Sentencia SOCIAL Nº 2081/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1809/2019 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1809/2019

NIG PV 20.05.4-17/001133

NIG CGPJ20069.34.4-2017/0001133

SENTENCIA N.º: 2081/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Oscar contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 30 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Oscar frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OGI BERRI S.L., FREMAP - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 161 y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Elactor Oscar, con D.N.I- NUM000, nacido el día NUM001/1988, figura afiliado al Régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM002, siendo su profesión habitual la de ayudante de cocina- hornero-panadero, habiendo prestado servicios en la empresa Ogi Berri S.L. desde el 20/10/2014 al 14 de abril de 2016 fecha en que fue despedido.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la entidad Mutua Fremap.

El puesto de trabajo del actor era el de panadero, ayudante amasador masa oficial de masa

SEGUNDO.-El actor inició proceso de Incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 12/02 de 2016 hasta el 19/05/2019, con diagnóstico deasmabronquial

Se inició expediente de valoración de la contingencia de dicho periodo de baja. Por resolución del INSS de 20/07/2016 se declara probada la existencia de patología de origen profesional.

TERCERO.-A instancias del actor se inició expediente administrativo de incapacidad permanente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 06/02/2017, previo dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15/12/2016, que el solicitante no estaba afectada de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 30/03/2017.

CUARTO.-El actor padece:

Rinitis y asma ocupacional por alergia a harinas cereales. Episodios de urticaria y/o anafilaxia tras ingesta de harinas poco cocidas

Auscultación cardio-respiratoria normal, asintomática. En noviembre de 2016. Test de bronco dilatación negativa en julio de 2016, sin tratamiento médico pautado.

QUINTO-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 2.325,74euros, según conformidad de las partes.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimando la demanda formulada por Oscar contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, frente a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a MUTUA FREMAP y contra OGI BERRI SL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones frente a ellas formuladas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad profesional que ha interpuesto D. Oscar, resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente al trabajador en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

El recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual a través de un motivo de censura jurídica, presentando escrito impugnando el mismo MUTUA FREMAP.

SEGUNDO.-El motivo de impugnación es uno, se sustenta en la letra c) del artículo193 LRJS , y en varios apartados -que numera del 1 al 6- alega lo siguiente:

1.- no alega vulneración de ningún precepto sino que hace un resumen del 'iter del proceso' sin solicitar revisión fáctica.

2.- infracción del artículo 137.2 LGSS, 11.2 Orden de 15/04/1969 sobre concepto de profesión habitual, dice que en enfermedad profesional es aquella a la que se dedicaba que era la de panadero, según STSJPV de 26/09/2017. Infracción del artículo 136 y 137 LGSS y 193.1 194.1b y 4 / DT26 LGSS en cuanto al concepto de incapacidad permanente total, y dice que las harinas también se hallan en el ambiente por lo que merece el reconocimiento de la prestación solicitada para la profesión habitual de panadero-ayudante hornero-amasador-oficial de masa.

3.- cita varias STS sobre el concepto de enfermedad profesional, y dice que el trabajador reúne todos los requisitos, y que su profesión habitual es la de ayudante hornero-panadero-amansador-oficial de masa y que la sentencia del despido reconoció la imposibilidad de seguir desarrollando su quehacer habitual popr lo que merece IPT.

4.- Dice que el asma ocupacional está dentro del cuadro de enfermedades profesionales del RD 1299/2006

5.- cita STS 27/06/1994 recurso 3521/1993 y otras, sobre que si enfermedad profesional es irreversible procede IPT.

6.- no alega ningún precepto ni sentencia, solicita incapacidad permanente total y el 55% de la base reguladora con efectos 15/12/2016.

En definitiva, alega el recurrente que está incapacitado y solicita se le reconozca en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. No es cuestión controvertida la contingencia, que es enfermedad profesional.

Se recuerda que el artículo 193 LRJS permite construir el recurso de suplicación al litigante disconforme con la sentencia dictada por el juzgado de lo social a través de tres tipos de motivos (letras a, b, y c), denunciando tres tipos de vicios de la sentencia: a) vicios in procedendo¿impugnaciones procesales-, b) vicios in valorando¿errores probatorios- y c) vicios in iudicando¿infracciones sustantivas-. Este precepto se ha interpretado sin fisura en conexión con el carácter extraordinario del recurso de suplicación, de manera que la mera denuncia jurídica al amparo del artículo 193 c LRJS obliga a examinar la aplicación de los preceptos que se denuncian como infringidos y/o de la jurisprudencia que se alega como inaplicada, pero partiendo del relato fáctico que, si no se ha combatido a través del artículo 193 b LRJS, es el único sustrato fáctico al que pueden aplicarse las normas en cuestión.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, el relato fáctico de la sentencia de instancia no ha sido combatido. Debemos partir, por tanto, de que el trabajador demandante es un ayudante de cocina-hornero-panadero nacido en 1988 que prestó servicios en Ogi berri SL desde 20/10/2014 y fue despedido el 14/04/2016, en concreto ocupando el puesto de trabajo de panadero ayudante amasador, estando en incapacidad temporal desde 12/02/2016 hasta 19/05/2019 por el diagnóstico de asma bronquial y en expediente de determinación de contingencia de la incapacidad temporal el INNS declaró que es enfermedad profesional. En cuanto a sus dolencias y limitaciones, padece rinitis y asma ocupacional por alergia a harinas cereales, episodios de urticaria y/o anafilaxis tras ingesta de harinas poco cocidas, con auscultación cardiorrespiratoria normal asintomática en noviembre 2016, y test de broncodilatación negativa en julio 2016, sin tratamiento médico pautado. La sentencia recurrida de instancia razona en su fundamentación jurídica que las manifestaciones patológicas no son graves ni permanentes, sino concretas y leves: rinoconjuntivitis y asma leve, teniendo recomendado evitar la exposición harinas e ingesta de alimentos elaborados con harinas poco cocidas, pudiendo eliminar el riesgo profesional usando medios de protección para evitar el contacto así como mediante el cambio de puesto de trabajo.

En el caso sometido a nuestra consideración no estamos de acuerdo con la valoración realizada por la magistrada de instancia. Es cierto que la sentencia firme de esta sala de 26/09/2017-recurso 1734/2017, a propósito del despido del trabajador demandante, lo declaró nulo con vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad motivada por la alergia a las gramíneas, con condena a la indemnización por la imposibilidad de readmisión debido a la alergia. Si bien ese pronunciamiento no produce en este los efectos positivos de la cosa juzgada, pues resolvió sobre la imposibilidad de la readmisión a los efectos de determinar las consecuencias de la declaración de nulidad del despido, sin intervenir como parte ni el INSS ni la MUTUA aseguradora, por lo que no sería de estricta aplicación el artículo 222-4 LRJS a esos efectos, sí debemos resolver en coherencia con dicha resolución y, además, entendemos que el demandante sí merece el reconocimiento de incapacidad permanente total en razón a las dolencias de asma y alergia a las harinas que tiene diagnosticadas, pues para el juicio adecuado es necesario valorar las limitaciones en relación a la profesión habitual que se reconoce por el propio INSS de ayudante de cocina-hornero-panadero, derivadas de la rinitis y asma ocupacional que padece por alergia a harinas cereales. La alergia ocupacional es una enfermedad que afecta al sistema inmunológico, funcionando de manera inadecuada y generando reacciones excesivas ante la exposición a un agente o sustancia presente en el trabajo, siendo así que dichas sustancias pueden entrar en contacto por diversas vías, siendo en este caso las más frecuentes la inhalatoria y la cutánea. No estamos de acuerdo con el razonamiento de la sentencia ya que el actor padece una alergia ocupacional respiratoria, siendo eso el asma bronquial, por alergia a las harinas cereales, según el relato fáctico, y tiene recomendado evitar la exposición a las harinas y la ingesta de alimentos elaborados con harinas poco cocidas, por lo que se trata de una alergia no sólo de contacto sino también inhalatoria, que no parece pueda evitarse con EPIS por un panadero o ayudante de cocina, en cuyos centros de trabajo siempre hay harinas. Por otro lado, los efectos de esa enfermedad profesional no parecen tan leves como expresa la sentencia cuando el actor permaneció por ello tan largo periodo de incapacidad temporal.

Teniendo en cuenta todo ello, debe concluirse que no puede afrontar la esencia de su profesión habitual por lo que procede la estimación del motivo, del recurso y de la demanda.

TERCERO.-En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas ( artículo 235 LRJS)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Oscar, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de Donostia-San Sebastián de fecha 30/05/2019 dictada en el procedimiento número 228/2017 seguidos a instancias del recurrente contra FREMAP- MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 161, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, OGI BERRI SL,y con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda y declaramos a la parte demandante recurrente en situación de Invalidez Permanente total para su profesión habitual de ayudante de cocina-hornero-panadero, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora mensual de 2.325,74 € con las mejoras y revalorizaciones legales correspondientes y con efectos de 15/12/2016, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales que procedan y a la FREMAP-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 161 al abono de la prestación correspondiente. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1809-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1809-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.