Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
OVIEDO
SENTENCIA: 00208/2021
Autos: Demanda 118/21
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a veintiséis de abril del año dos mil veintiuno.
Vistos por Dª María del Pilar Muiña Valledor, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social N º 1 de Oviedo, los presentes autos seguidos con el número 118/21 siendo demandante Dª Casilda representada por el letrado D. Pablo Linares Suárez y demandadas la empresa Serviclimp Asturias S.L. representada por el letrado D. Federico Fernández Álvarez-Recalde y The English School Of Asturias S.A. representado por la letrada Dª Isabel Cossío Fernández y que versan sobre despido
Antecedentes
PRIMERO.-El día quince de febrero del año dos mil veintiuno se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que, tras la alegación de los hechos y fundamentos que se estimaron oportunos se suplica que se dicte sentencia en la que se condene a la Empresa demandada que resulte responsable a la improcedencia del despido, de que ha sido objeto con fecha de efectos de 1 de enero de 2021, y la readmisión de la trabajadora (o indemnizarle), con abono de los salarios dejados de percibir y todo ello, conforme se ha descrito en el cuerpo de este escrito
SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día de la fecha, la parte actora se ratificó en su petición, oponiéndose la demandadas por las razones que constan en las actuaciones, recibiéndose el juicio a prueba, practicándose documental e interrogatorio, informando nuevamente las partes en apoyo de sus pretensiones.
TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Casilda, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió el día 10 de septiembre de 2.019 un contrato de trabajo temporal de personas con discapacidad con la empresa Serviclimp Asturias S.L., con duración hasta el 9 de septiembre de 2.020, ostentando la categoría profesional de limpiadora, figurando en el contrato que su jornada ordinaria sería de 643,5 horas anuales, a desarrollar de lunes a viernes de 17 a 20 horas, si bien el trabajo desarrollado y su alta en la seguridad social se correspondía con una jornada semanal de doce horas y media. Percibía un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 14,49 euros, resultando de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias.
SEGUNDO.-El día 1 de enero de 2.010 se firma un contrato entre Serviclimp Asturias S.L. y The English School of Asturias S.A. en virtud del cual la segunda contrataba a la primera para realizar la limpieza de sus instalaciones en la Finca La Llosona, en Pruvia de Abajo, en Llanera. La jornada contratada para prestar el servicio era de 131 horas semanales de lunes a viernes. En el apartado sexto del contrato se recogía que el contratante podría exigir a Serviclimp Asturias toda la documentación que sea necesaria para que garantice la legalidad del trabajador (TC2, TC1, riesgos laborales) y la póliza de responsabilidad civil que la empresa tiene contratada.
TERCERO.-La empresa Serviclimp Asturias tenía destinados a ese centro de trabajo a los siguientes trabajadores:
- Emilia con un coeficiente de tiempo parcial de 675 y antigüedad reconocida del 16 de julio de 2.014
- Erica con un coeficiente de tiempo parcial de 779 y antigüedad reconocida del 1 de enero de 2.010
- Eulalia con un coeficiente de tiempo parcial de 584 y antigüedad reconocida del 1 de enero de 2.010
- Fermina con un coeficiente de tiempo parcial de 519 y antigüedad reconocida del 20 de enero de 2.006
- Gabriela con un coeficiente de tiempo parcial de 519 y antigüedad reconocida de 7 de mayo de 2.019
- Casilda con los datos señalados en el hecho probado de la presente resolución.
CUARTO.-Durante el mes de febrero de 2.020 la empresa The English School of Asturias S.A. solicitó información a la empresa Serviclimp Asturias S.L. sobre cual era el importe de los gastos de personal de limpieza del colegio, facturas de suministros, fichas técnicas y de seguridad de los productos químicos utilizados, solicitando, además, que le remitiese documentación consistente en ITA de trabajadores en alta, el TC2, el certificado de estar al corriente en la AEAT y en la Seguridad Social. Se le facilitó toda esa documentación a excepción del ITA al poder afectar a la protección de datos de otros trabajadores.
QUINTO.-En fecha 18 de marzo de 2.020 la empresa Serviclimp Asturias SL inició el expediente de regulación de empleo por fuerza mayor nº NUM000 en el que se adoptaron medidas de suspensión de jornada mientras dure la situación del estado de alarma.
En fecha 18 de mayo de 2.020 la empresa decide rescatar del ERTE del Colegio a Eulalia pues necesitaban una persona 3 horas al día, de lunes a viernes, en total 15 horas a la semana, en horario de 10 a 13 horas.
SEXTO.-El día 10 de agosto de 2.020 Eulalia comunica a la empresa Serviclimp Asturias S.L. que cesará en la empresa desde el día 1 de septiembre de 2.020, de manera voluntaria.
El día 1 de septiembre de 2.020 suscribe contrato de trabajo indefinido con la empresa The English School of Asturias S.A. para prestar servicios a tiempo completo, como limpiadora, incluida en el grupo profesional de personal de servicios generales, grupo IV, pactando un salario según convenio con abono de las pagas extraordinarias de forma prorrateada, más retribución voluntaria compensable y absorbible, siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado.
SEPTIMO.-La empresa The English School of Asturias S.A. tiene, conforme a sus estatutos, el siguiente objeto social: a) La educación en todos sus niveles, etapas, ciclos y grados de enseñanza; b) La enseñanza del idioma inglés; c) La adquisición, o en su caso, promoción de inmuebles destinados a centros docentes para el desarrollo en los mismos de las actividades reseñadas en los apartados a) y b) anteriores, o la cesión de los mismos en favor de la sociedad para el mismo fin; d) La adquisición o tenencia de acciones o participaciones de otras sociedades regulares mercantiles, bien sean adquiridas por compra o cualquier otro título válido en derecho o incluso interviniendo en la constitución de las mismas...
Se encuentra dada de alta en el censo de actividades económicas de la Agencia tributaria, correspondiente al ejercicio 2.021, en el epígrafe de transporte urbano colectivo y de enseñanza reglada.
OCTAVO.-La empresa The English School of Asturias S.A. contrató, en lo que aquí interesa, a los siguientes trabajadores:
- Sonsoles el día 3 de noviembre de 2.020 por medio de un contrato de trabajo indefinido para prestar servicios como limpiadora, incluida en el grupo profesional de personal de servicios generales, grupo IV, durante 25 horas a la semana, que se prestarían de lunes a viernes de 9,45 a 13,45 horas.
- Luis Andrés el día 1 de enero de 2.021, por medio de un contrato indefinido para prestar servicios como empleado de limpieza, incluido en el grupo de personal de servicios generales, grupo IV, con jornada a tiempo completo
- Violeta el día 11 de enero de 2.021, por medio de un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, consistentes en el refuerzo de limpieza frente al Covid 19, para prestar servicios como empleada de limpieza, incluida en el grupo de personal de servicios generales, grupo IV, con una jornada de 22 horas y media a la semana, distribuida de lunes a viernes de 16,30 a 21 horas.
- Marí Trini el día 18 de enero de 2.021, por medio de un contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, consistentes en el refuerzo de limpieza frente al Covid 19, para prestar servicios como empleada de limpieza, incluida en el grupo de personal de servicios generales, grupo IV, con una jornada de 22 horas y media a la semana, distribuida de lunes a viernes de 16,30 a 21 horas.
NOVENO.-El día 11 de diciembre de 2.020 la empresa The English School of Asturias S.A. remite comunicación a Serviclimp Asturias S.L. en la que solicita la resolución del contrato de prestación de servicios de limpieza de instalaciones con efectos al próximo día 31 de diciembre de 2.020.
Esa comunicación fue respondida el 17 de diciembre acusando recibo de la misma e interesándose por los medios por los que iban a suplir el servicio de limpieza.
El día 18 de diciembre de 2.020 The English School of Asturias S.A. le comunica que van a asumir directamente el servicio de limpieza con trabajadores de nueva contratación.
DECIMO.-El día 28 de diciembre de 2.020 la empresa Serviclimp Asturias SL remite burofax a The English School of Asturias S.A. en los siguientes términos 'Como continuación a su atenta del pasado 18 de diciembre de 2.020 y conforme nos manifiesta en la misma de conformidad a lo dispuesto en el actual Convenio colectivo del sector de la limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias (BOPA de 3 de enero de 2.019) especialmente en lo previsto en el artículo 18.- Adscripción de personal, pasamos a dar cumplimiento al mismo en base a los siguientes hechos.
1.Fecha de cese de nuestra contrata con ustedes: 31 de diciembre de 2.020
2.Fecha de subrogación de nuestro personal: 1 de enero de 2.021
3.La relación de personal que es objeto de subrogación son los siguientes: * Erica, * Casilda, * Gabriela, * Emilia, * Fermina
4.Se adjunta anexo con las condiciones laborales que rigen al personal objeto de subrogación
5.Quedamos a su entera disposición para acreditar documentalmente cualquier extremo que ustedes deseen.
Recordamos de nuevo, en evitación de ulteriores procesos judiciales, que el precitado artículo 18 del mencionado Convenio prevé como supuesto de subrogación de personal la necesaria incorporación del personal de la empresa saliente, si para el repetido servicio de limpieza hubiese de contratar nuevo personal que es lo que sucede en el presente caso conforme a su propia manifestación.
Rogamos pues adopten las correspondientes medidas en orden a una sucesión ordenada del personal'.
UNDECIMO.-El día 30 de diciembre de 2.020 la empresa The English School of Asturias S.A. remite a Serviclimp Asturias SL comunicación en los siguientes términos 'Muy Señores Nuestros
Acusamos recibo de su burofax, de fecha 28 de diciembre de 2.020, en el que solicitan que asumamos la plantilla que venía prestando el servicio de limpieza como consecuencia de lo regulado en el convenio colectivo, y les informamos que el citado convenio colectivo de limpieza no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni su contenido normativo establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación.
En consecuencia, la subrogación convencional solo es aplicable cuando a ambas empresas se les incardina en el convenio que la establece, por lo que no cabe imponer estas cláusulas subrogatorias de convenios colectivos de limpieza a empresas cliente que no pertenecen al sector.
Así mismo, rogamos se lleven todo el material, máquinas y útiles de limpieza que están almacenados en las instalaciones del colegio.
Atentamente'.
DUODECIMO.-El día 28 de diciembre de 2.020 la empresa Serviclimp Asturias SL entrega a la actora comunicación del siguiente tenor literal 'Estimada Señora:
Le participamos que el próximo día 31 de diciembre de 2020 finaliza la contrata que mantenemos con la empresa ENGLISH SCHOOL OF ASTURIAS, SL (Colegio Ingles) por rescisión del contrato por de esa empresa.
Como consecuencia que ENGLISH SCHOOL OF ASTURIAS, S.L asume directamente el servicio de limpieza por medio de nuevas contrataciones de personal y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 18 del Convenio de Limpieza de Asturias queda obligada a subrogarle en su contrato de trabajo e iguales condiciones laborales que venía rigiendo con nuestra empresa.
En consecuencia, con fecha de 31-12-2020 finaliza la relación con nosotros y pasa a depender directamente de ENGLISH SCHOLL OF ASTURIAS, SL con fecha de efectos del día 01-01-2021, debiendo ponerse a su disposición desde ese momento.
Agradeciéndole los servicios prestados, quedamos a su entera disposición'.
La actora no fue subrogada por la citada empresa.
DECIMOTERCERO.-La actora no es ni ha sido representante de los trabajadores.
DECIMOCUARTO.-Celebrado acto de conciliación el día 9 de febrero de 2.021 finalizó con el resultado de sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Acciona la demandante al considerar que fue objeto de un despido, producido el día 1 de enero de 2.021, cuando su empleadora le comunica que causa baja en la empresa al pasar subrogada al Colegio inglés y, éste último, negarse a subrogarla. Ampara la demanda en lo previsto en el artículo 18 del Convenio colectivo de limpieza del Principado de Asturias que establece que cuando se rescinda una contrata y el servicio de limpieza pase a ser desempeñado por el empresario principal, si es preciso contratar a nuevos trabajadores, debe subrogar a los trabajadores adscritos a ese centro de trabajo. Alega, además, que la sucesión resultaría obligatoria con amparo en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, pues se produce una transmisión de una unidad productiva autónoma. Y, finalmente, para el caso de que se estime que la subrogación no era obligatoria, por ninguna de las dos vías, que se condene a su empleadora pues procede a poner fin al despido sin seguir los trámites oportunos. A tales pretensiones de oponen las dos demandadas. La empleadora de la actora, Serviclimp Asturias, entendiendo que es obligatoria la subrogación tanto atendiendo al convenio colectivo como atendiendo al Estatuto de los trabajadores, habiendo actuado, además, el Colegio inglés en fraude de ley y con evidente mala fe, por lo que es el responsable del despido al no haber subrogado a la trabajadora. Por el contrario, el colegio entiende que no le alcanza ningún tipo de responsabilidad, al no resultar de aplicación la subrogación convencional, pues ese convenio no le es de aplicación y, tampoco la legal, pues no existe una transmisión de una unidad productiva autónoma.
SEGUNDO.-Y, planteados en tales términos el debate, hemos de analizar, en primer lugar, si procede la subrogación convencional. El artículo 18 del Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias, al tratar de la adscripción de personal establece '1. Cuando una empresa en la que viniese realizándose el servicio de limpieza a través de un contratista, tome a su cargo directamente, dicho servicio, no estará obligada a continuar con el personal que hubiese venido prestando servicios al contratista concesionario, si la limpieza la realizase con trabajadores de su plantilla, y por el contrario, deberá de incorporarlos a la misma, si para el repetido servicio de limpieza hubiese de contratar nuevo personal. Los trabajadores de un contratista del servicio de limpieza que hubiesen venido desarrollando su jornada de trabajo en un determinado centro o contrata pasarán al vencimiento de la concesión a la nueva empresa adjudicataria de la misma, si existiese, cualquiera que fuese su vinculación jurídico-laboral con su anterior empresa. Lo establecido en el presente artículo también afectará a los contratos de obra y servicio determinado, de plena aplicación en este sector. Lo establecido en el presente artículo será también de obligado cumplimiento para los trabajadores autónomos que tomen a su cargo un servicio de limpieza, incluso cuando con anterioridad a ello no viniesen utilizando el servicio de otras personas. A los efectos previstos en este artículo no tendrán la consideración de trabajadores y, por tanto, no serán objeto de adscripción por la nueva adjudicatario, los socios cooperativistas y los trabajadores autónomos aún cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el centro o contrata en el que se produjese el cambio de contratista. El personal que viniese prestando servicios en dos o más centros o contratas, deberá pasar a la situación legal de pluriempleo, cuando, con ocasión del cambio de titularidad de una de ellas, hubiera de llegar a depender de dos o más empresarios. Los trabajadores que, en el momento del cambio de titularidad de una contrata se hallaren enfermos, accidentados, en excedencia, cumpliendo el servicio militar o en situación análoga, pasarán a estar adscritos a la nueva titular, que se subrogará en todos los derechos y obligaciones de la empresa saliente respecto al personal. El personal contratado interinamente, para la sustitución de trabajadores a que se refiere el párrafo anterior, pasará a la nueva empresa adjudicataria hasta el momento de la incorporación de éstos. Si por exigencias del cliente hubiera de ampliarse la contrata con personal de nuevo ingreso, éste será incorporado por la empresa entrante. De ningún modo se producirá la adscripción del personal en el supuesto del contratista que realice la primera limpieza y no haya suscrito contrato de mantenimiento...'.
TERCERO.-Tal como se ha establecido con reiteración, el ámbito de aplicación del convenio colectivo de limpieza se circunscribe a las empresas que realicen labores de limpieza de edificios y locales en sentido estricto, tal como establece el artículo 2 cuando regula el ámbito personal en los siguientes términos 'Sus preceptos obligan y serán de aplicación para todas las empresa que realicen labores de limpieza de edificios y locales, cualquiera que sea la forma jurídica que adopten, que sean titulares de industrias dedicadas, en todo o en parte, a la limpieza de edificios, locales y/o industrias, entendiéndose por limpieza industrial la que se lleve a cabo en instalaciones, equipos o maquinaria industrial, así como los trabajadores que presten sus servicios profesionales en tales actividades, tanto si realizan una función predominantemente manual como técnica o administrativa o de mera vigilancia o atención. Será igualmente aplicable a los trabajadores por cuenta propia o autónomos, que realicen de forma personal y directa alguna de las actividades descritas en el párrafo anterior, sin sujeción por ellas a contrato de trabajo y utilicen o no el servicio remunerado de otras personas' y es evidente que el objeto social de la empresa codemandada, según ha quedado expuesto en los hechos probados de la presente resolución, es la enseñanza del idioma inglés y del resto de enseñanzas, pero en ningún caso la limpieza. En segundo lugar, la eficacia normativa de un convenio colectivo viene delimitada legalmente, por el artículo 82.3 del Estatuto de los trabajadores, siendo aplicable exclusivamente a los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación. En tercer lugar, los convenios han de respetar las leyes y no pueden imponer a una empresa no incluida en su ámbito de aplicación y que no ha tomado parte en su negociación, una obligación de subrogación. Como establece el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en su sentencia de 4 de mayo de 2.012 'El referido Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de Diciembre de 2008, reiterando doctrina recogida en las de 14 de Marzo de 2005 ó 26 de Abril de 2006, expresa que una Norma Convencional 'no puede (...) en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así lo deja precisado el invocado artículo 82.3 del citado Estatuto de los Trabajadores al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio'. El precepto 2 del Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales del Principado de Asturias establece que su ámbito personal de aplicación se extiende a 'todas las empresas que realicen labores de limpieza de edificios y locales,... que sean titulares de industrias dedicadas, en todo o en parte, a la limpieza de edificios, locales y/o industrias, entendiéndose por limpieza industrial la que se lleve a cabo en instalaciones, equipos o maquinaria industrial, así como a los trabajadores que presten sus servicios en tales actividades, tanto si realizan una función predominantemente manual como técnica o administrativa o de mera vigilancia o atención.' Igualmente a 'los trabajadores por cuenta propia, o autónomos, que realicen de forma personal y directa alguna de las actividades descritas en el párrafo anterior, sin sujeción por ellas a contrato de trabajo y utilicen o no el servicio remunerado de otras personas'. Así las cosas es claro que no tiene cabida en las previsiones que anteceden la situación de una empresa que decide asumir la realización de la limpieza de sus propios locales o centros de trabajo directamente y con su propio personal, aunque éste sea de nueva contratación, pues ello no la convierte en modo alguno en una empresa dedicada a labores de limpieza de edificios y locales titular de una industria con tal actividad, no estando por tanto obligada a asumir trabajadores de la saliente contratista del servicio de limpieza que hasta entonces desempeñaba ese cometido, pues no vinculándole las previsiones del Convenio Colectivo de dicho sector es libre de contratar a los trabajadores que estime conveniente...'. Y la misma conclusión se mantiene en la reciente sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 2 de noviembre de 2.012.
Por tanto, es evidente que, desde el punto de vista convencional, no existe obligación de subrogación, pues el convenio que impone tal obligación no resulta de aplicación al Colegio inglés, que no realiza ninguna actividad de limpieza, sino, única y exclusivamente, como consta en el censo de hacienda, de enseñanza y transporte colectivo.
CUARTO.-Hemos de examinar, a continuación, si existe una sucesión de empresas, en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, como mantiene la codemandada y la actora, que es negada por el Colegio inglés. Hemos de estar a la doctrina jurisprudencial establecida sobre la cuestión, que se recoge, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2.019. En esa sentencia, recogiendo doctrina anterior, se expone que el concepto de 'entidad económica', es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. 'Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca. Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa. C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes. Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018). D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.' .Sentencia que acaba sentado las siguientes premisas: 'Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET. Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'
QUINTO.-Hemos de analizar, pues, cuales son los hechos y prueba practicada en el caso de autos pues, como razona el Tribunal Supremo, deben examinarse las circunstancias existentes. Ninguna duda cabe, pues es un hecho notorio e indiscutido, que la actividad de limpieza es de las que tradicionalmente se viene entendiendo que lo relevante es la mano de obra, pues la infraestructura necesaria para desarrollar la actividad es mínima. En el caso ahora enjuiciado, consta que en ningún momento se transmitieron medios materiales. Consta, de la prueba documental aportada, que desde el mes de marzo de 2.020 los materiales necesarios para desarrollar la actividad, en lo relativo a suministros o productos para realizar la limpieza, eran proporcionados por el Colegio inglés, encargándose la empresa Serviclimp Asturias SL de proporcionar el resto de materiales, como son fregonas, aspiradoras, barredoras, etc. Consta, igualmente, que el Colegio inglés en ningún momento compró ese material a Serviclimp, pues en el último burofax remitido el día 30 de diciembre conminan a esa empresa para que recojan todo el material existente en las instalaciones y que era de su propiedad. Por tanto, desde el punto de vista de transmisión de medios materiales nunca entraría en juego la sucesión de empresa. Pero, como se señaló, en la actividad de limpieza, lo importante es la mano de obra, por lo que, en esos casos, lo determinante es si ha existido una sucesión de plantilla, que tanto puede ser cuantitativa como cualitativa, para determinar si existe esa sucesión de empresa. Se alega por la empresa Serviclimp que existió una evidente mala fe y fraude de ley por parte del Colegio inglés porque el año pasado, a principios del mes de febrero, le solicitó información para comprobar cuáles eran los costes que generaba la actividad, con una intención manifiesta de prestar ella el servicio, lo que más tarde se corroboró cuando se contrató a la trabajadora que actuaba como responsable de equipo. Sin embargo, siendo cierto que, efectivamente, en el mes de febrero la empresa le requiere información sobre los gastos de personal, los costes de los suministros, las fichas técnicas de los productos, las condiciones de seguridad social de los trabajadores ello no tiene incidencia para determinar si existió o no sucesión de empresas. Se trata de una información que, a excepción de la relativa a la seguridad social, la empresa no venía obligada a proporcionar ni legalmente ni conforme al contrato suscrito, por lo que fue facilitada voluntariamente por la empresa. Esa información más bien parecía orientada a determinar unas nuevas condiciones del servicio, pues, como consecuencia de ella, se decide cambiar el sistema de proveer los productos, que desde el día 1 de marzo pasan a ser proporcionados directamente por el Colegio y, por otro lado, parecía pretenderse establecer algún superior pues se alude al coste y funciones que tendría que realizar esa persona atendiendo al número de trabajadores a los que tuviese que organizar.
Y, determinado lo anterior, hemos de examinar si existe esa sucesión de plantilla. Al margen de cuál haya sido la motivación de la empresa principal para asumir ella misma la limpieza de las instalaciones, que el servicio fuese insuficiente según se desprende de las declaraciones de la responsable del Colegio, o que le resultase más rentable desde un punto de vista económico, lo cierto es que el Colegio demandado contrató a personal para realizar el servicio de limpieza de las instalaciones una vez que rescindió el contrato de arrendamiento de servicios. La contratación efectuada en el mes de enero se refiere a tres trabajadores, uno a tiempo completo y dos a tiempo parcial, estas dos últimas con contratos temporales. Al mismo tiempo había contratado a otra trabajadora con carácter indefinido en el mes de noviembre, con jornada a tiempo parcial. Ninguno de esos trabajadores prestaron servicios nunca para la empresa Serviclimp Asturias S.L. Si que los prestó la primera de las trabajadoras contratadas, Eulalia, a quién se contrata el día 1 de septiembre de 2.020, cuando aún está vigente el contrato de arrendamiento de servicios. Sumando el total de horas de todos estos trabajadores el número de horas trabajadas excede de las 131 que estaban pactadas en el contrato y justificaría la alegación de insuficiencia del servicio anteriormente contratado. Por tanto, desde el punto de vista cuantitativo, se contrata para realizar ese servicio a cinco trabajadores y sólo uno de ellos pertenecía a la anterior empresa, por lo que se trata de un veinte por ciento de la plantilla que, desde el punto de vista cuantitativo, no es significativo.
Más duda ofrece el otro criterio. El relativo a la asunción de la plantilla desde el punto de vista cualitativo. La empresa Serviclimp Asturias SL basa en esta alegación la responsabilidad de la codemandada, entendiendo que se subrogó a la trabajadora que tenía mayor competencia profesional, pues había sido formada como responsable de equipo y era la que tenía el conocimiento necesario de como debía organizarse el trabajo, así como los productos que debían utilizarse. Sin embargo, no se ha practicado prueba suficiente de que, efectivamente, esta trabajadora se encuentre más cualificada que el resto y sea la que tenga el conocimiento necesario para ejercer la actividad. Y son varias las razones que llevan a tal conclusión. Se señala, en primer lugar, que fue formada como responsable de equipo y, sin embargo, lo único que se aporta es un correo dirigido por la empresa a la asesoría en el que se alude a un acuerdo de responsable de equipo, pero en ningún momento se aporta ese acuerdo. Tampoco se aporta ninguna nómina de la trabajadora en la que figure que tiene esa categoría profesional o que percibe un plus por realizar esas tareas de organización, no se aporta ningún certificado de la formación que obtuvo para ejercer esas funciones superiores, no se aporta prueba testifical que acredite esa responsabilidad, es más, se propone el interrogatorio de la trabajadora actora y en ningún momento se le pregunta sobre si Eulalia realizaba esas funciones de responsable de equipo, por lo que es evidente que no existe ninguna prueba de que tenga esa especial cualificación. En segundo lugar, se alega al contestar la demanda que a esa trabajadora se la rescató del ERTE porque fue reclamada por el Colegio Inglés, dando a entender que había sido elegida, igualmente, por esa especial cualificación. Sin embargo, tal circunstancia, la petición concreta de esa trabajadora, es negada por la Directora del Colegio en el interrogatorio de que fue objeto, señalando que sólo solicitó a una trabajadora pero que no pidió ninguna en concreta. Y esa afirmación se ve confirmada por el correo remitido por la responsable de la empresa Serviclimp Asturias a la asesoría, pues cuando solicita a ésta que saquen a Eulalia del ERTE dice expresamente 'Con fecha del 18 de mayo de 2.020 necesitaba sacar a Eulalia del Erte del colegio pues solicitan una persona 3 horas al día de lunes a viernes en total a la semana 15 horas en horario de 10 a 13 horas'. Es evidente que de ese correo no se desprende en modo alguno que se haya solicitado a una trabajadora en concreto, sino que solicitan a una trabajadora durante tres horas y es la empresaria la que decide a que trabajadora nombrar. Por otro lado, tampoco se trata de la trabajadora que tenga mayor conocimiento de la contrata, pues en la misma situación que la actora se encuentra otra trabajadora que lleva prestando servicios en el colegio desde el inicio del contrato en el año 2.010, además, con una jornada superior a la actora, por lo que tiene mayor conocimiento de cómo se desarrolla el servicio pues ha trabajado más tiempo en él. Finalmente, en relación a la alegación de que percibe un complemento voluntario para compensar esa cualificación y, al mismo tiempo, equiparar las retribuciones que percibía en la anterior empresa, cierto es que percibe esa retribución voluntaria, desconociéndose cuál fue el motivo de su pacto, pero se desconoce si era para equiparar las retribuciones en la anterior empresa pues, como se señaló, en ningún momento se aportan las nóminas que percibía en Serviclimp y, por tanto, las retribuciones percibidas en esa empresa. Debe tenerse en cuenta que su vinculación en la empresa Serviclimp Asturias era a tiempo parcial y en el colegio inglés se la contrata a tiempo completo, lo que justifica el cambio de empresario. En definitiva, ni se ha acreditado que esa trabajadora tenga una especial cualificación, ni que haya sido contratada por esa especial cualificación pues cuando se produce la contratación, en el mes de septiembre del año 2.020, la empresa Serviclimp Asturias seguía prestando el servicio con su personal, por lo que esa trabajadora no tenía que realizar ninguna organización, ni control del personal, ni facilitar instrucciones de cómo debía realizarse la limpieza, debiendo señalarse, ya para terminar, que tampoco se exigen especiales conocimientos para saber qué productos deben utilizarse para realizar la limpieza. Por tanto, tampoco desde el punto de vista cualitativo se ha producido una sucesión de plantilla.
SEXTO.-Y no existiendo sucesión de plantilla no existe la sucesión de empresa que implique que entre en juego el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores. Por ello, la responsable de la extinción de ese contrato de trabajo es la empleadora de la actora, Serviclimp Asturias S.L., que procede a poner fin a la relación laboral que unía a la actora con ella, sin seguir los trámites legales establecidos, por lo que nos encontramos ante un despido improcedente que produce los efectos señalados en el artículo 56 del Estatuto de los trabajadores, esto es, que corresponda a la empresa optar entre la readmisión de la trabajadora, en cuyo caso le abonará los salarios de tramitación o el abono de una indemnización de treinta y tres días por año de salario. En cuanto a la jornada que venía desempeñando, se señala en la demanda que era de 15 horas a la semana según contrato, pero lo cierto es que, según se desprende del informe de vida laboral el porcentaje de jornada es de 32,5 que se corresponde con una jornada de 12 horas y media a la semana, que es por la que venía siendo retribuida y la que la propia empresa comunicó al colegio inglés cuando pretendió la subrogación y no la de 13 horas que se señala al contestar a la demanda. Partiendo del salario bruto diario que le corresponde a efectos indemnizatorios, que es de 14,49 euros, en el caso de optarse por la indemnización, ésta ascenderá a 597,71 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Casilda contra la empresa Serviclimp Asturias S.L. y The English School of Asturias SA debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora efectuado por la empresa demandada Serviclimp Asturias SL con fecha 1 de enero del año 2.021 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia opte entre readmitir a la trabajadora o abonarle una indemnización de quinientos noventa y siete euros con setenta y un céntimos (597,71 euros) y en el caso de que se opte por la readmisión con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de un salario diario de 14,49 euros, con la advertencia que, de no optar expresamente, se entenderá que procede la readmisión, absolviendo a The English School of Asturias SA de todas las pretensiones de la demanda.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en Banco de Santander a nombre de este Juzgado con el número 3358/0000/65 y número de procedimiento 0118/21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso en el momento del anuncio así como, en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en Banco de Santander a nombre de este juzgado, con el nº 3358/0000/65 y número de procedimiento 0118/21 la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándoselos a este Juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar letrado o graduado social colegiado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
