Obras SL; cita como soporte el documento obrante al folio 193, y prueba testifical.

Y en el tercer apartado se propone la adición de un nuevo hecho probado, quinto, en el que conste que el trabajador actor causó baja voluntaria en la empresa Enrique Muñoz Santalla, tras la desaparición de la misma, incorporándose seguidamente, y sin dejar de realizar trabajo efectivo en la obra del colegio Irabia, en virtud de contrato por obra o servicio determinado, en la empresa Abraham Luño Murillo; cita en soporte de su pretensión el informe de Inspección de Trabajo obrante a los folios 99 a 102.

Es cierta, como admite la Gestora demandada en su escrito de impugnación del recurso, la existencia del error mecanográfico que el recurso denuncia respecto a que quien contrató al trabajador Pelayo fue la empresa Abraham Luño Murillo; no es litigioso -pues se admite, también, en el escrito de impugnación- que tal trabajador no prestó sus servicios en la obra del Colegio Irabia-Izaga de Pamplona; y es la base del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia la confusión entre empresas (dos individuales, una mercantil) contratantes del actor, la efectiva prestación de sus servicios, por parte del demandante, en la obra subcontratada por Aragonesa de Instalaciones y Obras 2000 SL, concretamente en la instalación eléctrica del cuarto de calderas del Colegio Irabia-Izaga de Pamplona hasta la finalización de los trabajos, y que el inicio de tal actividad específica se realizó mediando contrato de trabajo indefinido bonificado con la empresa Enrique Muñoz Santolalla y la finalización de los mismos mediando contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado suscrito con la empresa Abraham Luño Murillo, tras haber solicitado baja voluntaria en la anterior.

De ahí que haya de rectificarse el error material referido, y desestimar el resto de lo pretendido en el motivo que se estudia, bien por no ser litigioso, bien por carecer de virtualidad revisoria los documentos en que se funda (los documentos obrantes a los folios 193 y 194 no son sino simples fotocopias, aparentemente de dos cheques emitidos por quien no forma parte de este litigio, y una hoja de cálculo, carentes de signo, firma o sello que les dote de referencia de autoría, fecha de expedición o cualquier otro dato identificativo), bien por introducir en el texto alternativo propuesto expresiones predeterminantes del fallo que se solicita.

SEGUNDO.- De un detenido estudio de las confusas redacciones, tanto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, cuanto del acta de infracción (cuyo apartado séptimo es reproducido en el ordinal tercero de los hechos probados de la resolución recurrida), se deriva que en 4.11.2003 causó alta la empresa Enrique Muñoz Santalladedicada a la actividad de instalaciones eléctricasy que mantuvo en alta, al menos, a dos trabajadores: Pelayo y, el actor, Leonardo , ambos con contrato indefinido, desde 4.11.2003 a 31.12.2007.

En 4.1.2007 aparece la empresa Abraham Luño Murillo, también dedicada a la actividad de instalaciones eléctricas, quien hasta 31.12.2007 tiene en alta a un trabajador, Carlos Miguel .

En 4.1.2008 nace Montajes Eléctricos Luño y Muñoz, dedicado, como las anteriores, a instalaciones eléctricas, y que se subroga en los contratos de los tres trabajadores citados, todos con carácter de indefinidos. Más en junio de 2009 solo consta un trabajador en alta, el demandante, acabando la actividad de la mercantil en 30.9.2010 a través de ERE que extingue el contrato del actor.

En 1.10.2010 renace la empresa individual Enrique Muñoz Santallaque contrata, en tal fecha al actor como indefinido, y en agosto de 2011 subcontrata con Aragonesa de Instalaciones y Obras SL -empresa que ya había tenido relaciones comerciales con las tres anteriormente citadas Enrique Muñoz Santalla, Abraham Luño Murilloy Montajes Eléctricos Luño y Muñoz- la realización de la instalación eléctrica del cuarto de calderas del Colegio Irabia-Izaga de Pamplona, cuya realización material es encomendada al actor por su empresa empleadora en tal fecha, Enrique Muñoz Santalla.

Desde enero de 2011 tal empresa no satisfacía cotizaciones a la Seguridad Social, ni presentó declaraciones anuales por retenciones a cuenta de IRPF de sus trabajadores, en los años 2008, 2009 y 2011, ni declaraciones de operaciones con terceros en los años 2008, 2009 y 2011.

En la declaración por retenciones a cuenta de IRPF que presentó en 2010, aparecen como trabajadores el actor y Julia ; asimismo en la efectuada en el mismo año de operaciones con terceros, su cliente principal es Aragonesa de Instalaciones y Obras 2000 SL.

La empresa Abraham Luño Murillorenace en 6.6.2011, tramitando el alta del trabajador Pelayo , en virtud de contrato por obra o servicio determinado, para Aragonesa de Instalaciones y Obras 2000 SL.

En 19.10.2011 Leonardo causa baja voluntaria en la empresa Enrique Muñoz Santalla, y alta en 21.10.2011, con contrato temporal por obra o servicio determinado, en la empresa Abraham Luño Murillo, y continúa realizando las labores de la instalación eléctrica del cuarto de calderas del Colegio Irabia-Izaga de Pamplona, que concluye en 16.12.2011, fecha en la que cesa por fin de contrato temporal en la empresa Abraham Luño Murillo. Solicitó prestación por desempleo, reconocida en resolución de 5.1.2012 por 660 días, de los cuales se declararon consumidos 96, del 17.12.2011 (en el ordinal segundo del relato fáctico consta erróneamente el 17.12.2012) al 10.7.2013.

TERCERO.- Denuncia el recurso, en su motivo segundo, infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 208.1.1 f) TRLGSS, 6.4 del Código Civil y 26.3 de TRLISOS. Entiende el recurrente no acreditada la existencia de fraude alguno, y no ajustada a derecho la decisión recurrida, aduce no ha sido acreditado el supuesto fraude de ley que se le imputa, pues tal actitud precisa de prueba efectiva y no puede presumirse y, consecuentemente con la inexistencia de tal fraude, ha de reconocérsele derecho a lucrar prestación por desempleo. En realidad trata de desvirtuar -en sede de suplicación- la prueba de presunciones actuada por el juzgador de instancia.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de marzo de 1993, (dictada en trámite de recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 795/1992 ), la afirmación jurisprudencial, que invoca, la parte recurrente, de no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (así, los antes relacionados, constantes en el relato histórico) y el que se trata de deducir (en este caso la elusión fraudulenta de la contratación indefinida) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Dice el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en sentencia de 12.5.2009 (rcud. núm 2497/2008 ):

Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14.5.2008 (recurso 884/2007 ) -recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado- la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16.2.1993 -recurso 2655/1991 , 18.7.1994 -recurso 137/1994 , 21.6.2004 -recurso 3143/2003 y 14.3.2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25.5.2000 - recurso 2947/1999 ).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que «esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones» ( STS/Social 21.6.1990 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1253 CC (derogado por Disposición Derogatoria única 2.1 LEC/2000 ( SSTS 4.2.1999 -recurso 896/1998 , 24.2.2003 - recurso 4369/2001 y 21.6.2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14.5.2008 , que «la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones... [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados...y el que se trata de deducir...hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29.3.1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24.2.2003 -rec. 4369/01 - y 30.3.2006 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)

Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de «animus fraudandi» como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia -de esta Sala IV y de la I- no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22.12.1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura «como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14.2.1986 y 12.11.1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26.5.1989 )».

Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14.5.2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden -para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19.6.1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31.5.2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11.10.1991 -recurso 195/1991 y 5.12.1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5.12.1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16.1.1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31.5.2007 -recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje).

Tradicionalmente se ha mantenido que la facultad para valorar la conducta de las partes corresponde al Juez, al fijar los hechos probados y razonar en sus fundamentos lo que le ha llevado a tal convicción ( art. 97.2 LPL ), en valoración y juicio que podrán ser revisados en el recurso extraordinario de suplicación ( art. 190 LPL ), pero a lo que no se puede descender en el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues se convertiría entonces, en contra del deseo del legislador, en una tercera instancia o en un recurso extraordinario subsiguiente a otro también extraordinario (en tales términos, la STS/IV 5.12.1991 - recurso 626/1991 ).

Pero matizando aquella inicial doctrina, más recientemente se sostiene por la Sala que si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe, por lo que en este terreno poco es lo que compete a un tribunal de casación. Pero junto a ello juegan decisoriamente unas normas legales, sobre cuyo significado y manejo sí puede y debe unificarse los criterios divergentes utilizados por las Salas de suplicación; nos estamos refiriendo a las reglas sobre carga de la prueba ( art. 217 LEC ) y a las reglas sobre presunciones ( arts. 385 y 386 LEC ) ( SSTS/IV 6.2.2003 -recurso 1207/2002 , 31.5.2007 -recurso 401/2006 , así como se aplica en la reiterada STS/IV 14.5.2008 ).

El recurrente confunde entre la exigibilidad de demostración del fraude de ley -el fraude no se presume, ha de ser demostrado- y la posibilidad de aplicar las normas procesales que regulan la denominada prueba de presunciones.

El artículo 386 LEC, heredero del derogado 1253 del Código Civil , regula las presunciones judicialesde la forma siguiente:

1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción.

2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.

Y precisamente eso es lo que ha tenido en cuenta y aplicado en el supuesto de autos la sentencia ahora impugnada, de unos hechos ciertos como son: la sucesiva del contratación por las empresas individuales -aparecidas, desaparecidas y vueltas a aparecer- y por la mercantil cuyos únicos socios, a partes iguales, son los titulares de las dos empresas individuales; el que la principal cliente de todas ellas sea Aragonesa de Instalaciones y Obras; el que el actor sea contratado siempre con carácter indefinido, de forma sucesiva, por cada una de ellas; el que prestando servicios para Augusto , cuya situación económica no es muy boyante, y «adscrito» a la obra del Colegio de Pamplona, solicite su baja voluntaria, para dos días más tarde, suscribir, con Clemente , contrato temporal -modalidad de contratación que nunca se había empleado en su relación con las «empresas» citadas- por obra o servicio determinado para la subcontratada por Aragonesa de Instalaciones y Obras con Augusto , y para los trabajos que él, y sólo él, estaba realizando en la instalación eléctrica del cuarto de calderas del Colegio Irabia-Izaga de Pamplona, sin que exista demostración alguna de que se hubiera emitido factura alguna ni por la empresa Enrique Muñoz Santalla, ni por la empresa Abraham Luño Murillo, contra Aragonesa de Instalaciones y Obras, por las realizadas en la instalación eléctrica del cuarto de calderas del Colegio Irabia-Izaga de Pamplona. De todo ello se obtiene, acertadamente, la conclusión de haber preconstituido -fraudulentamente- situación aparentede desempleo mediante el cese en el contrato indefinido y a tiempo completo con carácter voluntario, y suscripción de posterior contrato temporal, con aparentementeotro empleador, para la continuación de las tareas iniciadas y hasta la conclusión de estas; en lugar de actuar los mecanismos legalmente establecidos tanto para la sucesión de empresas (como anteriormente se habían actuado) cuanto para la resolución del contrato a instancia del trabajador.

El motivo, y con él el recurso, se desestima.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 185/2015, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 361/2014 dictada en 12 de diciembre de dos mil catorce por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Zaragoza que confirmamos en toda su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.