Sentencia SOCIAL Nº 2081/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4913/2021 de 04 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :43123 - 44 - 4 - 2019 - 8035286

MVR

Recurso de Suplicación: 4913/2021

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 4 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2081/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Herminio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 30/04/2021 dictada en el procedimiento nº 739/2019 y siendo recurridos el FONS DE GARANTIA SALARIAL, TEMPORAL QUALITY ETT, S.L., UNIO NUTS, SCCL y el MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Felipe Soler Ferrer.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30/04/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda de despido interpuesta por Herminio, absolviendo a la empresa TEMPORAL QUALITY SL ETT y UNIO NUTS SCCL, de todos los pedimentos de la demanda.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora tiene los siguientes datos personales y profesionales:

Herminio, antigüedad: 25/04/2019, categoría profesional PRODUCTOR AUXILIAR y retribución diaria con inclusión de prorrata de pagas extras de 59,64 euros (hecho conforme)

Presta servicios por cuenta y orden de TEMPORAL QUALITY SL ETT -en adelante ETT-, y que se dedica a la actividad de EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL (hecho conforme).

La parte actora fue cedida a la codemandada UNIO NUTS SCCL -en adelante NUTS-, que se dedica a la actividad PROCESADO, ENVASADO Y COMERCIALIZACIÓN DE FRUTOS SECOS (hecho conforme, documentos 1 y 7 NUTS)

La parte actora ha estado vinculada con la ETT demandada mediante varios contratos, a saber:

25/04/2019-31/05/2015. Eventual de circunstancias de la producción. Cláusula de temporalidad: 'Las funciones a realizar serán las propias de cadena de selección, así como de tareas de empaquetado, ubicación, orden y limpieza del puesto de trabajo'. Salario según convenio aplicación -Unió Corporació Alimentària SCCL- 8,85 €/hora,

11,80 €/hora y 11,07 € plus hora nocturna (documento 1 ETT).

03/06/2019-fin de obra. Obra o servicio determinado. Cláusula de temporalidad: 'Las funciones a realizar serán las propias de productor auxiliar dentro del área de logística, realizando tareas de ubicación y colocación de material, etiquetaje, preparación de pedidos, mantenimiento y orden del puesto de trabajo; así mismo también dará soporte al área de producción'. Salario según convenio aplicación -Unió Corporació Alimentària SCCL- 8,85 €/hora, 11,80 €/hora y 11,07 € plus hora nocturna (documento 2 ETT).

SEGUNDO.- A la parte actora se le comunicó el 31/07/2019 que se extinguía el contrato por finalización de la vigencia (documento 8 ETT).

TERCERO.- En fecha 18/07/2019 a la parte actora se le comentó que el contrato se extinguía con efectos de 31/07/2019 y que debía traer la documentación para poder tramitar el permiso de paternidad. Al ser preguntado al día siguiente del porqué no había ido a trabajar, señaló que estaba en el proceso del parto. Igualmente, la interlocución con la ETT, respecto a diversos trámites el 22/07/2019 (documento 13 ETT, testifical Sra. Andrea)

CUARTO.- La codemandada NUTS está sometida a diversos procesos de auditoría de calidad alimentaria (documentos 6 y 7 NUTS, testifical Sra. Andrea).

QUINTO.- En la campaña 2018-2019 de almendra (que se extiende desde septiembre de 2018 a julio 2019 - testifical Sra. Andrea-), los diversos productores están sometidos requisitos de calidad y precios (documento 9 NUTS). NUT es una cooperativa de segundo grado (hecho conforme), habiéndose incorporado en la temporada 2018-2019 diversas cooperativas agrarias productoras de frutos secos.

SEXTO.- NUTS tiene entre 70-80 trabajadores según el periodo del año y entre 2-4 trabajadores cedidos por ETT también según necesidades productivas de la campaña (testifical Sra. Andrea y Sr. Pascual). Al tiempo de la cesión del actor también estaba cedido otro trabajador. NUT se planteó incorporar a su plantilla a uno de ellosefectuando una valoración a los dos trabajadores cedidos. El actor tenía peor evaluación que el otro candidato, el cual presentaba conocimientos de mecánica, se le consideraba muy limpio en el trabajo (documentos 17 a 22 NUTS). Igualmente ante una situación deeventual conflicto con otros compañeros el actor presentaba tendencia a utilizar vías no institucionales de resolución (testifical Sra. Andrea).

SÉPTIMO.- El actor comunicó en fecha 25/06/2019 a la ETT que su esposa estaba embarazada de 37 semanas (documentos 2 a 4 bis parte actora).

OCTAVO.- A la parte actora se le entregó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución, estableciendo como duración desde el 03/06/2019 hasta 'fin proceso selección' (documento 5 parte actora)

NOVENO.- El hijo del actor nació el NUM000/2019 (documento 13 parte actora). El actor mantuvo una conversación con la ETT en que manifestaba que NUTS iba a contratarlo la primera semana de agosto, lo que causó extrañeza a la ETT ya que según sus datos de contratación la incorporación de trabajadores se producía desde la última semana de agosto de cada año y en función de la evolución de la campaña (grabación de sonido trascrita en documento 28 parte actora).

DÉCIMO.- El 23/08/2019 la ETT publicó dos ofertas de empleo como mozo de almacén.

UNDÉCIMO.- El actor realizaba diferentes tareas auxiliares (apoyo a producción) en diferentes máquinas, con funciones de cribador -limpieza y control- siendo registrada su producción como los restantes auxiliares. Las tareas de cribado y limpieza depende de la calidad del producto sometida a diversos avatares climáticos (testifical Sr. Salvador y Sr. Pascual)

DUODÉCIMO.- Se agotó la conciliación administrativa previa, con presencia de las codemandadas (presentada el 19/09/2019) -actuaciones-.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte codemandada, TEMPORAL QUALITY ETT, S.L., UNIO NUTS, SCCL, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta en reclamación por nulidad o, subsidiariamente, improcedencia del despido del actor. Disconforme con dicha resolución fórmula recurso de suplicación la representación letrada del trabajador, cuyo recurso, impugnado por la ETT y la empresa usuaria codemandadas, tiene por objeto, en primer lugar, al amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS, la revisión de los hechos declarados probados por la resolución impugnada.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Entrando en el examen del motivo, se pide en primer lugar la corrección de un error material en el sexto párrafo del hecho probado primero, para modificar las fechas de inicio y terminación del contrato por circunstancias de la producción suscrito, pretensión que se acepta, por lo que deberá constar en el ordinal que este contrato se inició el 25/04/2019 y finalizó el 31/05/2015.

Seguidamente se pide la modificación del hecho probado sexto, para el que se formula la siguiente redacción alternativa:

'La empresa demandada UNIO NUTS manifestó tener entre 70-80 trabajadores según periodo del año y entre 2-4 trabajadores cedidos por ETT, también según necesidades productivas de la campaña (testifical propuesta por la empresa Sra. Andrea y Sr. Pascual)

Al tiempo de la cesión del actor también estaba cedido otro trabajador.

UNIO NUTS realizó proceso selectivo en la segunda quincena del mes de julio de 2019, para proceder a la contratación directa de trabajadores que realizarían trabajos similares a los realizados por el actor.

A dicho proceso selectivo se presentó el actor siendo valorado su perfil entre otros elementos, atendiendo a su estado civil y su paternidad, constando anotaciones de la empresa en el currículum del actor tales como: 'dona paraguaya, 1 filla 9ª y otra en camino (folio 194-documental aportada por UNIO NUTS).

En el currículum de otro trabajador que así mismo se postuló para dicha contratación directa, constan comentarios ilustrativos sobre su estado civil, escritos a mano sobre el mismo, como 'vive con sus padres'. (folio 95-documental aportada por UNIO NUTS)'

La modificación solo puede aceptarse en parte. Es de apreciar que el Juzgador de instancia ha construido dicho ordinal sobre la base de declaraciones testificales prestadas en el acto de juicio, no pudiendo la Sala revisar la valoración judicial de dicho medio de prueba, que es de la incumbencia exclusiva del juzgador de instancia, sin que su criterio al respecto sea susceptible de ser revisado ni enmendado en grado de suplicación. No obstante, procede añadir al ordinal discutido las circunstancias planteadas en relación con el proceso selectivo, de acuerdo con los documentos que se citan y en los términos propuestos por la parte recurrente:

'(...) UNIO NUTS realizó proceso selectivo en la segunda quincena del mes de julio de 2019, para proceder a la contratación directa de trabajadores que realizarían trabajos similares a los realizados por el actor.

A dicho proceso selectivo se presentó el actor siendo valorado su perfil entre otros elementos, atendiendo a su estado civil y su paternidad, constando anotaciones de la empresa en el currículum del actor tales como: 'dona paraguaya, 1 filla 9ª y otra en camino (folio 194-documental aportada por UNIO NUTS).

En el currículum de otro trabajador que así mismo se postuló para dicha contratación directa, constan comentarios ilustrativos sobre su estado civil, escritos a mano sobre el mismo, como 'vive con sus padres'. (folio 95-documental aportada por UNIO NUTS)'.

Por último, se propone la modificación del hecho probado noveno en el sentido de añadir, un segundo párrafo con el siguiente contenido, lo que se acepta a tenor de la documental invocada en el motivo:

'En dicha conversación con la Sra. Loreto, ésta manifestó lo siguiente:

Es un 99%, estamos a día 24/07/2019, todo puede cambiar mucho. La idea es contar contigo, sin que yo esté por. Porque si estoy yo por medio le sales un poco más caro a ellos. Ya te han probado y en principio en tu puesto funcionas. Entonces el próximo contrato ya sería con ellos directamente. ¿Esto te lo pueden garantizar a 24/07/2019? NO ¿Qué es la intención? Sí ¿Qué se puede quemar UNIO? También... (folio 114)'. Lo que acepta la Sala a tenor de la conversación documentada en dicho folio de autos

SEGUNDO.- Ya en sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se acusa infracción por aplicación indebida del art. 15.1 ET, con infracción de los arts. 6.4 CC y 217.2 LEC, con inaplicación del art. 43 ET y del art. 6 de la Ley 14/1994.

En el desarrollo expositivo del motivo se alega la falta de causa temporal en la contratación del actor, pues atendiendo al propio relato fáctico de la sentencia nada induce a pensar que efectivamente hubiese existido necesidad coyuntural alguna que pueda enmarcarse en los supuestos contemplados en el artículo 15.1 a) y b) ET, máxime si se observa como las funciones a realizar por el demandante, de acuerdo con los contratos suscritos, no obedecen a necesidad alguna que haya quedado localizada fuera de las necesidades puramente estructurales de la empresa usuaria, no constando por tanto elemento lógico alguno en el cual pudiera quedar justificada la forma temporal de la contratación del actor, sin que ninguna lógica ofrezca que se justifique el carácter temporal de la contratación en base a un fin de campaña. Por lo que partiendo del uso fraudulento de la forma temporal nos encontraríamos ante un supuesto de cesión ilegal de mano de obra por cuanto la empresa UNIO NUTS utilizó la subcontratación a partir de la ETT demandada para proceder a la contratación del trabajador para la realización de trabajos plenamente estructurales, por lo que la sentencia incurre también en infracción de la normativa contenida en los arts. 6 de la Ley 14/1994 y 43 del ET.

La STS 5 de mayo de 2004 señala: 'Con reiteración hemos venido proclamando que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales previstas en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifiquen la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique (...). La sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1990 declaró que el criterio decisivo en la modalidad contractual analizada es la nota de temporalidad y la necesidad coyuntural u ocasional del mayor volumen de trabajo'.

Respecto del contrato de trabajo temporal bajo la modalidad eventual «Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa», la STS 4-2-1999 expone: «Es éste un contrato en el que la temporalidad ha de justificarse en atención a una causa vinculada objetivamente a la presencia de circunstancias provisionales que crean una necesidad extraordinaria de trabajo en la empresa que no puede ser atendida por la plantilla normal de la misma. Estas circunstancias (acumulación de tareas por alguna anormalidad del proceso productivo, exceso de pedidos sobre lo que es normal en la demanda de la empresa o cualquier otra circunstancia del mercado, que altere la línea normal de producción) no son permanentes o al menos no aparecen como tales en el marco de las previsiones de organización de la producción en la empresa». El empresario puede, por tanto, acogerse a la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma, pues tiene como única finalidad, como se ha dicho, la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el período de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un período de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían su aplicación.

Por lo que se refiere al contrato de obra o servicio determinado, es reiterada la doctrina general sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación con dicho contrato temporal, que en la STS 18-7-2007 se resume de la siguiente forma: '(...) Como recordaba nuestra sentencia de 30 de junio de 2005, (Recurso 2426/2004 ) resumiendo la doctrina de este Tribunal, los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/98 de 18 de diciembre que lo desarrolla, interesa destacar ahora los dos siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; y b) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente ambos requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son ejemplo de ello las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/93), 26-3- 96 (rec. 2634/95), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/96), 17-3-98 (rec. 2484/97), 30-3-99 (rec. 2594/98), 16-4-99) (rec. 2779/98), 29-9-99 (rec. 4936/98), 15-2-00 (rec. 2554/99), 31-3-00 (rec. 2908/99), 15-11-00 (rec. 663/00), 18-9-01 (rec. 4007/00, 21-3-02 (rec. 1701/01) y 11-5-05 (rec. 4162/03) y las que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998. Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal ( art. 2.2.a del RD 2720/98) de que «el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto'.

En el presente caso, partiendo de estas consideraciones generales, no podemos aceptar la tesis del juzgador de instancia sobre la regularidad de los contratos temporales suscritos entre la ETT codemandada y el actor. Vemos como el trabajador demandante estuvo vinculado con la ETT codemandada mediante dos contratos, a saber: el primero, eventual por circunstancias de la producción, desde el 25 de abril de 2019 al 31 de mayo de 2019, en el que se hace constar que 'las funciones a realizar serán las propias de cadena de selección, así como de tareas de empaquetado, ubicación, orden y limpieza del puesto de trabajo' y se justifica la temporalidad por 'acumulación de tareas y/o pedidos por orden, limpieza y reorganización de la partes de rompedores y cribadoras para preparar la planta para las futuras auditorías de calidad ISO y IFS'. El segundo contrato, con inicio desde el 3 de junio de 2019 hasta fin de obra, es de obra o servicio determinado, en él se hace constar 'que las funciones a realizar serán las propias de productor auxiliar dentro del área de logística, realizando tareas de ubicación y colocación del material, etiquetaje, preparación de pedidos, mantenimiento y orden del puesto de trabajo y asimismo dará soporte al área de producción', y como justificación de la temporalidad se hace constar 'obra para realizar la limpieza de los rechazos de las máquinas electrónicas mientras dura la puesta en marcha de las mismas según los parámetros de las nuevas variedades de cosecha'.

Es evidente por lo expuesto, respecto del primer contrato, que no se explicita en el mismo la causa de temporalidad que pueda legitimarlo, pues la delimitación causal es claramente deficiente y desde luego no se corresponde con las exigencias de los preceptos antes indicados, sin ofrecerse dato alguno revelador del momento inicial en el que surgió esa posible acumulación de tareas, con lo que tampoco se podría entrar a analizar el período temporal hasta el cual sería posible extender la duración del contrato, del que no se desprende un efectivo aumento de las necesidades productivas de la empresa, no habiéndose por tanto acreditado el incremento inusual y transitorio en la actividad de la empresa que hubiera justificado el contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción suscrito entre las partes. Sin que pueda admitirse que la empresa usuaria haya acreditado que en ese lapso temporal precisaba de mano de obra al efecto de 'atender el fin de la campaña', pues aparte de que nada de ello se atisba de los términos del contrato eventual, no se ofrece ninguna cifra relativa al volumen de producción, facturaciones u otros datos de carácter objetivo que revelen esa 'punta de producción' que hiciera necesario un incremento temporal de la plantilla al tiempo en que fue contratado el actor. Por otro lado, mal se compadece la invocación del 'fin de campaña' como justificación de la temporalidad, cuando tres días después de la finalización del contrato eventual se concierta un nuevo contrato temporal, esta vez por obra o servicio determinado, por cuyo contenido se desprende que las tareas a realizar por el operario eran las mismas que venía realizando, como productor auxiliar, con el mismo salario, y en el que no se especifica e identifica suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto, que fijada en el contrato como 'limpieza de los rechazos de las máquinas electrónicas (...)' en momento alguno se acredita que no sea tarea propia de la actividad habitual y ordinaria de la empresa. Ahondando en lo expuesto, el HP 11º de la sentencia da cuenta de que el actor realizaba tareas auxiliares en diferentes máquinas, con funciones de cribador, siendo registrada su producción como los restantes auxiliares, de lo que se desprende que sus tareas eran las propias y ordinarias de los productores auxiliares, y que el cribado (limpieza y control) es una actividad habitual y permanente en este sector productivo, sin que, en definitiva, los hechos probados acrediten la efectiva concurrencia de un aumento del volumen de trabajo, ni circunstancia alguna de otro tipo que justifique la temporalidad de la contratación, por lo que ésta ha de considerarse efectuada en fraude de Ley, no existiendo amparo legal para la decisión extintiva que constituye, de principio, un despido improcedente.

El juzgador de instancia también alude a que la usuaria durante el periodo de contratación del actor debía abordar un proceso de selección para incorporar en plantilla a un trabajador, proceso en el que participaría el actor, señalando en el HP 8º de su sentencia que al trabajador 'se le entregó un contrato de trabajo de interinidad por sustitución, estableciendo como duración del mismo desde el 03/06/2019 hasta 'fin proceso selección''; por lo que desde la misma fecha se solapan dos contratos temporales, uno de obra y otro de interinidad, con jornada de 40 horas semanales cada uno de ellos, lo que no hace sino enturbiar y dejar en la más pura indefinición el motivo real de la contratación temporal del actor, y de su posterior cese, pues la carta extintiva no menciona como causa del mismo el fin de la campaña o del proceso de selección, limitándose a expresar que responde a la finalización de la vigencia del contrato suscrito.

Se pretende justificar también la contratación temporal del actor en el hecho de que la codemandada UNIO NUTS estaba sometida a diversos procesos de auditoría de calidad alimentaria (HP 4º), y que, por ello, existía necesidad de tener las instalaciones preparadas para superar las mismas, pero tal justificación decae teniendo en cuenta que la auditoría se realizó 11 días antes de la primera contratación del actor (folio 152). Se alude también, en el escrito de impugnación de la usuaria, a las necesidades derivadas de la incorporación de tres cooperativas en la empresa, que no seguían los estándares de calidad exigidos por la marca, lo que justificaría a juicio de la impugnante la segunda contratación del actor para la limpieza de residuos de la máquina seleccionadora del producto, porque las últimas variedades entradas, provenientes dichas nuevas cooperativas, venían muy sucias, por lo que se requirió la contratación del actor a fin de paliar dicha deficiencia. Pero tampoco es atendible dicha justificación, porque nada de esto consta en los hechos probados de la sentencia recurrida, ni las circunstancias apuntadas desmienten el carácter estructural de las tareas de limpieza de residuos, máxime teniendo en cuenta que el alta como socios de las indicadas cooperativas tiene lugar en el año anterior al despido del actor según la documental aportada por la usuaria.

Lo expuesto nos lleva a concluir que la empresa usuaria ha utilizado fraudulentamente la contratación a través de una empresa de trabajo temporal para cubrir sus necesidades ordinarias y permanentes de mano de obra, por lo que el contrato de trabajo se convierte en indefinido con la empresa usuaria y, por derivación lógica, la responsabilidad, que en un principio sería atribuible a la empresa de trabajo temporal, ha de extenderse con carácter solidario a la empresa usuaria (por todas, SSTS 4 de julio de 2016, 15 noviembre 2007, 3 de noviembre de 2008 y 19 de febrero de 2009, entre otras), de tal suerte que la responsabilidad derivada del despido ilegal ha de imponerse, de forma solidaria, a ambas demandadas. Y otra consecuencia de la cesión ilegal de trabajadores es la prevista en el art. 43.4 ET, según el cual los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tienen derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria.

TERCERO.- Se articula un segundo motivo de censura jurídica en relación con la nulidad directa o 'automática' del despido, con infracción del artículo 55.5.a ET, alegándose que dado que la contratación del actor no obedecía a causa temporal alguna y que el mismo se encontraba en periodo de disfrute de permiso por nacimiento de hijo, en la fecha de su despido (HP 3º y 9º), el despido habría debido calificarse como nulo por mandato del citado precepto estatutario y ello al margen del factor discriminatorio que la parte sostiene en el siguiente motivo.

El citado precepto estatutario establece que:

'5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de las personas trabajadoras durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por nacimiento, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refiere el artículo 45.1.d) y e), o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o la notificada en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos'.

Consta probado que el actor en fecha 25/06/2019 comunicó a la ETT que su esposa estaba embarazada de 37 semanas (HP 7º) y que en 20/07/2019 comenzó el disfrute del permiso por nacimiento de hijo, con motivo del nacimiento de su hijo en tal fecha (HP 9º), siendo extinguido su contrato en fecha 31/07/2019, por tanto, durante el disfrute del permiso por baja paternal. Ya hemos dicho que la extinción contractual devino improcedente, pero concurriendo la expuesta circunstancia el despido debe calificarse como nulo en aplicación del citado precepto estatutario, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación, cuestión que se tratará a continuación, pues el art. 55.1 a) ET opera en todo caso como una garantía objetiva y automática, que otorga la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

CUARTO.- Seguidamente, y en relación con la vulneración de derechos fundamentales recogidos en los artículos 14 y 24.1 CE, en relación con los arts. 96.1, 177 y siguientes de la LRJS se aduce, en síntesis, que a la vista de la prueba practicada y de los hechos que constan acreditados en la sentencia, existen indicios razonables en relación con la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales aducidos (discriminación por razón de género y tutela judicial efectiva), pues resulta claramente contrario a la lógica y por ende a la legalidad expuesta que habiendo quedado plenamente acreditado que pese a haber 'funcionado en el puesto', según la testigo Sra. Loreto, y pese a haber recibido la oferta de contratación a finales de agosto, según palabras de la misma testigo, el trabajador demandante fue definitivamente despedido el 31/07/2019 como consecuencia de haber optado por el disfrute del correspondiente permiso por nacimiento de su hijo nacido el NUM000/2019. Se enumeran en el motivo los indicios que a juicio de la recurrente se desprenden de la sentencia en relación con la vulneración de los derechos fundamentales del demandante, y ello, unido a la ausencia de prueba alguna que pudiera ofrecer una mínima luz en relación con la existencia de una causa distinta para el despido del actor que su petición de disfrute del permiso por nacimiento de hijo, permite sin ambaje alguno determinar, a juicio del recurrente, la existencia de la intención discriminatoria indicada por parte de las empresas demandadas, lo que debe determinar la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, dado que en definitiva el despido se produjo como consecuencia del acceso por parte del demandante al disfrute de un permiso de nacimiento de hijo.

Cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar previamente un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales ( STC 73/1998 [RTC 199873], y las allí citadas).

No es, pues, suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado un derecho fundamental, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, vale decir, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto ( SSTC 90/1997 y 73/1998), a lo que se refiere precisamente el artículo 179.3 LRJS, que precisa que en la demanda se deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración del derecho o libertad infringidos, por lo que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación. En fin, el demandante que invoque esta inversión de la carga de la prueba ha de desarrollar una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa de la que resulten indicios de que ha existido discriminación ( STC 266/1993, fundamento jurídico 3º).

Ahora bien, alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de poner de manifiesto la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión ( STC 21/1992, fundamento jurídico 3º). No se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( STC 266/1993, fundamento jurídico 2), pero sí debe asumir, en estos supuestos, la carga de probar, sin que resulte suficiente el intentarlo ( STC 114/1989, fundamento jurídico 6º), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( STC 73/1998, fundamento jurídico 2º).

En el presente caso, existen indicios suficientes para sospechar un móvil discriminatorio en el despido del actor. En primer lugar, existe una conexión cronológica palmaria entre el disfrute del permiso de paternidad por nacimiento de hijo ( NUM000/2019) y el despido del actor (31/07/2019), habiendo comunicado el actor a la ETT el 25/06/2019 que su esposa estaba embarazada de 37 semanas. En segundo lugar, según el revisado hecho probado sexto, también la usuaria UNIO NUTS tuvo conocimiento de la inminente paternidad del trabajador, como se desprende de las anotaciones manuscritas de sus circunstancias familiares en su 'curriculum vitae' en la entrevista de 18/07/2019, lo que sugiere la valoración en la selección de condiciones personales y familiares totalmente ajenas al puesto de trabajo a desempeñar. En tercer lugar, constituye también indicio de posible discriminación que, según el revisado hecho probado noveno, habiendo el trabajador 'funcionado en el puesto' y con expectativa de contratación directa por la usuaria, fuera despedido pocos días después de acogerse a la baja paternal. Este conjunto indiciario permite la inversión de la carga probatoria, debiendo examinarse si la ETT codemandada ha probado o no la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión extintiva. Sin que se acredite una causa justificadora suficiente, pues de los hechos probados de la sentencia recurrida no se desprenden los motivos reales que llevaron a la finalización de los contratos temporales de trabajo del actor, partiendo de que los contratos eran fraudulentos y atendían a la cobertura de necesidades permanentes y estructurales de la usuaria, sin que se concreten en la carta extintiva los motivos reales del cese, aparte de la mención genérica a la finalización de la vigencia del contrato. Tampoco la alegada falta de superación del proceso de selección elimina el panorama indiciario descrito, ante la sombra de duda que genera la solicitud al candidato de datos personales y familiares, ajenos por completo a su puesto de trabajo, con posible vulneración de la LISOS (art. 16), y tal duda ha de resolverse en favor del trabajador, entendiéndose por ello que ha sido discriminado por el ejercicio por su parte del derecho a conciliar la vida personal, familiar y laboral. Una cosa es que en este caso no quepa hablar de discriminación por razón de sexo, y otra, bien distinta, que el tratamiento discriminatorio invocado no pueda obedecer a otras circunstancias o razones de índole personal o social a las que se remite igualmente el artículo 14 de nuestra Carta Magna. El efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en cuya exposición de motivos se señala que las medidas en materia laboral que se establecen en esta Ley pretenden favorecer la conciliación de la vida personal, profesional y familiar de los trabajadores, y fomentar una mayor corresponsabilidad entre mujeres y hombres en la asunción de las obligaciones familiares'.

Por lo dicho el despido se ha de calificar como nulo por vulneración de derechos fundamentales.

QUINTO.- Finalmente, en relación con la condena indemnizatoria postulada en la demanda, se aduce infracción de los arts. 14 y 24.1 CE y del art. 183.1 y 2 LRJS, con cita de los arts. 8.12 y 40.1.c) LISOS, solicitándose una indemnización por daños morales por importe de 12.000 euros, más un 3% de interés anual sobre el importe de la indemnización que sea objeto de condena, de acuerdo con los arts. 1.100, 1.101 y 1.108 CC y normativa concordante, desde la fecha de la interpelación judicial o extrajudicial hasta la del dictado de la sentencia, todo ello sin perjuicio del ulterior interés procesal.

Como viene reiterando esta Sala, la vulneración de un derecho fundamental conlleva necesariamente la existencia de, al menos, unos daños morales para el trabajador que ha sufrido dicha vulneración, daños morales que no exigen la cumplida acreditación de unos determinados y concretos daños y perjuicios, sino que se producen automáticamente y que serán fijados en su cuantía prudencialmente por el juez o tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda. Por tanto, habiendo declarado esta sentencia la vulneración de derechos fundamentales, debe fijarse necesariamente una indemnización por los daños morales que dicha vulneración ha ocasionado a la parte actora, estimándose adecuada a la entidad del daño, teniendo en cuenta el escaso tiempo de servicios del actor y su derecho a salarios de tramitación, la de 6.251 euros, siendo válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (v. STS de 15/2/2012 y 13/7/2015, entre otras), estimándose pues proporcionada al perjuicio moral causado la cantidad de 6.251 euros, que queda en el grado mínimo de la sanción prevista para las faltas muy graves en el art. 40.1.c) LISOS. Sin que proceda abono de intereses moratorios sobre el importe de la indemnización por daños morales, al no tratarse de una deuda liquida, vencida y exigible, por ser necesario un pronunciamiento judicial que declare la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales y que el órgano judicial cuantifique el perjuicio sufrido por el trabajador. Todo ello sin perjuicio, como señala el recurso, de los intereses procesales que puedan devengarse tras el dictado de esta sentencia, de conformidad con el art. 576 LEC

Por cuanto se deja expuesto se estima en parte el recurso, revocándose la sentencia recurrida, con los efectos que se dirán en la parte dispositiva.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parteel recurso de suplicación interpuesto por D. Herminio contra la sentencia de 30 de abril de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Reus en sus autos de despido y tutela de derechos fundamentales nº 739/2019, interpuestos por el recurrente contra TEMPORAL QUALITY ETT SL y UNIO NUTS SCCL, el Ministerio Fiscal y el Fondo de Garantía Salarial, revocamos dicha resolución, y en su lugar, estimando en parte la demanda, declaramos la existencia de cesión ilegal del trabajador y la nulidad de su despido de 31 de julio de 2019 por vulneración de derechos fundamentales, con obligación de las demandadas a la readmisión del actor en su puesto de trabajo y con las condiciones anteriores al despido, en la empresa que opte el trabajador, y con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y a razón de 59,64 euros diarios, así como al abono de una indemnización adicional de 6.251 euros por daños morales, con responsabilidad solidaria de las demandadas al abono de dichas cantidades, con absolución del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de su responsabilidad correspondiente y en su momento si hubiera lugar.

Dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar su firmeza el demandante deberá optar por la readmisión en una u otra empresa.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.