Sentencia SOCIAL Nº 208/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 95/2019 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1
BURGOS
SENTENCIA: 00208/2019
RECURSO DE SUPLICACION Num.: 95/2019
Ponente Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez
SALA DE LO SOCIAL
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SENTENCIA Nº: 208/2019
Señores:
Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez
Presidenta
Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral
Magistrado
Ilmo. Sr. D. Jesús Carlos Galán Parada
Magistrado
En la ciudad de Burgos, a veintinueve de Marzo de dos mil diecinueve.
En el recurso de Suplicación número 95/2019 interpuesto por DON Francisco , frente a la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en autos número 480/2018 seguidos a instancia del
recurrente, contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL ,
en reclamación sobre Cantidad. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Doña María José Renedo Juárez
que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 15 de Noviembre de 2018 cuya parte dispositiva dice: ' FALLO .- Que desestimando la excepción de prescripción, estimo parcialmente la demanda presentada por DON Francisco contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., a quien condeno a abonar al actor la cantidad de 1.256,62 euros, más el 10% de interés por mora, absolviéndola del resto de las pretensiones de la demanda

SEGUNDO .- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes:
PRIMERO.- DON Francisco , con NIE NUM000 , ha prestado servicios para la empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., desde el 14-7-2006 hasta el 9-1-2018, fecha en que fue despedido por causas objetivas, con categoría profesional de Oficial de 2ª, con una retribución mensual bruta no discutida de 2.446,27 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.- En agosto de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SERLA sobre conflicto colectivo presentándose en fecha 28-9-2017, demanda de conflicto colectivo que recayó en el Juzgado de lo Social número 1 de Burgos, Autos de Conflicto Colectivo número 595/2017, dictándose sentencia el 17-10-2017, en la que se declaró probado que los trabajos que realizan los trabajadores en Alta Tensión, además de realizarse en altura, tienen un riesgo muy alto de electrocución o quemaduras por arco eléctrico, siendo trabajos que se realizan en campo abierto, sin corte de corriente.

Por este motivo, en el Fallo de dicha Sentencia, se declaró el derecho de los trabajadores de la empresa demandada en el centro de Burgos que realizan funciones de Alta Tensión, al cobro del Plus de Peligrosidad establecido en el artículo 51 del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Burgos . Dicha sentencia fue confirmada por otra dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León-Burgos en fecha 8-1-2018 , a cuyo contenido obrante en el acontecimiento 20 del expediente me remito íntegramente.

TERCERO.- El artículo 51 del Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Burgos establece que 'Los complementos salariales correspondientes a penosidad, toxicidad, peligrosidad, etc, se mantendrán con el 25% establecido en anteriores Convenios, pero aplicados sobre los salarios base pactados en este Convenio, cuando concurra una de estas circunstancias y el 30% si fueran dos'.

CUARTO.- El trabajador demandante dispone de habilitación TET AT para trabajos en tensión de alta tensión.

QUINTO.- El salario base no discutido correspondiente al actor, es de 41,38 euros diarios en el año 2016, 42,17 euros en el año 2017 y 42,97 euros diarios en el año 2018, habiendo prestado servicios el demandante 200 días en el año 2017 y 0 días en el año 2018, al haber disfrutado de vacaciones desde el día 1 al 8 de enero.

SEXTO.- La empresa demandada ha abonado al demandante, en concepto de Plus TET contacto, durante todo el año 2017, la cantidad de 851,88 euros. SEPTIMO.- La parte actora reclama el abono por la empresa demandada de la cantidad de 5.237,82 euros en concepto de plus de peligrosidad durante el periodo comprendido entre el 29-8-2016 y el 9-1-2018 conforme a los cálculos que efectúa en el Hecho Cuarto de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. OCTAVO.- Con fecha 9-3-2018 se presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, habiéndose celebrado acto de conciliación en fecha 21-3-2018, con el resultado de 'Intentado sin efecto'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Don Francisco siendo impugnado por Cobra Instalaciones y Servicios S.A.. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.



CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en reclamación de cantidad derivada de la aplicación de un Plus de Penosidad. Recurre el actor en base al art 193 b y c de la LRJS .

La sentencia desestima la reclamación del año 2016 por no haberla cifrado en la demanda,cuantia que reclama el actor, y reitera el argumento desestimado de que el devengo es por dia natural, por cuanto la sentencia reconoce el devengo por día efectivo de trabajo.

Como cuestión previa, con carácter de doctrina general, se debe de decir que en la jurisdicción social se está en presencia de un proceso de instancia única, tal y como se desprende de los artículos 6 , 97.2 y 193 de la LRJS , siendo el juez a quo soberano en la valoración de la prueba practicada ante su presencia, tratándose el recurso de suplicación de un recurso extraordinario o cuasi-casacional cuyo objeto es la revisión de la sentencia de instancia por los motivos tasados en la ley, no de una apelación o segunda instancia cuyo objeto es todo el litigio que se vio en la primera instancia y en que la Sala puede revisar toda la prueba.

Debiendo concurrir en el recurso para su éxito los siguientes requisitos: 1) Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; así como el sentido de la revisión y ofrecer el texto alternativo para el hecho probado objeto de revisión si se solicita la adición o modificación de un hecho.

2) Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor de hecho probado, también se debe solicitar por esta vía su revisión fáctica.

3) Si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos discutidos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras interpretaciones jurídicas.

4) No cabe introducir en el recurso cuestiones fácticas nuevas.

5) Es preciso que la revisión se base en prueba documental (no siendo suficiente para ello la denominada testifical documentada) o pericial.

6) Conforme al apartado b) del art. 193 LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentido estricto.

7) El dictamen pericial debe estar emitido o ratificado en el juicio.

8) Con arreglo al art. 196.3 LRJS se necesita que se señalen 'de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca', sin que puedan referirse a la valoración total de las pruebas que compete al juez de instancia ( art. 97.2 LRJS ) pero no a la Sala de suplicación. Las pruebas habrán de concretarse o individualizarse, sin incurrir en generalidades.

9) El error fáctico tiene que recaer sobre hechos y ha de ser evidente, es decir, que exista una conexión directa entre el documento o pericia y el error invocado del juez sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o interpretaciones más o menos lógicas y razonables, y además que no sea contradicho por otros medios de prueba. No pudiéndose, en definitiva, pretender por el recurrente la sustitución del criterio objetivo e imparcial de aquel por el subjetivo y parcial suyo Se solicita la modificación del hecho probado 5º para hacer constar que son 85 días los prestados en 2016, y 237 en 2017.

No derivándose de los documentos invocados de forma fehaciente la conclusión que pretende modificar, no procede acceder a lo interesado.



SEGUNDO .- El segundo motivo del recurso lo es en el campo de la censura jurídica con arreglo al artículo 193 c) de la LRJS . pro entender infringidos los arts 217.3. LEC 4.2.f. del ET y 51 del C.Colectivo.

Con carácter previo debemos de indicar que, por lo que respecta a las normas citadas por la recurrente en su recurso como infringidas, que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados en cuya formulación se han de respetar los requisitos legales.

Los motivos basados en el apartado c) del art. 193 de la LRJS se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, y el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS )lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara esa doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

Señalamos lo anterior porque la parte recurrente se ha limitado a citar los preceptos que entiende infringidos por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida pero sin llegar a argumentar y razonar porque los entiende indebidamente aplicados , máxime cuando son los mismos preceptos en los que aquel se basa para desestimar la demanda.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93 , 294/93 , 256/94 ).

El artículo 194 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93 ).

Por cuanto ahora interesa, la sentencia del indicado Tribunal Constitucional nº 71/2002, de 8 de abril , vuelve a insistir en la necesidad de la observancia de los presupuestos procesales para cumplir los requisitos de acceso al recurso, cuando se trata de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), correspondiendo a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen ( STC 16/92 y 40/02 ), llegando a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento de fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en el escrito de formalización del mismo del concreto apartado del art. 191 de la Ley de procedimiento laboral en el que se incardinaba el motivo de recurso, al igual que por la falta de concreción, con absoluta precisión y claridad, de la norma o normas jurídicas que consideraba infringidas por la sentencia de instancia, así como del modo en que se produjo la infracción.

Asimismo, el artículo 97.2 de la LRJS al disponer que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados, viene a establecer un elemento esencial de la resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Y esa exigencia legal ha sido subrayada reiteradamente por la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que en los hechos probados ha de constar no sólo cuanto acreditado sirva al Magistrado para dictar su sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal Superior en el supuesto de recurso pueda dictar la suya, concordante o no con la impugnada. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones, debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral ( S.T.S. 18/11/1999 ).

En sentencia, de fecha 24/5/2000, el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración Partiendo del inalterable relato de hechos probados,por cuanto no puede accederse a la modificación interesada no procede modificar la cuantia de los días reclamados durante el año 2017 y 2016 por cuanto no ha existido prueba alguna al respecto. No puede sustituirse, ni invertir la carga de la prueba ni al demandado ni mucho menos al Juzgador y tampco puede accederse a ella en al segunda instancia ante los hechos probados.

En cuanto a la naturaleza del plus ya se ha resuelto en esta Sala no sólo por el Conficlto colectivo en sentencia de 8-1-2018 , sino en otras sentencias respecto de las reclamaciones individuales. Y es pacifico que el devengo es por día efectivo, no natural.

'Los pluses reclamados en demanda constituyen un complemento salarial de puesto de trabajo que se perciben en razón de las características de éste y de la forma de realizar la actividad profesional, de ahí que al ser de índole funcional su percepción dependerá exclusivamente del modo en el que se desarrolle ése cometido profesional. Para poder obtener la declaración de penosidad a efectos de percibir el plus correspondiente se requerirá que su desempeño se produzca bajo una serie de condiciones específicas y particularizadas, distintas y sobreañadidas a las inherentes que constituyen el ejercicio normal del mismo puesto de acuerdo con la categoría profesional del trabajador. el carácter especialmente peligroso de un puesto de trabajo no se excluye por la existencia de determinadas medidas de seguridad, que obviamente han de adoptarse para evitar en lo posible siniestros previsibles en todo puesto de trabajo que entrañe suma peligrosidad . Tampoco se exige que el riesgo sea inminente y concreto, lo que obligaría, como regla, a sólo poder justificar su existencia cuando se hubiere producido una situación dañosa, lo que es ajeno a la finalidad de tal complemento salarial; como tampoco que la labor nuclear del puesto de trabajo desempeñado en condiciones de peligrosidad se desarrolle en todo el tiempo de la actividad laboral, pues la habitualidad debe ser entendida como desempeño dilatado en el tiempo, no esporádico e infrecuente, del puesto que genera el peligro .Y se tiene derecho a este plus cuando el trabajo se desarrolle en condiciones de riesgo superiores a las normales del trabajo como tal, pues el complemento reclamado, dentro del cual se ubica la penosidad, peligrosidad y toxicidad, para que opere su reconocimiento, es preciso que el puesto de trabajo ocupado implique un plus de penosidad, peligrosidad o toxicidad que no sea consustancial con el trabajo ordinario correspondiente a una determinada categoría profesional.

En el caso de autos, partiendo del inalterado relato de hechos probados queda acreditado que los trabajos que se realizan en el centro de trabajo de Burgos es el relativo a funciones de instalación y mantenimiento de tendidos de alta tensión, que además de realizarse en altura, tienen un riesgo muy alto de electrocución o quemaduras por arco eléctrico, desarrollándose sin corte de corriente, por tanto se trata de un trabajo desempeñado en condiciones claras de peligrosidad de un modo prolongado y habitual, incardinándose en el art. 51 del convenio colectivo , sin que a ello obste la mención reconocimiento de autoridad u organismo competente pues tal y como se cita en el escrito de impugnación STS 18 de diciembre de 1998 : 'competencia del Orden Social de la Jurisdicción el conocimiento de estas reclamaciones, subsiste la necesidad de una previa declaración administrativa de peligrosidad. El artículo 17.14 del Decreto de referencia atribuía a los Delegados de Trabajo unas funciones que fueron calificadas por algún sector de la doctrina como arbitrales y que eran difícilmente compatibles con el nuevo sistema de relaciones laborales que la Constitución EDL 1978/3879 establecía. Fue por ello que se entendió derogado tal precepto, acaso antes incluso de la promulgación de la Ley de Procedimiento Laboral de 1.980. Y siendo ello así el llamamiento que el artículo 49.1 del Convenio Colectivo hace a las 'resoluciones favorables de la Autoridad Laboral competente' carece de sentido pues hoy no hay Autoridad laboral alguna que sea competente para decidir sobre una reclamación individual, acerca de la posible peligrosidad o penosidad de un determinado puesto de trabajo' Por tanto no existiendo error normativo el motivo revisorio debe ser desestimado.

Por todo ello la revisión no debe prosperar, al no evidenciarse error valorativo del Magistrado y su consecuente desatención a las reglas de la sana crítica en el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida (ex artículo 97-2 LPL )y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Francisco frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos de fecha 15 de Noviembre de 2018 , en autos número 480/2018, seguidos a instancia del recurrente, contra COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , en reclamación sobre Cantidad, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0095.19 Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.