Sentencia SOCIAL Nº 208/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1477/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 208/18 Recurso número: 1477/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 25 de enero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1477/17, interpuesto por DON Ángel contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada de fecha 21 de marzo de 2017 en Autos número 216/16 sobre
SEGURIDAD SOCIAL , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Ángel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y DOENMANAYEMENT, SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 216/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 21 de marzo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda promovida por D. Ángel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 y la empresa DOENMANAGEMENT S.L debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- El actor D. Ángel con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1974 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de albañil.

El actor sufre un accidente de trabajo en fecha de 29 de septiembre de 2014 cuando prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DOENMANAGEMENT S.L. la cual tiene cubiertas las contingencias de accidente de trabajo con ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, estando al corriente de la totalidad de sus obligaciones sociales frente al citado trabajador.

2º .- Iniciado ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo Resolución administrativa el día 26 de noviembre de 2015 en la que se reconoce al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 102) y ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 19 de noviembre de 2015 y visto el informe médico de síntesis de fecha 1 de noviembre de 2015.

3º .- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 29 de enero de 2016 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente Total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 5 de febrero de 2016 y demanda con idéntica petición el día 14 de marzo de 2016.

4º .- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.646,46 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 1.623,90 euros para la incapacidad permanente parcial.

5º .- El actor comporta los siguientes padecimientos: Fractura luxación de tobillo derecho. Secuelas traumáticas en la articulación tibio astragalina con cambios degenerativos sin hallazgos inflamatorios ni infección, asió como la articulación calcaneo-cuboidea. Tendinitis del tendón de Aquiles. RMN de tobillo derecho 1 de julio de 2016. Exploración: BA activo tobillo derecho flexión 11º, extensión 5º, inversión 18º, eversión 9º. Perímetro bimaleolar derecho 25,5 cm (izquierdo 22,5 ) Perímetro gemelos A 10 cm de flexión de rodilla D: 34 I: 35,5'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario por la Mutua Asepeyo.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Revoque la sentencia recurrida y dicte otra en su lugar por la que se declare al actor, D. Ángel , afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a la Mutua ASEPEYO a abonarle una prestación equivalente al 55 por 100 de su base reguladora. O subsidiariamente, le declare afecto a una incapacidad permanente parcial, condenando en ese caso a la Mutua a abonarle una Indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la incapacidad temporal. Así como condenando al resto de codemandados a estar y pasar por esta declaración y responder de las responsabilidades subsidiarias que pudieran afectarles'.



SEXTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor pide que se le declare afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual de albañil, frente a la resolución del INSS de fecha 26 de noviembre de 2015, que le reconoce afecto de lesiones permanentes no invalidantes (baremo 102).

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Mutua Asepeyo ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente solicita, en concreto, que se adicione al final del hecho probado quinto el siguiente texto: 'El actor solicita revisión con Traumatología el 01-12-2015, siendo citado para el 24-02-2016 (folio 113). El 01-07-2016 se le practica RMN de pie derecho (folio 115).

En revisión por Traumatología (Unidad de Pie), en noviembre de 2016 camina con apoyo del borde externo, varo severo de retropié. movilidad de tobillo no mas de 20-30°. debilidad la potencia de peroneos, dificultad para caminar de puntillas. Aparente dismetría. Pido RX en carga RMN para valorar estado tendinoso y cartílago (folio 116).

En revisión el 06/02/2017, no se aprecia dismetría significativa, en RM condropatía degenerativa moderada por lo que podría beneficiarse de una osteotomía correctora para detener la evolución degenerativa La RM muestra cambios morfológicos óseos en relación con antecedente de fractura. Signos de condropatia tibioperoneoastragalina grado II con edema subcondral, más evidente a nivel anterolateraI. Juicio clínico: secuelas de fractura de pilón tibial con desviación en varo tobillo derecho. Aconsejamos tratamiento quirúrgico, osteotomía valguizante de metafisis tibial que se pensará Evitar marcha y bipedestación prolongada, asi como trabajos de esfuerzos. Ortesis correctora varo, zapatos de amortiguación' (folio 116)' , lo funda en los folios 113, 115 y 116 de los autos.

Esta Sala debe admitir la modificación del relato de hechos probados antes expuesta y que con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha solicitado, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente el concreto documento del que deriva de la pretendida revisión, resulta relevante a los efectos de la presente resolución, y lo pretendido no queda además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos que, pues en caso de que hubiese habido contradicción con aquéllas, la naturaleza de este recurso extraordinario haría que deba prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en: 1.- Infracción del artículo 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , anteriormente nombrado artículo 137.4, o subsidiariamente, del artículo 194.1.a) del mismo texto legal .

2.- Infracción por falta de aplicación del art. 196.2 de la LGSS , en relación con el art. 15 de la OM de 15 de abril de 1969,o subsidiariamente, en relación con el art. 196.1 en lo que se refiere a la incapacidad permanente parcial.

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS (en la nueva norma, art. 194), en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

En cuanto a la incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076] ). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010 ), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Pues bien, en el caso que ahora nos ocupa, esta Sala concluye que el actor no acredita padecer limitaciones de carácter definitivo o previsiblemente definitivas suficientes como para hacerle acreedor de ninguno de los dos grados de incapacidad permanente que solicita, ni siquiera la parcial, pues puede ser intervenido quirúrgicamente, y además, el hecho de que se le aconseje actualmente evitar la bipedestación prolongada y realizar esfuerzos no significa que esté incapacitado para llevar a cabo trabajos con esas exigencias, al menos no, consta que de forma definitiva. Puede, pues, recurrir a procesos de IT, si concurriesen los requisitos para ello.

Por ello, se desestima el recurso y se confirma la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Ángel , contra Sentencia dictada el día 21 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada , en los Autos número 216/16 seguidos a su instancia, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y DOENMANAYEMENT, SL, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1477.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1477.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.