Sentencia SOCIAL Nº 2082/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 11/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 11/19 -J- Sentencia nº 2082/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a dos de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2082 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Tres de los de Sevilla dictada en los autos nº 659/16; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis Lozano Moreno,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintidós de octubre de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Don Felix , nacido el día NUM000 de 1949 solicitó con fecha 22 de abril de 2016 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pensión de jubilación y el citado organismo, tras tramitar el correspondiente expediente administrativo, dictó resolución el día 26 de abril de 2016 denegando dicha prestación por el motivo 'En la fecha del hecho causante, 22/04/2016, tiene 722 días cotizados en los últimos 15 años. No alcanza, por tanto, los 724 dias necesarios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 161.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social...' añadiendo 'Dicha carencia específica se obtiene de aplicar un coeficiente global de parcialidad del 99,28%, determinado según lo dispuesto en la regla segunda del apartado 1º de la DA 7ª de la LGSS, según redacción dada por el apartado uno del artículo 5 del RD-L 1172013, de 2 de agosto a los 730 días exigidos con carácter general'.

2.- Interpuesta reclamación previa en fecha 16 de mayo de 2016 la misma fue desestimada por resolución de fecha 23 de junio de 2016 que obra al f. 19 vto, dándose por reproducida.

3.- El demandante acredita un total de 722 días cotizados en el periodo comprendido entre el 23 de abril de 2001 y el 22 de abril de 2016.

4.- El demandante acredita un total de 9929 días en alta en la Seguridad Social y 8716 días cotizados. El último día trabajado fue el 17 de marzo de 2008 y el último día cotizado fue el 11 de septiembre de 2008 cuando se extinguió la prestación por desempleo que percibía desde el 23 de agosto. A continuación percibió el subsidio de desempleo del 12 de noviembre de 2008 al 22 de febrero de 2009 y permaneció inscrito como demandante de empleo hasta el 27 de febrero de 2009. El siguiente periodo de inscripción abarca del 2 de octubre de 2012 al 14 de enero de 2014 y del 14 de enero de 2014 al 26 de marzo de 2015. (vida laboral al f. 33, e informes de alta, de cotización y de inscripción como demandante de empleo aportados como diligencia final) 5.- El demandante es perceptor de una pensión de jubilación no contributiva con efectos del 1 de junio de 2015 y hecho causante del 7 de marzo (f. 48) 6.- El demandante tenía 673 días cotizados a 31-12-1966 más 90 días por pagas extras.

7.- El demandante ha permanecido inscrito como demandante de empleo los periodos que constan a los f.

61 y 62, por reproducidos.

8.- El demandante convive con su madre, nacida el NUM001 de 1930, al menos desde el año 21 de junio de 2013, siendo su cuidador principal. (documental al f. 36, 37 y 389'

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Entidad Gestora demandada.

Fundamentos

ÚNICO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le reconociera su derecho a percibir prestación contributiva de jubilación, que le fue denegada por la Entidad Gestora por no reunir la carencia específica requerida para la prestación solicitada.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió el art. 2.3 del Código civil, en relación con el art. 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social y con la D.T. 3ª del mismo texto normativo. Mantiene que la jurisprudencia ha flexibilizado el requisito del alta, considerando que en aplicación del la doctrina del paréntesis, debió retrotraerse la fecha a partir de la cual computar la carencia específica al 11 de septiembre de 2008, con lo que sí reuniría la carencia específica requerida.

Hay que partir de que el actor, nacido en marzo de 1949, trabajó por última vez el 17 de marzo de 2008, percibiendo prestaciones por desempleo hasta el 11 de septiembre de 2008. Desde entonces, permaneció inscrito como demandante de empleo con interrupciones entre el 27 de febrero de 2009 y el 2 de octubre de 2012, para después estar inscrito desde esa fecha hasta el 26 de marzo de 2015. Solicitó la prestación de jubilación ahora pretendida el 22 de abril de 2016. Desde junio de 2015 percibía prestación de jubilación no contributiva. Si la fecha de inicio para el cómputo de la carencia específica se retrotrajera al 11 de septiembre de 2008 hay conformidad entre las partes sobre que sí la reuniría.

Entendemos, como hace la sentencia recurrida, que no es de aplicación, en este supuesto, a la vista de las circunstancias concurrentes, la doctrina del paréntesis que permitiría la retroacción de la fecha de inicio del cómputo de la carencia específica al último día cotizado.

El art. 205.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social condiciona el derecho a la pensión de jubilación a 'Tener cubierto un período mínimo de cotización de quince años, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos dentro de los quince años inmediatamente anteriores al momento de causar el derecho. A efectos del cómputo de los años cotizados no se tendrá en cuenta la parte proporcional correspondiente a las pagas extraordinarias.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de jubilación desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de dos años a que se refiere el párrafo anterior deberá estar comprendido dentro de los quince años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. ...' Con estos antecedentes es relevante recordar ahora que en relación con el requisito del alta, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atenuado la exigencia del mismo, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección ( STS de 27 de mayo de 1998), aplicando la llamada doctrina del paréntesis.

Manifestación de dicha doctrina es la flexibilización del requisito en supuestos de interrupción de la inscripción como demandante de empleo (situación que se configura como supuesto de asimilación al alta) o, incluso, la ausencia de la misma tras causar baja en la Seguridad Social. Esta línea jurisprudencial cuenta con lo que ya se puede entender como tradición judicial, al encontrarse en sentencias de 4 de abril y 2 de julio de 1974, a las que siguieron, entre otras, las de 21 de marzo de 1988, 12 julio 1988 y 13 de septiembre de 1988.

En este mismo sentido la STS de 19-7-01 declaró al respecto 'Para estimar la existencia de situaciones asimiladas al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones significativas, como se pone de relieve en la sentencia del Pleno de la Sala de 29 de mayo de 1992 , y en las sentencias de 22 de marzo y 1 de abril de 1993 se reitera lo mismo; precisamente esta última declara que 'la situación asimilada de paro involuntario supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de las prestaciones o del subsidio de desempleo;... la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente Oficina de Empleo. De ahí que no pueda estimarse la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo... porque la situación de paro involuntario no se refiere únicamente al momento del hecho causante de la prestación, sino con carácter general al período que sigue al agotamiento de las prestaciones de desempleo', o al de la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Conforme a esa doctrina, y salvo en supuestos excepcionales, la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en la Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación, no presupone la asimilación al alta de quien solicita prestaciones después de haber estado en tal situación, salvo en los supuestos excepcionales en que, acudiendo a un criterio humanizador de las normas a que antes se hizo mérito, la Sala ha mitigado el rigor en la exigencia de los requisitos para el reconocimiento de prestaciones que protejan situaciones de necesidad, eludiendo el resultado a que conduciría la interpretación literal, para considerar como más razonable que, pese a rupturas temporales, sigue vivo el 'animus laborandi' o la voluntad decidida de seguir trabajando, pese a carecer de empleo, entendiendo que se cumple el requisito de la situación asimilada al alta 'cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias', como se dice en la sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2000 .' .

La vigencia de esta doctrina, reiteradamente seguida en posteriores sentencias a las ya citadas, se mantiene en la sentencia de 20 de febrero de 2018 , que tras recordar que se trataba en ese supuesto, como en este que ahora nos ocupa, de que el que el requisito de carencia específica no concurre en los quince años anteriores a la solicitud de la jubilación, y es necesario aplicar por lo tanto la doctrina del paréntesis para remontarse al momento de la última ocupación cotizada y referenciar a esta fecha su cumplimiento. En la misma se resuelve lo siguiente: 'Centrados de esta forma los términos del debate y como explica la STS de 15 de enero de 2010, rcud.948/2009 , es aquel requisito de carencia específica sobre el que ésta Sala ' ha aplicado la denominada teoría del 'paréntesis' cuando la ausencia de tal periodo mínimo de cotización específico se produce por una imposibilidad en el beneficiario de trabajar, manifestada a través de una pérdida de la ocupación cotizada, del agotamiento de prestaciones por desempleo y de una posterior inscripción persistente en la oficina de empleo'.

Tras lo que la precitada sentencia hace suyos los argumentos de la STS 19 de julio de 2.001, rcud.4384/2000 , que resume esa doctrina a propósito de la carencia específica exigida en un caso de viudedad, estableciendo que en determinados supuestos en los que la legislación exige que las cotizaciones acumuladas se acrediten en un período próximo al acaecimiento de la contingencia protegida, '... el cómputo de este período se distienda mediante la exclusión de 'tiempos muertos' o 'paréntesis'.'.

Los criterios jurisprudenciales para la aplicación de esa 'doctrina del paréntesis', cabe recordar, tal y como se dice en la STS citada, en la que se recogen otras anteriores de la Sala, que son los siguientes: 1) No cabe reducción de los períodos de carencia o cotización impuestos en las normas legales y reglamentarias (TS, IV, 5-10-97).

2) Los intervalos excluidos del cómputo del período o plazo reglamentario anterior al hecho causante son, en principio, aquellos en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad, como la situación de desempleo.

3) También cabe excluir de dicho cómputo, a efectos del cumplimiento de los requisitos de alta y cotización, un 'interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo' que no revele 'voluntad de apartarse del mundo laboral' (TS, IV, 12-3-1998 y 9-11-1999).

4) 'La valoración de la brevedad del intervalo de ausencia del mercado de trabajo se ha de hacer en términos relativos, que tengan en cuenta el tiempo de vida activa del asegurado, su 'carrera de seguro', y también en su caso la duración del período de reincorporación al mundo del trabajo posterior a su alejamiento temporal' (TS, IV, 25-7-2000).

2.- En el caso de autos la doctrina jurisprudencial antes resumida impide la aplicación de esa técnica del paréntesis, puesto que en la vida laboral y de ausencia de trabajo de la demandante no cabe apreciar esa continuidad de voluntad de permanencia en el mundo del trabajo, a la vista de las muy relevantes interrupciones que se han producido en la inscripción como demandante de empleo, que totalizan dos años y nueve meses, que por su larga duración no pueden valorarse como un intervalo breve, insignificante y no revelador de la voluntad de apartarse del mundo laboral.

Sobre todo, y es lo más importante, porque no concurre ninguna especial circunstancia personal, familiar, de salud o de cualquier otra índole, que de alguna forma pudiere justificar esos largos periodos al margen del mundo laboral, que en este caso concreto no tienen otra explicación que la propia voluntad de la interesada de apartarse del mercado de trabajo, al omitir el sencillo cumplimiento de un requisito de tan fácil realización como es el de renovar oportunamente la inscripción de demandante de empleo, que en lo que hace a la exigencia de que haya de ser ininterrumpida no tiene otra finalidad que la de acreditar por esta vía la intención de conseguir una ocupación laboral'.

Y acaba denegando la aplicación de esa doctrina por que la trabajadora, que hasta el 23 de octubre de 1989 había cotizado veinte años, desde esa fecha dejó de trabajar, produciéndose 'significativas interrupciones en la inscripción como demandante de empleo', concretamente en los períodos entre el 23 de octubre de 1989 al 18 de octubre de 1990, casi un año, de 17 de octubre de 1992 a 25 de marzo de 1994, casi año y medio, y entre el 12 de marzo de 1997 y el 4 de junio de 1997, no llega a tres meses.

Contemplando esas interrupciones, concluye que se 'revela la ausencia de esa voluntad continuada de permanecer vinculado al mercado de trabajo que nos permitiría fijar o retrotraer el momento del cómputo de esos dos años de carencia específica al último tiempo en que existió la obligación de cotizar, puesto que se trata de muy largos periodos de tiempo que impiden 'hacer un paréntesis', saltar por encima de ellos para situar el hecho causante en aquél momento muy anterior ( STS 15 de enero de 2010, rcud. 948/2009 ).'.

Aplicándose la anterior doctrina, la sola interrupción en la inscripción como demandante de empleo de más de tres años y medio entre el 27 de febrero de 2009 y el 2 de octubre de 2012 ha de calificarse como reveladora de la voluntad del actor de alejarse del mercado laboral, lo que impide la aplicación de la doctrina del paréntesis y la retroacción de la fecha de inicio de los quince años para determinar la carencia específica al último día cotizado.

Por otro lado, nada añade relevante para la solución que ahora se discute el hecho de que el actor tuviera cotizaciones anteriores al 1 de enero de 1967, pues eso le hubiera permitido el acceso a la jubilación anticipada pero solo en el caso de que hubiera reunido la carencia específica y genérica requeridas, según se indica en la sentencia del T.S. de 29 de junio de 2015, pero no puede servir para que se computen ahora los días cotizados con anterioridad al 1 de enero de 1967 a los efectos ahora controvertidos.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix contra la sentencia dictada el 22 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre pensión de jubilación contributiva, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.