Sentencia Social Nº 2082/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1726/2012 de 04 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

. RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1726/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/009818

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0009818

SENTENCIA Nº: 2082/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de los de BILBAO (BIZKAIA), de fecha 2 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre PENSIÓN DE JUBILACIÓNy entablado por doña Felisa frente a COOPERATIVA DE ENSEÑANZA GOBELA,el DEPARTAMENTO DE EDUCACION, UNIVERSIDADES E INVESTIGACION DEL GOBIERNO VASCO,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALy la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: Dña. Felisa , nacida el NUM000 -1946, figura afiliada a la Seguridad Social con 6556 días formalizados en su carrera de seguro, de los cuales 5063 son días cotizados, 1269 asimilados por periodos con contrato a tiempo parcial y 224 días asimilados por parto.

La carrera de seguro se inicia formalmente el 24-9-1990, e incluye sustancialmente periodos de prestación de servicios para la Cooperativa de enseñanza GOBELA, el Gobierno Vasco (1990/2001), añadiéndose a partir de 2001 otro empleador, Servicio de vigilancia y restauración. Los vínculos constitutivos eran normalmente a tiempo parcial.

La vida laboral de la actora se da aquí por reproducida.

Segundo: Recayó sentencia del JS nº 5 de los del esta plaza el 2-2-1998 por la que se declaró la antigüedad de la actora al servicio del Gobierno Vasco desde el 1-1-1983, con categoría de empleada comedor.

La trabajadora habría prestado servicios para la Cooperativa de enseñanza GOBELA, la cual fuera integrada en la red pública con efectos remitidos al 1-3-1994.

La Cooperativa de enseñanza GOBELA no existe en la actualidad.

Tercero: Solicitada prestación por Jubilación, ésta fue reconocida con efectos remitidos al 5-9-2011, con derecho a una BR de 1116,66 euros mes y un porcentaje del 59%, deducido de una carrera de seguro iniciada el 24-9-1990.

Cuarto: Interpuesta RAP el 2-11-2011, ésta fue nuevamente desestimada por otra Resolución de 9-11-2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, apreciando la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por el Gobierno Vasco-EJ y estimando la demanda presentada por Dña. Felisa .

1.- Declaro que, entre el 1-1-1983 y el 24-9-1990, la actora prestó servicios por tiempo completo para la Cooperativa de enseñanza GOBELA.

2.- En función de lo anterior declaro que los días cotizados al RG fueron 9379, por lo que la actora tendrá derecho a causar pensión dentro de ese régimen sobre un porcentaje del 82% y con efectos remitidos al 5-9-2011.

3.- Condeno a la Cooperativa de enseñanza GOBELA a asumir el diferencial del 23% constituido por el incumplimiento de sus deberes de cotizar por el periodo 1-1-1983 y el 24-9-1990.

4.- Condeno al INSS/TGSS ante la eventual desaparición de la Cooperativa de enseñanza GOBELA a asumir el completo de la prestación, que asciende al 82% sobre una BR de 1116,66 euros mensuales, tanto en su propia cuota de responsabilidad directa (59%), como por el diferencial atribuible a la desaparecida (23%).

5.- Absolviendo al Gobierno Vasco-EJ de cuanto se pedía en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue impugnado por doña Felisa .

CUARTO.-En fecha 18 de mayo de 2012, se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 17 de julio, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de julio de 2012, surgiendo discrepancia en la deliberación. Por tal razón se dictó providencia en fecha 17 de julio de 2012, designándose nuevo Magistrado Ponente, turnándosele el asunto para el día 4 de septiembre de 2012, dictándose la sentencia y el Voto Particular con tal fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-De los diversos aspectos que son resueltos en la sentencia recurrida, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que es quien ha recurrido de suplicación la misma, discute exclusivamente dos de ellos:

que el porcentaje a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión de jubilación de la demandante -doña Felisa - sea el del ochenta y dos por ciento que se fija en la sentencia, pues entiende que debe ser el percentil setenta y cuatro y

que se fije que el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe abonar la parte correspondiente a la empresa desaparecida - Cooperativa de Enseñanza Gobela- que es un vientres por ciento de tal base, pues entiende que debe responder de la misma el Departamento de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco.

El primero de los dos aspectos sobre los que discrepa el Instituto Nacional de la Seguridad Social tiene por base fáctica que considera que el periodo mediante entre el 1 de enero de 1983 y 24 de septiembre de 1990 ha de ser considerado como periodo en que la demandante trabajó a tiempo parcial y no a tiempo completo, como considera el Magistrado autor de la sentencia que se ha de computar y que por ello la cotización que se debe considerar es en función de las horas realmente realizadas y no considerar como cotizado cada uno de los días trabajados a tiempo parcial. Ese extremo es el que explica la diferencia entre el percentil fijado en la sentencia y el que pretende la entidad gestora en el recurso.

El segundo se basa en que entiende que existe una sentencia del Tribunal Supremo que supone un cambio sobre lo que había sido considerado exención de responsabilidad de la sucesora de la empresa en materia de responsabilidad de prestaciones por falta de cotización empresarial.

De los cuatro motivos que se contienen en el escrito de formalización del recurso que dicha demandada ha presentado, los tres primeros están relacionados con el primer punto y el último de los cuatro con el segundo. Los dos primeros se enfocan por la vía del apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los dos últimos por la de su apartado c. Se estudian separadamente.

La parte demandante presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a los indicados motivos, señalando que ninguna alegación se hizo en juicio sobre la responsabilidad del Gobierno Vasco por falta de cotización empresarial en el periodo discutido.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

Se pretende modificar el hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se señalen los periodos de cotización realizados por la Cooperativa de Enseñanza Gobela por la demandante, con indicación de si respondieron a contratación a tiempo parcial o total. Tal periodo abarca desde el 14 de septiembre de 1990 a 30 de septiembre de 1995, con varias interrupciones intermedias y en todos los periodos cotizados se realizó la misma sobre la base de un contrato a tiempo parcial, a salvo el periodo mediante entre 21 y el 30 de septiembre de 1995, en que la cotización se correspondía con un contrato a tiempo parcial.

Por mas que los datos que cita el Instituto Nacional de la Seguridad Social sean los que refleja e informe de vida laboral de la demandante, no debe admitirse tal reforma, pues la versión judicial de tal hecho probado ya contiene esos datos y el resto de los que refleja tal informe de vida laboral, en cuanto que en el párrafo tercero de tal hecho probado primero de la sentencia se da por reproducida tal vida laboral.

En consecuencia, entendemos innecesaria tal reforma, no solo por lo dicho, sino también porque en el párrafo segundo de tal hecho probado el Juez resalta que las cotizaciones por la demandante, tanto por esa Cooperativa como por otro empleador a partir del año 2001 lo fueron normalmente en relación a contratos a tiempo parcial, aparte de que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que es el que resuelve lo relativo al percentil a aplicar la base reguladora, tampoco discute que sea cierto lo que se dice en el informe de vida laboral y que si que se corresponde con lo dicho por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuanto a ese periodo mediante entre el 14 de septiembre de 1990 y 30 de septiembre de 1995.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

Se pretende añadir al hecho probado quinto que, de computarse como periodos sujetos a contratación a tiempo parcial los cotizados entre el 14 de septiembre de 1990 y 30 de septiembre de 1995, el percentil a aplicar a la base reguladora para fijar la pensión de jubilación a percibir por la demandante sería el de setenta y cuatro.

Tal dato en realidad presupone una previa aplicación de la normativa que regula tales percentiles según los periodos cotizados y la clase de cotización y por ello, en cuanto que presupone una previa calificación jurídica -como la propia recurrente realmente asume- hemos de denegar tal adición, aparte de no compartir la ponderación jurídica que hace la entidad gestora para llegar a tal dato, lo que explicamos en el fundamento de derecho siguiente.

CUARTO.- Tercer motivo de impugnación.

1.- Se aduce que en la sentencia recurrida se hace una indebida aplicación del artículo 8 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) en relación con la disposición adicional séptima y artículos 163 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio) en conexión con el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero) y la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2004, recurso 5319/2003 .

2.- Esta última sentencia trata de discriminar si en el caso concreto la relación de un médico con una empresa era relación laboral o arrendamiento de servicios y por ello explica qué datos pueden ser considerados como indicios mas habituales de estar en presencia de una u otra institución.

3.- Partiendo que consta sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao, firme, que fija la antigüedad en la relación de la parte demandante, doña Felisa con la demandada Cooperativa de Enseñanza Gobela desde el 1 de enero de 1983, se parte de la existencia de tal relación laboral desde tal fecha y esto también lo asume el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Lo que sostiene es que tal relación lo fue por prestar servicios a tiempo parcial y que, por ello, no se puede realizar el cómputo de tales días conforme hace el Juez, que parte de jornada laboral a tiempo completo, sino a tiempo parcial, lo que entiende que solo cabe considerar cotizadas las horas realmente trabajadas y no por día completo, con independencia de las horas realizadas cada día. De ahí surge la diferencia del porcentaje sostenido por la recurrente y el mantenido en la sentencia recurrida, que estima parcialmente la demanda en este punto del porcentaje a aplicar a la base reguladora, pues la demandante pedía un percentil superior en demanda (el ochenta y cuatro).

4.- El artículo 8 punto 2 del Estatuto de los Trabajadores impone que el contrato a tiempo parcial conste por escrito y si no consta así, dispone tal norma que media la presunción de que el contrato lo es a jornada completa, salvo que se pruebe el carácter a tiempo parcial de los servicios.

No constando escrito que justificase la relación laboral que la demandante señora Felisa tuvo con la demandada Cooperativa de Enseñanza Goble entre el día 1 de enero de 1983 al 24 de septiembre de 1990, el Magistrado autor de la sentencia considera que la contratación lo fue a tiempo completo, aplicando tal presunción fijada en la Ley, considerando que es prueba insuficiente la aportada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en orden a destruir tal presunción legal 'iuris tantum'.

La prueba ofrecida por la entidad gestora consistía y de hecho consiste también en el recurso exclusivamente en datos indiciarios tales como que, cuando ya en 1990, la empresa de enseñanza comienza a cotizar por la demandante lo hace indicando que se trata de una contratación laboral a tiempo parcial y de hecho, ello es así en el periodo ulterior hasta septiembre de 1995, donde cada vez que hay cotizaciones lo son de tal naturaleza, a salvo el breve periodo de finales de septiembre de 1995 ya indicado.

5. Pues bien, es evidente que la prueba ofrecida no era prueba directa sobre el hecho a probar (la contratación a tiempo parcial), hecho que debía ser probado por quien lo alegase, pues se parte de que había una presunción legal de que si no consta forma escrita de tal contrato de trabajo, se presume que lo es por tiempo indefinido.

Por tanto, partiendo de que la ofrecida era prueba indiciaria o indirecta de tal hecho a probar, la mayoría de los que suscribimos la presente entendemos que tales datos son insuficientes de todo punto para desvirtuar la presunción legal, pues los mismos no llevan a considerar, de forma indefectible, inconcusa o indubitada, que en el periodo anterior a tal cotización y durante los mas de siete años mediantes la prestación de servicios laborales lo fuese siempre a tiempo parcial, pues bien puede ser que en tal periodo previo, total o parcialmente la jornada lo fuese a tiempo completo, máxime si consideramos algún dato colateral como el propio monto o importe del salario fijado en la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao para la demandante en el año 1994 (89.828 pesetas mensuales) y el fijado para otras demandantes de su misma categoría profesional.

Por tanto, tales indicios no acreditan de forma inconcusa que en el periodo previo se prestasen servicios a tiempo parcial, ni enteramente en todo el periodo ni en parte del mismo y por ello entendemos que correctamente aplicó el Juzgador el artículo 8 punto 2 del Estatuto de los Trabajadores y los artículos y disposición adicional que cita la recurrente en su recurso.

6. Por ende, hemos de señalar que hay otra razón añadida para desestimar este motivo y es que, aún y cuando la prestación de servicios entre 1983 y el 24 de septiembre de 1990 lo hubiese sido a tiempo parcial, lo que ya hemos dicho que la mayoría no asumimos, precisamente el hecho de no celebrarse contrato por escrito imponía el que no se aplicase ese especial régimen de cotización por horas y no por días naturales característico del contrato de trabajo a tiempo parcial en la normativa de la época.

En efecto, así resultaba del artículo 7 del Real Decreto 1362/1981, de 3 de julio , aplicado por esta Sala en sus sentencias de fecha 20 de enero de 2009 y 25 de octubre de 2004 , recursos 2345/2008 y 1635/2004 . El mismo fue derogado por el Real Decreto 1445/1982, de 25 de junio, pero se ha de destacar que el artículo 10 de este último Real Decreto imponía también tal consecuencia en caso de falta de formalización por escrito del contrato a tiempo parcial, como también la imponía el artículo 5, punto 3 del Real Decreto 1991/1984, de 31 de octubre , que derogó el anterior. Este bloque normativo es la normativa vigente en el periodo en que tratamos, habiendo sido derogado este último Real Decreto de 1984 ya posteriormente a 1990 por la disposición derogatoria única, punto 2, del Real Decreto 2317/1993, de 29 de diciembre (BOE de 31 de diciembre de 1993).

Por estas dos razones consideramos que este motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- Cuarto motivo de impugnación.

Se trata de examinar si procede imponer al Departamento de Educación, Universidades e Investigación la responsabilidad empresarial en la prestación que en su día contrajo la Cooperativa de Educación Gobela, pues tal Departamento asumió su posición de empleadora de la demandante en fechas ulteriores.

Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1994, recurso 2552/1993 , el criterio unificador tradicional ha sido considerar que la responsabilidad del empresario sucesor por las prestaciones de Seguridad Social de las que sea responsable el empresario anterior, alcanza tan sólo a las causadas antes de la sucesión. Previsión legal que responde a una exigencia elemental de protección de la seguridad del tráfico jurídico y a los principios generales en materia de responsabilidad por daños. Consiguientemente, la responsabilidad de la empresa cedente respecto de prestaciones causadas con posterioridad a la transmisión por incumplimiento de los deberes de afiliación, alta y cotización no se pueden comunicar a la nueva empresa.

Tratándose de casos de pensiones de jubilación de otras trabajadores de otras cooperativas de enseñanza distintas de la demandante y demandada en este proceso y que fue luego sucedida tal empresa por el citado Departamento, se sigue el mismo criterio, por ejemplo, en las sentencias de dicha Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007 y 13 de noviembre de 2006 , recursos 2097/2005 y 578/2005 , donde se fija la responsabilidad de la recurrente como se fija en la sentencia recurrida de suplicación.

Conoce la recurrente esta doctrina jurisprudencial y así lo manifiesta en el escrito de formalización del recurso, pero entiende que la cuestión cambia con la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2011, recurso 2502/2010 .

Hay un previo óbice procesal que resalta la parte impugnante del recurso: afirma que en juicio la recurrente no planteó tal cuestión, lo que de por sí haría inviable el éxito del motivo, dado lo dispuesto en el artículo 85, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , sin que quepa plantear en recurso de suplicación cuestiones nuevas no sometidas al Juzgado). Empero, basta examinar la grabación del juicio para reparar en que tal alegación de cuestión nueva tiene un sustento incierto: consta que se alegó tal cuestión.

Abordando la argumentación que sostiene la recurrente, la sentencia del Tribuna Supremo de fecha 18 de julio de 2011 que resalta no se refiere a un caso de responsabilidad en prestaciones de jubilación causada luego de producida la sucesión antes del hecho causante, como es el caso, sino a un caso de responsabilidad en el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por enfermedad profesional. Tal recargo, puede que no tenga naturaleza exclusivamente sancionatoria, como se afirma en aquella sentencia, pero desde luego, lo que no tiene es condición exclusivamente prestacional, pues a lo sumo puede hablarse de una condición mixta o dual de prestacional y sancionador.

Por ende, a diferencia de lo que aconteció en aquel caso, en el presente es fácil determinar la fecha del hecho causante. Éste es el día en que la demandante cumplió la edad de jubilación, el NUM000 de 2011, dada su fecha de nacimiento ( artículo 161 de la Ley General de la Seguridad Social ). Pues bien, la sucesión empresarial que tratamos acaeció muchos años antes y la norma ( artículo 127, punto 2 de la Ley General de la Seguridad Social ) impone la responsabilidad en relación con las prestaciones causadas antes de la sucesión. En este caso, ninguna, pues ésta surgieron luego de la sucesión.

Por ende, tal sentencia fija solo la responsabilidad del empresario infractor, no la del sucesor, sin que desde luego la misma de motivo alguno para suponer que otro sea el criterio cuando se trate de prestaciones en general o cuando se trate de la jubilación. Mas bien, de su tenor se deduce lo contrario: que conoce y asume la previa doctrina jurisprudencial en materia prestacional.

Desestimamos también este motivo.

SEXTO.-Por tanto, a criterio de la mayoría de quienes suscribimos la presente, el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social ha de ser desestimado, sin que proceda condena en costas de esta instancia, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra b de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 2 de abril de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Bilbao en los autos 974/2011, en los que también son partes doña Felisa , Cooperativa de Enseñanza Gobela, el Departamento de Educación, Investigación y Universidades del Gobierno Vasco, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Voto

del Poder Judicial en relación al artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes) que trae causa de la siguientes Fundamentaciones Jurídicas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El actual voto particular nuevamente se realiza con el profundo respecto a la argumentación mayoritaria, partiendo del desacuerdo que se corresponde con la existencia de un cálculo y porcentaje de jubilación a realizar para con la beneficiaria, que históricamente fue cuidadora de comedor ('comedera') desde el año 1983, habiendo incumplido su empresarial ikastola las obligaciones correspondientes a seguridad social, y discutiéndose si la prestación de servicios efectuada desde el año 1983 a 1990 lo fue a tiempo parcial o a tiempo completo, como viene a entender la beneficiaria, el Juzgador de instancia y la posición mayoritaria, acogiéndose a indicios y presunciones que se citan incluso con referencia a resoluciones judiciales previas.

El recurso de suplicación de la entidad gestora pretende una modificación o revisión fáctica, al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS , que como acierta a decir la posición mayoritaria, debe ser desestimada en su doble vertiente, por cuanto ya nos consta el informe de vida laboral del que se deduce sin lugar a dudas, que a partir de septiembre de 1990 la vida laboral se corresponde con contratos a tiempo parcial, siendo que igualmente la consecuencia jurídica del reconocimiento de dicha parcialidad, debe afectar a la segunda revisión fáctica postulada en relación al porcentaje a reconocer, que se propone del 74% y no del 82%, reconocido judicialmente.

Es por ello que este voto particular concuerda con la inexigibilidad de la revisión fáctica, por cuanto ya queda constatado, que las cotizaciones efectuadas por la ikastola (Cooperativa educativa) desde el 1995, antes lo fueron a tiempo parcial, así insiste la propia resolución judicial de instancia.

La verdadera discrepancia viene referida única y exclusivamente, al tercer motivo de impugnación de derecho, porque finalmente también concuerda este voto discrepante con la última motivación jurídica respecto de la responsabilidad empresarial en sucesión legal con subsidiaria y anticipo de la entidad gestora, siguiendo los dictados de la sentencia del Tribunal Supremo y de las nuestras propias, que hace valer la posición mayoritaria.

SEGUNDO.- Es por ello que la discrepancia relevante que quiere detallarse en este voto particular dice relación a la infracción denunciada por la entidad gestora recurrente de los arts. 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación al 126 y 163 de la L.G.S.S ., así como el art. 386 de la LEC , en relación a la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre del 2004, rec. 5319/2003 .

Y es que adverada la realidad de un incumplimiento de las obligaciones de la Seguridad Social por parte de la empresarial originaria en los años 1983 a 90, y discutiéndose la existencia de una actividad laboral a tiempo completo o a tiempo parcial, la presunción iuris tantum del art. 8 del Estatuto de los Trabajadores exige igualmente la constatación de los indicios, no solo de las actividades laborales coetáneas sino también de las posteriores que exigen los arts. 384 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, la propia sentencia que se cita del Juzgado de lo Social núm. 5 de Bilbao de 2 de febrero de 1998 , como referencia no solo de una antigüedad sino de una prestación de servicios que asumen las contrapartes, nos vienen a demostrar, sin lugar a dudas, que la prestación de servicios en una actividad conocida y reconocida por los juzgados y tribunales como cuidadora de comedor (comederas), deviene en su generalidad, notorio y de presunción humana judicial, en referencia a su parcialidad contenida en la realidad de una prestación de servicios que atiende única y exclusivamente al trabajo propio del medio día en el descanso propio de comida con su vigilancia y atención.

Por ello, en modo alguno podemos considerar que existieron unas horas realmente trabajadas a tiempo completo, estimando la exigencia de una escritura del contrato a tiempo parcial, que ni consta ni fue cumplido, y aplicando una presunción que permite prueba en contrario de la parcialidad de los servicios, como creemos que se atisban no ya solo de esa resolución judicial, sino del contexto posterior laboral. Y es que la resolución judicial previa del Juzgado de lo Social núm. 5 del año 1998, contenía no solo la antigüedad de la prestación de servicios de 1983, sino otras pruebas suficientes respecto de la retribución (1994: 89.828 pts./mensuales, véase folio 33), en referencia a otras prestaciones de servicios de actividades docentes y parejas, en las que una simple comparación en los hechos probados de aquellas resoluciones respecto de las distintas prestaciones de servicios permiten observar por la parcialidad o la proporcionalidad de aquellas retribuciones, que difícilmente podrían ser consideradas a tiempo completo. Es más, si esos datos se consideran insuficientes para desvirtuar la presunción legal, a los mismos debemos añadir que la vida laboral reconocida, e inexigible en la revisión fáctica, permite comprobar que a partir de 1990, la contratación laboral lo fue a tiempo parcial, e igualmente la cotización lo fue con tal carácter parcial de manera indefectible.

Dichas manifestaciones son indicios que a criterio de este voto particular suponen comprobar la prestación de servicios a tiempo parcial durante el periodo discutido y hacen caprichoso cualquier otro criterio de presunción que atienda a una argumentación diametralmente opuesta, siguiendo los mismos parámetros o indicios, máxime cuando son conocidos en presunción humana judicial, los servicios de cuidadoras de comedor (comederas) y su parcialidad constatada cuando no coincide con un ámbito docente simultaneo (si las trabajadoras dedicadas al cuidado del comedor no realizan prestaciones de docencia, esos servicios son siempre a tiempo parcial en el histórico propio de la educación vasca).

Ni que decir tiene que tampoco se coincide en que el hecho jurídico de que no haber celebrado el contrato por escrito provoque la resultancia sancionadora de un contrato a tiempo completo con un régimen de cotización añadido de tal carácter, por cuanto la normativa que cita la posición mayoritaria en el apdo. 6 del fundamento jurídico cuarto, no puede conllevar la imposición de que la falta de formalización por escrito del contrato a tiempo parcial suponga un abono de cotización a tiempo completo, cuando se destruye dicha presunción iuris tantum mediante la comprobación de que la prestación de servicios lo fue a tiempo parcial, más sin perjuicio de la evolución y la normativa posteriormente derogada que ha detallado la posición mayoritaria.

Como finalmente este voto particular concuerda con la responsabilidad que recoge la fundamentación jurídica quinta, se podría concluir que debió estimarse parcialmente el recurso de suplicación de la entidad gestora reconociéndo una jubilación que se corresponde con un porcentaje del 74% al tratarse de una prestación de servicios discutida pero a tiempo parcial (y no del 82%).

TERCERO.- Como quiera que la entidad gestora habría visto estimado parcialmente su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJSS no habría condena en costas.

FALLO

Que estimando parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se revoca parcialmente la resolución de instancia, en el sentido de condenar a la empresaria COOPERATIVA DE ENSEÑANZA GOBELA a la diferencia reconocida del 59 al 74% que supone un 15% de la base reguladora citada. Condenando a la entidad gestora y al servicio común a asumir la prestación completa que asciende al 74% sobre la base reguladora citada, ya por su cuota de responsabilidad directa (59%) como por el diferencial atribuible a la empresa desaparecida (15%). Sin costas.

Así por este mi voto, lo pronuncio, mando y firmo,

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1726/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1726/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.