Sentencia SOCIAL Nº 2080/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1796/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02080/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2019 0000701
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001796 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000116 /2019
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña TRANSFORMACION AGRARIA SA
ABOGADO/A: RODRIGO MONTEJANO DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Cipriano , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2080/19
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Dª. MARÍA
CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001796/2019, formalizado por el LETRADO D. RODRIGO MONTEJANO
DOMINGUEZ en nombre y representación de TRANSFORMACION AGRARIA S.A., contra la sentencia número
236/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000116/2019, seguidos a instancia de D. Cipriano frente a TRANSFORMACION AGRARIA S.A. Y MINISTERIO
FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Cipriano presentó demanda contra TRANSFORMACION AGRARIA S.A. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 236/2019, de fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor D. Cipriano prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. con antigüedad de 12 de octubre de 2009 con relación laboral de fijo discontinuo a jornada completa con la categoría profesional de especialista BRIF en el centro de trabajo de Tineo, percibiendo un salario en cómputo anual de 17.282,40€. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de TRAGSA.

2º.- Tras otros llamamientos de años anteriores el actor fue llamado para cubrir la campaña 2017 mediante comunicación de fecha 15 de noviembre de 2017, dando comienzo la campaña de labores preventivas el 11 de enero de 2018.

3º.-El actor había causado baja en situación de incapacidad temporal el día 7 de abril de 2017, tras agotar el plazo máximo de los 365 días de la incapacidad temporal el 6 de abril de 2018 la Dirección Provincial del INSS acordó reconocer la prórroga por un plazo máximo de ciento ochenta días al considerar que durante ellos podía ser dado de alta médica por curación o por recuperación de la capacidad profesional. Con fecha de 5 de octubre de 2018 por la Dirección Provincial del INSS se resolvió iniciar expediente de incapacidad permanente que culminó con la resolución de fecha 27 de diciembre de 2018 denegando la incapacidad permanente al actor por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de su capacidad laboral.

4º.- El actor en sendos escritos de 9 de enero y 17 de enero de 2019 dirigidos a la empresa TRAGSA puso en conocimiento de la empresa la resolución denegatoria de la incapacidad permanente y manifestó su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo. En fecha 7 de febrero de 2019 el actor tras conversación telefónica envió email a TRAGSA adjuntando copia de la resolución del INSS denegatoria de la incapacidad permanente.

5º.-El actor formuló ante el UMAC Papeleta de Conciliación en fecha 1 de febrero de 2019 celebrándose el acto de conciliación el día 19 de febrero de 2019 con el resultado de sin avenencia. Con fecha de 20 de febrero de 2019 se formuló la presente demanda.

6º.-TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. el 13 de febrero de 2019 comunicó al actor comunicación fechada el día 12 de febrero de 2019 con el siguiente sentido literal: Muy Sr mío: Como consecuencia del inicio de la actividad para la que fue contratado mediante contrato de personal fijo- discontinuo en el Servicio de BIRF-EPRIF-LABORES PREVENTIVAS SEGUN ENCARGO DGMNPF se requiere su incorporación para la CAMPAÑA DE BRIGADAS DE LABORES PREVENTIVAS 2019 conforme lo dispuesto en el Anexo del XVII Convenio Colectivo TRAGSA: En la BASE DE TINEO(ASTURIAS), con la categoría Profesional de Especialista Brif desde la fecha 12 de febrero de 2019 hasta Fin de Campaña. En el caso de que esta fecha sufra alguna modificación, le será comunicado con la antelación suficiente para la incorporación al puesto.

En el caso de que la Empresa no reciba contestación afirmativa de su asistencia al puesto de trabajo en el plazo establecido en el Anexo VII del XVII Convenio Colectivo Tragsa se entenderá que renuncia al puesto y causa baja voluntaria en la Empresa a todos los efectos.

7º.- El actor fue citado a reconocimiento el día 12 de febrero de 2019 y el día 14 de febrero de 2019, ante la imposibilidad de hacerlo fue nuevamente citado para el día 18 de febrero de 2019, y tras el reconocimiento efectuado en QUIRÓN PREVENCIÓN fue declarado NO APTO para el desempeño de puesto de trabajo.

8º.- El acto causó baja médica el día 18 de febrero de 2019 en la contingencia de enfermedad común. Por parte de la MUTUA FRATERNIDAD se solicitó al INSS la determinación de la procedencia o improcedencia de la nuca baja médica emitida, y si esta debe ser considerara recaída del proceso anterior o tener la consideración de nuevo proceso, el INSS contestó que la nueva baja médica no tenía efectos económicos.

9º.- TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. comunicó al actor el 14 de marzo de 2019 escrito fechado con el siguiente sentido literal: Muy Sr nuestro, Con respecto a las condiciones médico-fisicas indispensables para el desempeño de las funciones inherentes a su puesto de trabajo dentro de la actividad propia del servicio, establecidas en el Acta Anexo VII del XVII Convenio Colectivo y tal como se especifica en el punto 2, Vd. no ha superado el reconocimiento médico necesario para la prestación de los servicios en la BRIF de Tineo ( Asturias),en las pruebas realizadas el día 18 de febrero del presente año, resultando en el mismo NO APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO.

Visto lo cual, le comunicamos que desde el 13 de marzo de 2019 (inclusive) o a la recepción de dicha comunicación (no incluido), conforme al punto 2 de las condiciones médico- físicas indispensables para el desempeño de la actividad propia del servicio, del Acta anexo VII del XVII Convenio Colectivo, Vd. pasara a situación de excedencia voluntaria especial en las condiciones determinadas en la mencionada regulación para dicha situación.

Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente, a efectos de recibí, y conformidad, aprovecho, la ocasión para saludarle.

10º.- La campaña dio comienzo el 10 de enero de 2019, los compañeros del actor fueron llamados a finales de noviembre de 2018.

11º.- El Art. 16.2º del Convenio Colectivo de TRAGSA regula el Llamamiento de trabajadores fijos discontinuos en los siguientes términos: 1.Los trabajadores fijos discontinuos deberán ser llamados cada vez que vayan a iniciar las actividades para las que fueron contratados, si bien, dado el carácter propio de la actividad, el llamamiento del personal podrá hacerse gradualmente en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de trabajo a desarrollar y deberá efectuarse, dentro de cada categoría profesional, por orden sucesivo de antigüedad.

2. El llamamiento al personal se efectuará mediante la oportuna comunicación que ha de practicarse de manera fehaciente, con una antelación mínima de diez días hábiles a la fecha del inicio de la Campaña.

Desde la fecha de recepción de dicha notificación, el trabajador dispondrá de un plazo de cinco días hábiles para comunicar su asistencia al puesto de trabajo. Dicha comunicación deberá realizarse mediante cualquier medio que deje constancia de la misma.

En el caso de no recibir contestación en el plazo anteriormente citado, se entenderá que el trabajador renuncia al puesto y que causa baja voluntaria en la Empresa a todos los efectos.

Los plazos de llamamiento y contestación al mismo, se reducirán automáticamente en los supuestos en los que se adjudique a la empresa un servicio sin la antelación suficiente para cumplir con los mismos.

3. La carta de llamamiento deberá recoger, como mínimo la siguiente información: Fecha aproximada de inicio de actividades.

Puesto de trabajo asignado en función al que tuviese en la campaña anterior, siembres que este último figure en la nueva encomienda del servido realizada por la Administración.

Vacantes conocidas hasta el día de la campaña anterior con indicación de la categoría y destino de las mismas.

En el supuesto de que la encomienda del servicio contemplase modificaciones en la ubicación de algún puesto de trabajo con respecto a la Campaña anterior, los trabajadores fijo-discontinuos tendrán preferencia para mantenerse en su destino anterior o para elegir entre los de nueva ubicación.

4. Para constancia del trabajador, al inicio de la correspondiente Campaña y durante veinte días hábiles, se expondrá en el tablón de anuncios de la Empresa, el correspondiente censo de trabajadores fijos discontinuos para que se pueda comprobar que se respeta el orden de antigüedad a que se hizo referencia.

5.En el momento en que el trabajador es llamado para la incorporación de la Campaña de extinción deberá pronunciarse igualmente en cuanto a la incorporación para la siguiente Campaña de prevención.

6.Los trabajadores que por cumplir los requisitos establecidos se transformen sus contratos en fijos discontinuos conservará las condiciones retribuidas que venían percibiendo.

'...'.

12º.- El actor solicitó prestación por desempleo en fecha 18 de marzo de 2019 que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del SEPE de fecha 18 de marzo de 2019.

13º.- El actor no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante legal de los trabajadores'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Cipriano frente a TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO condenando a TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión del trabajador o le abone la indemnización de QUINCE SETECIENTOS SETENTA Y SEIS € CON CINCO CÉNTIMOS DE € (15.776,05€) y en el caso de que la demandada opte por la readmisión la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 10 de enero de 2019 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuere anterior a esta sentencia a razón de 47,34 €/diarios'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TRANSFORMACION AGRARIA S.A.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de julio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 29 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, que estimando parcialmente la demanda interpuesta por don Cipriano frente a Transformación Agraria, S.A., declaró la improcedencia del despido del demandante y condenó a la demandada a optar entre su readmisión o el abono de la indemnización de 15.776,05 euros, recurre esta última en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 16 del mismo texto legal.



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, solicita la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación de los hechos probados cuarto y sexto de la sentencia impugnada.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

A la luz de tales requisitos deberán estudiarse las revisiones fácticas propuestas por la recurrente.

En primer lugar, interesa la misma la adición al hecho probado cuarto de la sentencia impugnada de un nuevo párrafo, del tenor literal siguiente: 'No obstante, en dichos escritos, el actor no adjunta copia de la resolución de fecha 27 de diciembre de 2018 emitida por el INSS, mediante la cual se le deniega el reconocimiento de la incapacidad permanente'.

Alude, para fundamentar dicha pretensión, a los documentos número 12 y 13 por ella aportados, de los cuales no se desprende inequívocamente la misma.

Como hemos indicado, la jurisprudencia viene negando la posibilidad de revisar un hecho probado, no en base a una prueba documental o pericial de cuyo contenido se desprenda el mismo, sino en la inexistencia de prueba (prueba negativa), como ahora pretende la recurrente.

Por ello, la primera pretensión de revisión fáctica debe ser desestimada.

En segundo lugar, interesa la recurrente la adición al hecho probado sexto de la sentencia recurrida de un nuevo párrafo, del tenor literal siguiente: 'El mismo día 12 de febrero de 2019 la empresa Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. procedió a dar de alta y contratar a don Cipriano '.

Esta adición, que la recurrente ampara en los documentos números 3 (informe de vida laboral del demandante) y 15 (comunicación a la que se refiere el hecho probado sexto, que se trata de modificar) por ella aportados al acto del juicio, no cumple el requisito de la trascendencia exigido para poder ser acordada.

El relato de hechos probados de la sentencia impugnada refleja ya que, en fecha 13 de febrero de 2019, la empresa remitió al trabajador demandante una comunicación requiriendo su incorporación para la campaña de brigadas de labores preventivas 2019 en la base de Tineo y con la categoría profesional de especialista Brif desde el 12 de febrero de 2019.

Con ello, resulta ya acreditado que la empresa procedió a realizar el llamamiento del actor en tal fecha (que no a su contratación: el contrato entre las partes, siendo fijo discontinuo se hallaba ya vigente, aunque estaba suspendido), no añadiendo nada nuevo ni relevante a efectos de este procedimiento el hecho de que la empresa procediese en ese momento a darle de alta en la Seguridad Social.

Por ello, la segunda pretensión de revisión fáctica planteada debe ser también desestimada.



TERCERO: En el segundo motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción del artículo 56, en relación con el 16 del Estatuto de los Trabajadores.

Alega la misma que la sentencia debería haber desestimado la demanda apreciando falta de acción, pues el trabajador demandante fue contratado y dado de alta para prestar servicios en la demandada en la campaña de prevención y extinción de incendios forestales para 2019.

Asimismo, indica que el retraso en el llamamiento de don Cipriano estuvo justificado por la falta de conocimiento fehaciente, por la empresa, de su alta médica, y de que había recaído resolución denegatoria de incapacidad permanente.

El artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 2, y en relación con el contrato fijo discontinuo (que según el hecho probado de la sentencia impugnada ligaba a las partes del presente procedimiento), dispone que 'Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Refleja tal precepto, por tanto, precisamente, la posibilidad para un trabajador ligado a una empresa por un contrato fijo discontinuo de ejercitar frente a esta última acción de despido en caso de falta de llamamiento.

La cuestión que plantea ahora la recurrente, que ya fue alegada y resuelta en el procedimiento de instancia, es que el llamamiento efectuado el 12 de febrero de 2019, aunque fuese tardío, excluye la posibilidad de interponer acción de despido.

Pues bien, en relación con esta cuestión, debemos citar las SSTS de 19 de enero de 2016 (rec. 1777/2014) y de 7 de diciembre de 2009 (rec. 210/2019), a las cuales se remite ya la sentencia de instancia.

En las mismas, el Alto Tribunal afirma que el llamamiento tardío de un trabajador fijo discontinuo debe ser calificado como despido improcedente. Se expone, literalmente, en las resoluciones citadas: '(...) En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS 7 de diciembre 2009, rec 210/2009). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador'.

Considera inaplicable el recurrente la doctrina expuesta, entendiendo que, en el presente caso, la falta de llamamiento estuvo justificada por el desconocimiento, por la empresa, del alta médica del trabajador.

En relación con esto, como destaca ya, también, la sentencia impugnada, debemos recordar que en el relato de hechos probados de tal resolución se refleja que en sendos escritos de 9 y 17 de enero de 2019, el trabajador puso en conocimiento de la empresa la resolución denegatoria de la incapacidad permanente y manifestó su intención de reincorporarse a su puesto de trabajo, y que en fecha 1 de febrero de 2019, interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto de conciliación el 19 del mismo mes, con el resultado de sin avenencia.

Fue después de estas comunicaciones y de la interposición de la papeleta de conciliación por don Cipriano cuando la empresa procedió a su llamamiento, que debería haber efectuado meses antes (resulta probado que la campaña dio comienzo el 10 de enero de 2019 y que los compañeros del actor fueron llamados a finales de noviembre de 2018).

A la vista de estos datos, resulta evidente que la empresa demandada tuvo conocimiento de la denegación de la incapacidad permanente al actor y aun así, no procedió a su llamamiento.

Además, incluso aunque no hubiese tenido noticia de tal denegación, el llamamiento debería haberse efectuado. Únicamente en el caso de que hubiese recaído resolución reconociendo al trabajador una incapacidad para el desempeño de su profesión, podría el empresario haber procedido a la extinción de su contrato, o bien a su suspensión, si el órgano calificador hubiese previsto una revisión por mejoría que permitiese su reincorporación al puesto de trabajo en el plazo de dos años.

Mientras dicha resolución no hubiese recaído, permitiendo la extinción o suspensión del contrato, el empresario permanecía obligado al llamamiento previsto en el mencionado artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Aun en el supuesto de empleados que se encuentren en situación de incapacidad temporal, la jurisprudencia afirma la necesidad de proceder a darles de alta en el momento de su llamamiento.

Así, en su Sentencia de 14 de julio de 2016 (rec. 3254/2015), expone el Tribunal Supremo: 'Cuando un trabajador fijo discontinuo es objeto de llamamiento (ya sea por inicio de la actividad o por reanudación de una actividad suspendida) y se encuentra en ese momento en situación de incapacidad temporal corresponde su alta en la empresa que asume la obligación de cotizar de conformidad con las previsiones que las normas aplicables disponen al efecto ( artículo 13.2 RD 2064/1995, de 22 de diciembre).

A los efectos que aquí interesan relativos a la aplicación de la normativa sobre Seguridad Social, no cabe duda de que el contrato de trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 ET (en la actualidad en el artículo 16 del vigente texto refundido del Estatuto de los Trabajadores) es contemplado normativamente como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma. Junto al contrato a tiempo parcial común u ordinario en el que el trabajo se realiza de forma constante y continuada ciertas horas al día o días a la semana o al mes e, incluso, al año, y al contrato de tiempo parcial del relevista en una jubilación, la normativa de Seguridad Social en algunos aspectos generales ( artículo 245 del vigente texto refundido LGSS) o concretos (desempleo) incluye entre este tipo de contratos a tiempo parcial, aquellos cuyo tiempo de trabajo se realiza de modo intermitente a lo largo del año, bien en fechas ciertas, bien en fechas inciertas cual es el supuesto que nos ocupa. Por ello, la solución al supuesto que se plantea en este recurso debe hacerse teniendo en cuenta las normas que regulan los aspectos de afiliación, altas y bajas y cotización a la Seguridad Social de los contratos a tiempo parcial.

Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida. Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período de actividad, no trabajando y no cobrando salario alguno. Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha. Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.

Fruto directo de esa obligación empresarial es la necesidad de incorporar al trabajador llamado cuando eso sea posible y, en todo caso, el deber de realizar los trámites oportunos en orden a su registro a los efectos de alta y cotización a la Seguridad Social. En efecto, aunque el trabajador se encontrara enfermo, ello no exime de la obligación de llamamiento a la empresa quien de realizarlo, deberá proceder a dar de alta al trabajador sin perjuicio de cursar seguidamente la baja por Incapacidad Temporal, pudiendo de esta manera proceder a contratar interinamente a otra persona para que desempeñe el puesto de trabajo del enfermo si por conveniente lo tuviere a través del oportuno contrato de interinidad. En definitiva, deben ser llamados los trabajadores en situación de incapacidad temporal, momento a partir del cual la empresa debe asumir la obligación de colaboración con la Seguridad Social, si bien la reincorporación efectiva al trabajo se producirá a partir del alta médica.

Desde la expresada unidad del contrato, no pueden aplicarse mecánicamente los efectos de los arts. 100.1 y 106.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que supeditan la obligación de cursar el alta y la cotización al comienzo de la prestación del trabajo, pues en rigor la prestación del trabajador en este tipo de contrato se inicia con la incorporación a la primera temporada, momento en que ya se debe entender cumplido aquel requisito; se suspende en los períodos de inactividad y renace al inicio de la nueva campaña, momento en el que inexorablemente y por expreso mandato legal el empresario ha de llamar a unos determinados trabajadores (los que ocupan el primer lugar en la lista o los que procede según convenio), inexorabilidad que, otra vez, sugiere que el contrato no era inexistente pues en tal caso ninguna obligación vincularía al empresario. Parece claro, por tanto, que en el momento en que el contrato recobra todos sus efectos, que es el momento del llamamiento para iniciar la campaña, el empresario debe asumir todas las obligaciones de él derivadas, entre ellas, la de comunicar el alta y cotizar por sus trabajadores'.

Como hemos indicado, además, en el presente caso, el trabajador demandante notificó (en tres ocasiones) al empresario la denegación de su incapacidad permanente y su voluntad de reincorporarse al trabajo, por lo que la falta de llamamiento en estas circunstancias pone de manifiesto la voluntad del empresario de extinguir el vínculo laboral, no pudiendo alegar desconocimiento de la situación en que se encontraba el trabajador.

Por ello, debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO: Dada la desestimación del recurso, las costas procesales deben ser impuestas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la impugnación, hasta una cuantía máxima de 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por Transformación Agraria, S.A. frente a la Sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 5 de Oviedo, en los autos seguidos a instancia de don Cipriano frente a la recurrente, y confirmamos la resolución recurrida, condenando a la recurrente al abono de las costas procesales causadas, incluidos los honorarios del letrado de la impugnación, hasta un importe de 500 euros.

Asimismo, se acuerda la pérdida del depósito y de las consignaciones o el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.