Sentencia SOCIAL Nº 2081/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2154/2016 de 01 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2154/16
Recursos de Suplicación - 002154/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
En València, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2081 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002154/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 02-10-2015,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000220/2014, seguidos sobre
PENSIÓN DE VIUDEDAD, a instancia de Dª Candelaria , asistida del Letrado Dª Mª Ascensión López López,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Candelaria , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. Francisco J. Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dª Candelaria contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La actora Dª Candelaria , cuyos datos personales obran en autos, contrajo matrimonio, con D.

Baltasar el cual falleció el 29.11.13 por enfermedad común. El finado había prestado servicios por cuenta ajena, constando cotizaciones por un total de 7.414 días y estando de alta en la empresa LUAN SERVICIOS GENERALES S.L., en la fecha de su fallecimiento.

SEGUNDO.-Con fecha 28.11.13 la demandante solicitó las prestaciones de viudedad dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2.12.13 concediéndole la misma sobre una base reguladora de 652,89 euros mensuales, en un porcentaje del 52% y efectos económicos desde el 30.11.13, habiendo computado como período a efectos de cálculo de la base reguladora las cotizaciones desde el 1.06.09 al 31.05.11.La actora formuló reclamación previa, interesando fueran tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el período del 1.02.92 al 1.01.94, lo que fue desestimado por le organismo demandado mediante resolución de 11.02.14, considerando que conforme la normativa vigente el cálculo de la base de cotización para la pensión de viudedad desde alta o situación asimilada al alta es el coeficiente que resulta de dividir 28 por la suma de las bases de cotización del causante durante el período ininterrumpido de 24 meses elegidos por el beneficiario dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, de forma que habiendo fallecido el marido de la actora el 29.11.13 el período de 24 meses dentro del que se ha calcular la base reguladora comprende desde septiembre de 1998 a agosto de 2013, y el período de junio 2009 a mayo de 2011 es el económicamente más favorable para el cálculo de la base reguladora.

TERCERO.-Las bases de cotización del causante a la Seguridad Social durante los siguientes periodos en el Régimen General fueron: de febrero a diciembre 1982, 1.231,29 euros mensuales; enero 1983, 1.364,90 euros; febrero, 1.460,46 euros; de marzo a noviembre 1.386,54 euros; diciembre, 1.514,55 euros y enero 1984, 1.482,10 euros.

CUARTO.-En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora ascendería a 1.137,32 euros mensuales.'.



TERCERO. - Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Candelaria , habiendo sido impugnado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. 1. El recurso interpuesto se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), para que se introduzca en el relato histórico un nuevo ordinal que diga'

QUINTO- El trabajador fallecido estuvo en situación de desempleo desde el 1 de febrero de 1994 a 2 de julio de 2001. Consta en certificación de 4 de septiembre de 2015, unida a los autos en el folio 30, que el fallecido ha permanecido inscrito en el Servicio Público de Empleo en los siguientes períodos: Fecha alta 11/02/1994 12/08/1998 28/01/2009 20/05/2009 28/12/2010 09/02/2011 14/09/2011 07/11/2012 Fecha baja 13/10/1994 16/02/1999 13/05/2009 22/06/2009 17/01/2011 05/09/2011 08/11/2011 15/11/2012 Además, estuvo percibiendo prestaciones de desempleo del 1 de febrero de 1994 a 30 de noviembre de 1994 y de 1 de enero de 1995 a 30 de enero de 1996 con una base reguladora de 43.23 euros, según certificación de la Sección de Gestión de Prestaciones 24 de agosto de 2015,obrante en el folio 31 de los autos que se da por reproducida'.

2.La adición fáctica propuesta debe prosperar -a efectos fundamentalmente aclaratorios como se verá- pues así se deduce directamente de los documentos en que se apoya.



SEGUNDO .1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando 'infracción de lo dispuesto en el artículo 7.2 y r del Real Decreto 1646/72 de 23 de junio , e infracción de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de de fecha 21/11/2007 que defiende que la base reguladora de la pensión de viudedad del actor , ha de integrarse con la base de cotización de la causante que se hubieran ingresado en los quince años que cotizó la actora, aunque nose encuentren dentro de los quince años anteriores a la fecha de su fallecimiento'. Centra su alegato en que habiendo estado en situación de desempleo el difunto esposo de la actora desde el 31 de enero de 1994 a 2 de julio de 2001, procedía 'tomar las bases de cotización durante los dos años anteriores al pago de la última cotización de julio de 2001, para completar los 15 años, en este caso de enero de 1994 a febrero de 1992 o subsidiariamente desde el 30 de enero de 1996 a 1 de febrero de 1994 en que el trabajador estuvo cobrando prestaciones de desempleo con una base reguladora de 43.26 euros dia...', citando en apoyo de su tesis además de la sentencia antes anotada, la de la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (no indica si Granada. Sevilla o Málaga) nº 1126/2013, de 4 de abril de 2013, y la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 (R. 520/2013 ).

2.Del relato histórico de la sentencia de instancia destacamos: A) La actora Dª Candelaria , contrajo matrimonio, con D. Baltasar el cual falleció el 29.11.13 por enfermedad común. El finado había prestado servicios por cuenta ajena, constando cotizaciones por un total de 7.414 días y estando de alta en la empresa LUAN SERVICIOS GENERALES S.L., en la fecha de su fallecimiento. B) Con fecha 28.11.13 la demandante solicitó las prestaciones de viudedad dictándose resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 2.12.13 concediéndole la misma sobre una base reguladora de 652,89 euros mensuales, en un porcentaje del 52% y efectos económicos desde el 30.11.13, habiendo computado como período a efectos de cálculo de la base reguladora las cotizaciones desde el 1.06.09 al 31.05.11. La actora formuló reclamación previa, interesando fueran tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas en el período del 1.02.92 al 1.01.94, lo que fue desestimado por le organismo demandado mediante resolución de 11.02.14, considerando que conforme la normativa vigente el cálculo de la base de cotización para la pensión de viudedad desde alta o situación asimilada al alta es el coeficiente que resulta de dividir 28 por la suma de las bases de cotización del causante durante el período ininterrumpido de 24 meses elegidos por el beneficiario dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, de forma que habiendo fallecido el marido de la actora el 29.11.13 el período de 24 meses dentro del que se ha calcular la base reguladora comprende desde septiembre de 1998 a agosto de 2013, y el período de junio 2009 a mayo de 2011 es el económicamente más favorable para el cálculo de la base reguladora. C) En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora ascendería a 1.137,32 euros mensuales.

3. Como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 21 noviembre de 2007 (R.3428/2006 ) 'el Decreto 1646/1972, de 23 de junio, se ocupa en su artículo 7 EDL 1972/1462 de la determinación de la base reguladora de este tipo de pensiones, precepto que resultó modificado por el artículo 2 del Real Decreto 1975/2003 EDL 2003/157019 , aunque en lo sustancial a estos efectos la novedad no sea relevante, pues el texto antiguo y el revisado se pronuncian en idéntico sentido, al disponer que la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión, en cuyo caso, 'la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven'. Por su parte la sentencia del mismo Tribunal de 18 diciembre de 2013 (R. 530/2013 ), ratificando doctrina unificada por las ' SSTS/IV 21-marzo-2012 (rcud 1677/2011 ) y 13-diciembre-2012 (rcud 3640/2011 , en las que se establece que ' estamos ante la existencia de una regulación incompleta sin duda producida por el desfase entre la exención del requisito de alta o situación asimilada para causar derecho a la pensión de viudedad y los criterios de cómputo vigentes con anterioridad y que en todo caso el reconocimiento del derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos. No existe el derecho a una prestación económica de contenido cero y por ello hay que concluir que si reconoce un derecho económico, debe establecerse su contenido patrimonial. Esta conclusión justifica la aplicación analógica de las normas de referencia con las adaptaciones necesarias, pues se cumplen los requisitos del art. 4.1 del Código Civil . Por una parte, el supuesto de falta de cotización en los 15 años anteriores al hecho causante no está regulado ni en la LGSS EDL 1994/16443, ni en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, porque: 1º) se está ante un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, pues no cabe entender que se haya querido negar el contenido económico del derecho, ya que en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación; 2º) hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por el Reglamento CEE 883/2004) y en el Decreto 1646/1972 , pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo y 3º) hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los arts. 140.4 y 162.1.2 de la LGSS ', precisando las referidas sentencias de casación unificadora que ' no se trata propiamente de una aplicación de la técnica del 'paréntesis'... sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar. Hay que señalar, sin embargo, que las normas de integración no son plenamente equivalentes. La norma aplicable a los trabajadores migrantes consiste, según el Anexo VI.D.4 citado, en tomar las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (las denominadas 'bases remotas'), calcular en función de las mismas la cuantía de la pensión y aplicar a ésta las revalorizaciones que se hayan producido hasta el año anterior al hecho causante. Por su parte, el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 no tiene en cuenta las bases de cotización, sino la base reguladora de la pensión de jubilación o incapacidad y aplica a la misma las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el hecho causante de aquella pensión. En el presente caso la analogía es mayor con el Anexo VI. D.4, pues la causante percibía una pensión no contributiva que carece de base reguladora, al tratarse de una cuantía fija... '. Justificándose el cambio de doctrina jurisprudencial señalando que ' No desconoce la Sala la doctrina establecida por la sentencia de 16 de mayo de 2012 (recurso 1904/2011 ) , que en un supuesto similar al presente..., desestimó el recurso de la actora y confirmó como correcta la aplicación de la base cero que había realizado el INSS, considerando que no podía aplicarse la denominada doctrina del 'paréntesis' de conformidad con una reiterada doctrina de la Sala. Pero la divergencia interpretativa ha de superarse reiterando el criterio mantenido por nuestra sentencia de 21 de marzo de 2012 , porque, como ya se ha dicho, no estamos ante la aplicación de la técnica del 'paréntesis', porque, a diferencia de lo que sucede con las pensiones de incapacidad permanente ( art. 140.4 LGSS ) y de jubilación ( art.

162.1.2 LGSS ), no está prevista la integración de lagunas a partir de bases mínimas y el art. 7 del Decreto 1646/1972 remite en casos similares a una actualización de la base reguladora, que en este caso no puede aplicarse, al no tener base reguladora la pensión de la causante ... Por lo expuesto, para determinar la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad lucrada desde situaciones asimiladas al alta sin cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante o fallecimiento, supuesto no regulado en nuestra normativa de seguridad social, debe integrarse la laguna normativa partiendo de las últimas bases de cotización con las actualizaciones o revalorizaciones procedentes aplicando, por analogía ex art. 4.1 CC , el Anexo VI.D.4 Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por Reglamento CEE 883/2004) y el art. 7.3 Decreto 1646/1972 ; lo que además, entendemos responde a la finalidad constitucional de garantía por parte de todos los poderes públicos de 'la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad ' a efectuar ' mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas ' (arg. ex arts. 41 , 50 y 53.3 CE ).'.

4.Como quiera que el difunto esposo de la actora en la fecha de su fallecimiento (hecho causante) estaba de alta en la empresa LUAN SERVICIOS GENERALES S.L no constando que en los quince años anteriores no estuviera en situación de alta y cotizando a la Seguridad Social, no cabe en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes referida -tampoco por la de la Sala de lo Social de Andalucía que no tiene naturaleza jurisprudencial - art-1.6 del Código Civil - que determina la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad lucrada desde situaciones asimiladas al alta sin cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante o fallecimiento, supuesto no regulado en nuestra normativa de seguridad social, dar lugar a la pretensión ejercitada, sino que de conformidad con lo indicado en la razonada sentencia de instancia 'conforme el artículo 2.3 del R.D. 1795/2003, de 26 de diciembre el cálculo de la base de cotización para la pensión de viudedad desde alta o situación asimilada al alta es el coeficiente que resulta de dividir 28 por la suma de las bases de cotización del causante durante el período ininterrumpido de 24 meses elegidos por el beneficiario dentro de los 15 inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, de forma que habiendo fallecido el marido de la actora el 29.11.13 el período de 24 meses dentro del que se ha calcular la base reguladora comprende desde septiembre de 1998 a agosto de 2013, y el período de junio 2009 a mayo de 2011 es el económicamente más favorable para el cálculo de la base reguladora.', de ahí que se indicara que la adición fáctica propugnada se estimaba a efectos fundamentalmente aclaratorios y que este motivo de recurso deba ser desestimado.



TERCERO. Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas, al gozar la recurrente del derecho a la asistencia jurídica gratuita ( artículo 235.1 de la LJS y 2º.d) del a Ley 1/1996, de 10 de enero ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Candelaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Alicante el día 2 de Octubre de 2015. en proceso sobre prestación de viudedad seguido a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y confirmamos la aludida sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2154 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a uno de septiembre de dos mil diecisiete.