Sentencia Social Nº 2081/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1807/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02081/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0000815

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001807 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000206 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Maximiliano

GRADUADO/A SOCIAL:ANGEL POSADA GONZALEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

Sentencia nº 2081/16

En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1807/2016, formalizado por el Graduado Social D. ANGEL POSADA GONZALEZ, en nombre y representación de Maximiliano , contra la sentencia número 165/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 206/2015, seguidos a instancia de Maximiliano frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente laIlma. Sra. Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Maximiliano presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 165/2016, de fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor nacido el NUM000 de 1964, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 tiene como profesión la de Especialista.

2º-Le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual presentando el siguiente cuadro clínico:

Lumbalgia crónica. HDL L5-S1 intervenida en 1990. Protusión L5-S1 HD. L4-L5 foramidal izquierda actualmente. Luxación acromioclavicular derecha cronificada. Ansiedad reactiva.

3º-Se inicia expediente para reconocimiento de grado de invalidez absoluta por agravación que es desestimada por el INSS mediante resolución de fecha 19 de enero de 2015 previo dictamen propuesta de igual fecha, presentando la oportuna reclamación, desestimada por resolución de fecha 23 de febrero de 2015.

Presenta actualmente VIH estadio A3. CD4 176. RNA de HIV 58, alergia al trimetropin sulfametoxanol.

En revisión de fecha enero de 2015 se encuentra asintomático, se informa de seguimiento regular en consultas externas en julio de 2015 y carga viral negativa.

Es derivado en marzo de 2015 a Salud Mental por ánimo bajo y ansioso. Acudió a consulta en dos ocasiones más, siendo informada en marzo de 2016 la persistencia de clínica depresiva, con fluctuaciones, reajuste de tratamiento y diagnostico de reacción depresiva prolongada y trastorno depresivo moderado. Sin clínica psicótica.

4º- La base reguladora ha quedado fijada de común acuerdo en 1.647,25 euros y la fecha de efectos el 20 de enero de 2015.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Maximiliano frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) sobre declaración de Invalidez Permanente Absoluta por agravación, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Maximiliano formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de julio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en la que interesaba se le declarase afectado de una Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común y por revisión por agravación del grado de Incapacidad Permanente Total que tenía reconocido. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formulan tres motivos de suplicación, encaminados los dos primeros a la revisión de hechos probados, y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

En los dos primeros motivos, formulados por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende por el recurrente la modificación de los hechos probados primero y tercero de la sentencia de instancia, siendo en concreto sus pretensiones las siguientes:

a- que en el hecho probado primero se adicione el siguiente contenido que indica: 'Con posterioridad a su declaración de Incapacidad Permanente Total, el actor desempeñó trabajos como Vigilante de instalaciones en el periodo de 4 de diciembre de 2006 hasta el 26 de noviembre de 2012'. Señala en su apoyo la sentencia obrante al folio 154 y alega que la modificación es esencial toda vez que permite atender al tipo de trabajo que el actor podía desempeñar tras su declaración de IPT.

b- la revisión del hecho probado tercero, para que el mismo pase a tener la redacción que indica en el escrito de formalización, pretendiendo en realidad que donde dice que presenta actualmente VIH estado A3 se diga que presentaba, y que se añada como texto a incorporar lo siguiente: 'En revisión de fecha enero de 2016 presenta VIH estadio B3'. Igualmente que al final de su contenido se adicione el siguiente texto: 'Para la atención de sus distintas patologías, el actor tiene pautado entre otros el siguiente tratamiento farmacológico: durogesic matrix (opioide), lorazepan normon (benzodiacepina), setralina stada (inhibidor selectivo), diazepan (benzodiacepina) y atripla (antirretroviral)'. Estas modificaciones las apoya señalando el informe médico del folio 136, y los informes de consultas obrantes a los folios 139, 140, 142 y 143 de los autos.

En relación con tal intento revisor resulta preciso poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Conforme a lo expuesto, en el presente caso a la Sala no le resulta posible acceder a las modificaciones pretendidas por el recurrente por las siguientes consideraciones: a) carece de la mas mínima relevancia en orden a una posible modificación del fallo que pase a formar parte del relato fáctico de la sentencia de instancia el tipo de trabajo desempeñado por el actor después de haber sido declarado afectado de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de especialista, pues por el mismo no se reclama dicho grado de incapacidad permanente para dicha profesión posterior, sino una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo; b) el informe médico del folio 136 no es concluyente e inequívoco en cuanto al dato que por la parte recurrente se pretende incorporar de que actualmente no presente el VIH estadio A3, sino el estadio B3, pues del contexto de dicho informe resulta que dicho estadio era el de la infección en el año 2009 cuando se le diagnostica la enfermedad, siendo de destacar como en el mismo informe se señala que en el 2011 se inicio un tratamiento (con truvada y sustitutiva y posteriormente con atripla) con criterios de eficacia inmuno-virológica, siendo los últimos controles de 598 linfocitos CD4/mm3 y RNA-HIV (-), lo que no se corresponde con la evolución negativa de la patología que señala el recurrente; c) la inclusión de los fármacos que tiene pautado el actor carece de la relevancia decisiva que le atribuye el recurrente, cuando no consta ni la dosificación pautada al actor, ni los efectos que la misma pueda ocasionar, siendo de destacar que no en todo caso los posibles efectos adversos que dicha medicación puede tener se manifiestan necesariamente en el paciente.

Todo ello determina que el relato fáctico de la sentencia de instancia haya de permanecer invariable.

SEGUNDO.-En el ultimo motivo de suplicación ya formulado por el cauce que habilita el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la representación recurrente la infracción, por no aplicación o aplicación indebida, de los artículos 136.1 , 137.1 c ) y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social vigente en la fecha del hecho causante de la prestación, considerando que el demandante está incurso en el grado de invalidez permanente absoluta del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo. 137.5 de la LGSS , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el presente supuesto se trata de un caso de revisión por agravación, y, en este sentido, el artículo 143.2 de la LGSS , que permite revisar por agravación la invalidez permanente, exige, para ello, no solo la agravación de la situación patológica anterior, sino también que, como consecuencia del menoscabo orgánico o funcional sobreañadido, el estado físico-psíquico del trabajador y su capacidad residual tengan encaje en el mayor grado de invalidez permanente cuyo reconocimiento se pretende.

En el presente caso partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, resulta inevitable el fracaso de tal motivo del recurso. Como ya se ha indicado para poder revisar por agravación un grado de invalidez ya reconocido se requiere no solo que el inicial cuadro patológico se haya agravado, por la aparición de nuevas dolencias o la desfavorable evolución de las ya existentes, sino también que el nuevo y actual constituya, por su incidencia en la capacidad laboral del interesado, un superior grado de invalidez. Y tales presupuestos necesarios no puede entenderse que concurran en el supuesto del actor, ya que las dolencias que le afectan, si bien difieren de las que determinaron el grado de invalidez permanente total cuya revisión se postula, sin embargo, tal y como concluyó la Magistrada de instancia, no puede entenderse que reúnan la entidad y la repercusión funcional necesaria para llegar a impedir o inhabilitar al demandante, por completo, para el desempeño de toda profesión u oficio, requisito exigido por el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social para la existencia del grado de invalidez que se demanda.

En efecto el actor, nacido en el año 1964, fue declarado afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista en el año 2003 por la patología que presentaba a nivel lumbar y que consistía en una lumbalgia crónica con hernia discal lumbar L5-S1 intervenida, protusión L5-S1, hernia discal lumbar L4-L5 foraminal izquierda, además de una luxación acromio-clavicular derecha cronificada y una ansiedad reactiva. Actualmente el cuadro patológico a tener en cuenta, según el relato fáctico de la sentencia de instancia, es dicho cuadro, así como una VIH estadio A3, estando diagnosticado por Salud Mental, al que fue derivado en marzo de 2015 por ánimo bajo y ansioso, de reacción depresiva prolongada y trastorno depresivo moderado sin clínica psicótica. Pues bien tales afecciones no permiten estimar que la situación del actor sea tributaria del grado de incapacidad permanente absoluta por él pretendido, pues si bien ha de considerares que el mismo sigue presentando limitaciones para el desempeño de actividades que conlleven esfuerzos y requerimientos físicos y sobrecargas lumbares, sin embargo es lo cierto que sigue conservando una aptitud laboral más que suficiente para el desempeño de trabajos de carácter liviano y sedentario, exentos de tales requerimientos, que puede realizar en condiciones adecuadas, por lo que el motivo ha de ser desestimado. Y es que ha de tenerse en cuenta que en todo caso lo relevante y decisivo a efectos de la declaración de una incapacidad permanente son, mas allá de las dolencias diagnosticadas, las repercusiones funcionales de las mismas, siendo lo cierto que, en el presente caso, no hay constatación alguna en el relato fáctico de la sentencia de instancia que evidencie la presencia de limitaciones funcionales que resulten ser incompatibles con el desempeño de toda actividad laboral, estando por el contrario reflejado en el relato fáctico de la sentencia que la infección VIH se encuentra en el estadio A3, encontrándose en la revisión de enero de 2015 el actor asintomático y carga viral negativa, siendo que precisamente el estadio A de la enfermedad que padece es el más suave, situándose además la cifra de linfocitos en los últimos controles en 598 CD4/mm3, lo que partiendo de las propias alegaciones que se realizan en el motivo, supone que se encuentra el paciente en una fase suave de la infección y se halla asintomático. Por lo tanto partiendo de tales datos y dada la ausencia de constatación en el relato fáctico sentencia de instancia de otras mayores limitaciones funcionales originadas por dicha patología, no cabe sino la confirmación por esta Sala del pronunciamiento de instancia ya que tal cuadro ciertamente no origina al actor una inhabilidad total para el desempeños de todo tipo de trabajo al seguir conservando el mismo una capacidad residual suficiente para el ejercicio de las denominadas actividades de carácter liviano o sedentario que no precisan de requerimientos incompatibles con su estado de salud y que puede desempeñar en condiciones adecuadas de eficiencia y profesionalidad.

A ello cabe añadir, ya en cuanto al padecimiento psíquico que le afecta -una reacción depresiva prolongada y trastorno depresivo moderado- por la que sigue tratamiento especializado en Salud Mental desde el mes de marzo de 2015, que no hay dato alguno incorporado al relato fáctico de la sentencia de instancia que lleve a considerar que el demandante tenga afectadas sus facultades superiores de voluntad, conocimiento y memoria, ni que el mismo presente trastornos sensoperceptivos ni retardo psicomotor, ni tampoco clínica psicótica, lo que impide considerar que dicho cuadro psíquico que le afecta genere actualmente al demandante una repercusión funcional tan trascendente como para venir a hacer su estado incompatible con el desempeño de todo tipo de actividad laboral, inclusive aquellas que no precisen de altos requerimientos intelectivos, de responsabilidad y de concentración o de fluidas relaciones sociales e interpersonales.

Por todo lo expuesto y al no haber incurrido la sentencia de instancia en la infracción normativa denunciada, procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige elingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Estánexentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.