Sentencia SOCIAL Nº 2080/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02080/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003933
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001681 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000658 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Simón
ABOGADO/A: BEATRIZ ALVAREZ SOLAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº2080/2017
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001681 /2017, formalizado por la LETRADA DªBEATRIZ ALVAREZ
SOLAR, en nombre y representación de D. Simón , contra la sentencia número 212/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000658/2016, seguidos a instancia
de D. Simón frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Simón presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 212/2017, de fecha veintiséis de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Simón con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de1954 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 .En resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 23 de mayo de 2012 se declaró al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de palista autónomo en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 75 % de su base reguladora de 1.391,55euros/mensuales con efectos de 27 de julio de 2016 con el diagnóstico de: Discartrosis cervical y osteofitosis anteriores de C3 a C7. Esclerosis lumbar L5-L5-S1.

Coxartrosis bilateral más acentuada la izquierda. T. ansioso depresivo.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas en trámite de revisión por agravación recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19 de julio de 2016 en virtud de dictamen propuesta de la misma fecha por la que se declara que el actor continua en situación de Incapacidad Permanente Total, contra la que se interpuso reclamación previa en vía administrativa que fue desestimada. Se formula la presente demanda en fecha de 27 de septiembre de 2016.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Espondiloartrosis severa cervical y lumbar. Coxartrosis avanzada en ambas caderas. Gonartrosis bilateral de predominio derecho. Síndrome ansioso depresivo.

4º.- La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 1.391,55 euros/mensuales, fijándose la fecha de efectos al día 27 de julio de 2016.

5º.- En resolución de la Consejería de Bienestar Social y Vivienda de fecha 4 de marzo de 2015 se reconoció al actor un grado de minusvalía del 58%.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Simón contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Simón formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de palista, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193. b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el relato fáctico y el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía.

Segundo.- Se solicita en el primero de los motivos la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para que se completen los menoscabos funcionales que en dicho ordinal se recogen, señalando que el trabajador también sufre: esclerosis de interapofisarias en los últimos espacios discales; que la coxartrosis es crónica e irreversible con presencia de osteofitos en el acetábulo, geodas subcondrales e incremento del dolor coxal, que el síndrome depresivo se ha acentuado notablemente a lo largo de es más de 11 años y que también sufre también varices y gonalgia bilateral.

A lo que se ve la Letrado recurrente muestra su disconformidad con la apreciación de instancia alegando que las dolencias que sufre su patrocinado a luz de los informes médicos que cita (pericial del Dr. Oscar e informes de la Mutua Gallega y del Servicio de Radiodiagnóstico del mes de enero de 2012 y de Salud Mental de 24 de abril de 2012) son más severas que lo que allí se dice. Nos encontramos, por tanto, ante un problema de valoración de la prueba, supuesto común y en el que se hace obligado el respeto a la conclusión de instancia cuando se ha otorgado preferencia a uno de los informes, sea público o privado, porque en el supuesto de dictámenes médicos contradictorios o, al menos, no sustancialmente coincidentes, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez a quo, a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, lo que no es el caso pues, como se acaba de indicar, a salvo el dictamen la pericial, se trata de informes antiguos, anteriores incluso a la declaración del actor como invalido permanente en mayo de 2012 y, por tanto, se trata de diagnósticos y patologías completamente desactualizados, sino que el examen del estado del paciente y su valoración han de hacerse al tiempo del hecho causante, esto es en julio de 2016, por ser tal el momento en que se ha de apreciar el efecto invalidante que determina el posible nacimiento de la prestación correspondiente.

Tercero.- El segundo motivo del Recurso se destina a la censura jurídica, denunciando la infracción del Art. 194.c) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta pues si ya al tiempo del reconocimiento de la incapacidad permanente total su capacidad residual era mínima, tanto la aparición de nuevas patologías que no pudieron ser valoradas en la declaración inicial, como es una condromalacia grado IV en rodilla derecha, como la importantísima agravación de las que su día fueron objeto de consideración, determinan que resulte completamente ilusorio y totalmente inviable que pueda desempeñar ningún otro puesto remunerado.

La situación patológica que afecta al demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: espondilosis cervical y lumbar; coxartrosis bilateral avanzada; gonartrosis bilateral de predominio derecho y síndrome ansioso.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). En definitiva, es la comparación entre uno y otro cuadro lo que permite determinar si la pretendida mejora o agravación se ha producido y, en su caso, en qué grado.

En concreto el grado absoluto de la invalidez permanente requiere, en todo caso, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo (STS 9-3- 1989). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica o psicológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( STS de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( STS de. 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( SSTS de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

Cuarto.- Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por una resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de mayo de 2012 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas: Discoartrosis cervical y osteofitos en C3-C7.

Esclerosis lumbar L4-L5-S1.

Coxartrosis bilateral, más acentuada en la izquierda.

Trastorno ansioso depresivo.

Como se pone de relieve en el recurso, la ponderación jurídica de los datos fácticos consignados en la resolución impugnada ha conducido a la Magistrada de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que, aunque el estado basal del actor se ha modificado respecto del cuadro clínico que presentaba en el año 2012, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente parcial, pero no lo ha hecho en una forma tan significativa que se justifique el grado absoluto postulado habida cuenta que presenta una exploración física completamente funcional, con mantenimiento de arcos útiles en las articulaciones y fuerza conservada y que el trastorno ansioso depresivo carece de entidad bastante, como lo evidencia la semiología objetivada, concluyendo en la ausencia de un desarrollo agravatorio bastante de las patologías que sufría el actor para integrar el grado superior de la Invalidez permanente solicitado.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada pues, si observamos las periciales medicas que resultaron acogidas en la instancia, habrá que concluir que el cuadro de dolencias que presenta en la actualidad sigue siendo básicamente el mismo que ya presentaba en enero de 2012, cuando le fue recocida la incapacidad permanente, sin otras alteraciones relevantes, como por lo demás se desprende del hecho de que los informes médicos invocados por la parte recurrente para apoyar el anterior motivo sean los mismos que en el año 2012 fundamentaron el reconocimiento del grado total de la invalidez.

Tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la declaración de una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta, esta Sala ha declarado que éstas dan lugar al reconocimiento de esta situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado (SSTJ-Asturias de 3-7-2009, rec. 1305/2009, 29-1-2010, rec. 3166/2009 y 16-12-2011, rec. 2552/2011, entre otras), y este no es el caso.

Así a nivel cervical, ahora como entonces, se sigue hablando de un proceso degenerativo leve/ moderado a nivel de C3-C4, C5-C6 y C6-C7, con osteofitos y compresión medular, pero sin radiculopatias u otros signos mielopaticos, habiéndose obtenido por EMG como único hallazgo a valorar un discreto cambio neurógeno a nivel de C7, con recomendación de tratamiento sintomático en agudizaciones; en cualquier caso, dicha patología carece de una incidencia funcional relevante, al venir referida la limitación de la movilidad del eje cervical a los últimos grados, conservando completos los arcos de movilidad de las extremidades superiores, reflejos vivos y simétricos, tono sensibilidad y fuerza segmentaría distal y proximal normales (5/5), la antepulsión de los hombros se halla conservada, los signos de Tinnel y Phallen son negativos bilaterales y realiza puño, pinza y oposición completos con ambas manos.

Lo propio cabe decir del segmento lumbar, donde se sigue hablando de leve degeneración discal de los últimos espacios y de charnela lumbosacra, niveles en los que se informa la presencia de una leve artrosis en interapofisarias y sendas protrusiones discales, condicionando una pequeña estenosis del canal a dicho nivel con compresión del saco dural, pero sin se objetiven contracturas o apofisalgias. Tampoco aquí se objetiva una limitación relevante en la dinámica del raquis: la distancia dedos suelo de 20 cm con el resto de los ejes completos; las maniobras de estiramiento radicular son negativas en ambos miembros inferiores y los rots se encuentran vivos y simétricos.

En lo demás, las caderas se encuentran libres y las rodillas secas y estables, con arcos de movilidad completos y fuerza segmentaría distal y proximal normal (5/5), de manera que realiza marcha autónoma, no claudicante, y hace cuclillas, con punteras talones posibles, no apreciándose tampoco edemas o amiotrofias periféricas.

En suma, el análisis conjunto de dicho cuadro físico, nos lleva a considerar que su situación actual, no incapacita al actor para cualquier trabajo retribuido con un mínimo de rendimiento y actividad física, pues no se aprecia aquel decaimiento del sistema óseo general respecto del cuadro clínico residual conforme se afirma en el recurso.

Es cierto que una jurisprudencia reiterada ( SSTS de 15 de junio de 1990 , 18 y 29 de enero de 1991 , entre otras) nos indica que para la valoración de la incapacidad permanente, las lesiones y secuelas en cuanto concurren en el sujeto afectado han de ser apreciadas conjuntamente, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente; pero entonces habrá que convenir en la escasa incidencia funcional de la otra patología apreciada. En los sucesivos informes médicos del Centro de Salud Mental se señala que sigue presentando una sintomatología ansioso- depresiva fluctuante, con el diagnostico de distimia, que se relaciona con el cuadro artrosico, pero en todo caso, los expresados episodios se hallan compensados con psicofármacos a bajas dosis, como resulta de la escasa entidad de la semiología que lo acompaña: alteraciones del sueño, preocupaciones acerca del futuro e irritabilidad; por lo demás su discurso es correcto, sin alteraciones en su curso o contenido, con ritmo normal, bien organizado, con mímica y la motórica adecuadas; sin que se objetiven clínica de ansiedad llamativa, signos de deterioro cognitivo o alteraciones de la memoria.

En definitiva, el cuadro secuelar descrito, aunque sin duda es relevante y trascendente para aquellas profesiones que, como la del actor, resultan exigentes de buena aptitud en columna y, en general, para todas aquellas tareas de esfuerzo, pero ello no significa que también alcance y no pueda realizar cualquier profesión y oficio, al conservar la movilidad completa de manos, codos y hombros; realiza asimismo flexión normal de caderas y rodillas. Por otra parte el trastorno mixto ansioso depresivo que padece no se puede calificar como depresión mayor, encontrándose controlado con el tratamiento farmacológico pautado, y por tanto, tampoco cabe atribuirle aquel deterioro social, laboral y de la actividad en general que se predica de aquellos trastornos de la afectividad, y en tales condiciones no cabe sino concluir que el demandante no está impedido para acudir a un centro de trabajo, ajustándose a un horario, y ejecutar tareas sedentarias o livianas que no comporten la realización de esfuerzos físicos y movimientos continuados. Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Simón contra la sentencia de 26 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm 658/2016, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.