Sentencia SOCIAL Nº 2083/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1329/2017 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 1329/17 - FS SENTENCIA Nº 2083/17

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 29 DE JUNIO DE 2017

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2083/17

En el recurso de suplicación interpuesto por Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en sus autos Nº 377/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Lucio contra INSS, TGSS, ASEPEYO Y URBASER SA sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/11/16 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Lucio , nacido el NUM000 /1966, de profesión habitual 'peón de recogida de residuos sólidos urbanos' , se encuentra en situación de alta/asimilada en el RGSS. Su base reguladora a efectos del presente procedimiento asciende a 17.548,20 euros anuales y la fecha de hecho causante es el 25/11/2014 (folio 22 de las actuaciones y documento nº2 del ramo de prueba de la Mutua codemandada).

El abono de la prestación solicitada tanto como pretensión principal como subsidiaria corresponde a la Mutua codemandada ASEPEYO (folio 127 de las actuaciones).

Es de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa URBASER (documento 1 de la Mutua).

SEGUNDO.- Por resolución de 28/11/2014 se declara al demandante afecto a lesión permanente no invalidante consistente en limitación de la movilidad conjunta de ka articulación del hombro en menos del 50% sobre la base de un cuadro clínico residual consistente en: 'accidente de trabajo en marzo de 2014 con resultado de contusión en hombro izquierdo con rotura del supra e infra espinoso, tras el tratamiento como secuelas limitación de la movilidad del hombro izquierdo superior al 50%'. El demandante es diestro.

Formulada reclamación administrativa previa, la misma es parcialmente estimada en el sentido de considerar aplicable el baremo 72: limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en más del 50% (folios 113, 126 y 127 de las actuaciones).

TERCERO.- La profesión habitual del demandante como peón de recogida de residuos urbanos implica los siguientes trabajos habituales: el trabajador acompaña al camión de recogida de residuos urbanos por la vía pública. El proceso de vaciado de los contenedores lo realiza el camión automáticamente y el peón se ocupa de acercar los contenedores tirando de ellos o empujándolos y volver a dejarlos en su posición habitual. Si hay depositados fuera del contenedor residuos, debe introducirlos en el contenedor o en el camión directamente.

Trabaja de pie la práctica totalidad de la jornada laboral (folio 75 de las actuaciones).

CUARTO.- Tras realizarse prueba de valoración funcional en el hospital de Día Cartuja de Sevilla se valora la pérdida de fuerza del hombro izquierdo del 23% para la extensión, el 32% para la rotación interna y el 2% para la flexión. La movilidad global del hombro puede alcanzar el 72% (documento 5 de la Mutua).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Lucio que fue impugnado de contrario, por la Mutua ASEPEYO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y URBASER S.A., se alza aquella en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en el art. 193 b ) y c) de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.-Con sustento adjetivo en el apartado b) del art. 193 LRJS , articula el recurrente tres motivos de recurso; en el primero, interesa la adición al final del hecho probado segundo, lo siguiente:

'además de la pérdida de movilidad que le limita para las actividades de la vida diaria, el actor presenta hombro izquierdo doloroso, artrosis, artrosis acromioclavicular y rotura del tendón del supraespinoso,(que se encuentra retraído a la hora 12), con presencia de material de osteosíntesis).'

No procede la interesada revisión, que al margen de las conclusiones valorativas que contiene, en absoluto evidencia error en el ordinal cuya revisión se postula, el cual se limita a consignar el cuadro clínico residual objetivado en la Resolución impugnada, y el resultado de la Reclamación Previa.

En un segundo motivo de recurso, se postula la adición de un inciso al final del primer párrafo del hecho probado tercero, con la siguiente redacción:

'asimismo, en el desempeño de su trabajo, el actor ha de subirse al estribo trasero del camión para recorrer la ruta prevista'.

Habida cuenta la expresa remisión al folio 75 de las actuaciones que hace la sentencia recurrida, y sin negar el contenido de la pretendida adición, no es preciso por ello la incorporación del texto aportado, sin perjuicio de hacer una remisión completa al citado folio.

Y en el tercero y último motivo de recurso de revisión fáctica, se postula la adición de un inciso al final del hecho probado primero, con el siguiente texto:

'La base de cotización del mes anterior (febrero de 2014) del accidente sufrido por el actor (26-03-14) es de 1.594,77 euros'.

Por tratarse de un mero dato fáctico que resulta de los documentos invocados (parte de accidente y certificado de empresa), y que resultaría en su caso relevante para el cálculo, en cuanto al motivo siguiente de revisión jurídica, de la base reguladora, no existe inconveniente en su adición, aún cuando la misma no pone de relieve error evidente alguno en la redacción del ordinal primero, que lo que hace es consignar precisamente, aún en lugar inadecuado, la cuantía de esa base reguladora.

TERCERO.-En sede de censura jurídica, al amparo procesal del apartado c) del art. 193 LRJS , articula el recurrente dos motivos.

-En el primero, denuncia la infracción por inaplicación o interpretación errónea de los artículos 136.1 y 137.b ) y 137.4 de la LGSS de 1994 (en vigor según la Disposición transitoria 5º bis, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio ), sosteniendo que la sentencia recurrida reproduce la Resolución del INSS de 28-11- 94, y el Informe médico dinamométrico efectuado por el Hospital Cartuja de Sevilla, pero ni relata las patologías y limitaciones funcionales que el actor refería en su demanda, ni cuales son las que afectan al actor; y que el informe dinamométrico efectúa las pruebas al actor con mazas de peso muy inferior al que debe manejar este en su trabajo habitual; y en la prueba realizada por la Mutua, señala que no se menciona la fuerza existente para la rotación interna ni la abducción, y que el informe de las pruebas isocinéticas realizado por la Mutua valora la fuerza global dentro de un 72% de normalidad; teniendo en cuenta que tal valoración se ha realizado dentro del rango de movilidad del paciente, omitiendo el informe la absoluta incapacidad de realizar movimientos y manipular pesos por encima del plano del hombro.Y valorando, según su criterio, las limitaciones que aquejan al actor, entiende que el mismo está impedido para realizar las labores fundamentales de su profesión, y por tanto, se encuentra afecto de una IPT y subsidiariamente de una Incapacidad permanente parcial.

-Y en un segundo motivo, denuncia la infracción del art. 139.4 de la LGSS en relación a los artículos 60 a 63 del Decreto de 22-06-56 (Reglamento de accidentes de trabajo), por el que se aprueba el Texto Refundido de la legislación de accidentes de trabajo, y art. 17 a) de la orden de 15-04-69, sobre prestaciones de invalidez en RGSS; sosteniendo en esencia que en relación a la base reguladora fijada en el hecho probado primero para la IPT, se ha acogido la propuesta por la Mutua, que es errónea, al no efectuarse conforme a lo dispuesto en el citado Reglamento.

Y a continuación, expone laregla generalpara el cálculo de dicha base,en el supuesto de la IPT( ART. 15.2 B) de la Orden de 15-04-69, que se remite al art. 60.2 del Reglamento de Accidentes de trabajo, que deberá estar compuesta por el salario base más antigüedad diarios de la fecha del accidente, las pagas extraordinarios y de beneficios percibidas en el último año y el resto de retribuciones complementarias percibidas en el año, divididas por el número de días trabajados; incluyendo aquí los pluses de conservación, de nocturnidad, plus tóxico y plus transporte. Y obtiene una base reguladora de 1635,13 euros.

A continuación, expone laregla residualpara dicho cálculo, señalando que nunca dicha base puede resultar inferior a la que sirvió para la prestación de la IT, invocando a respecto la STS de 26-11-83 ; y en febrero de 2014, la base de cotización fue de 1.594,77 euros.

Y finalmente,para el caso de la Incapacidad permanente parcial, invoca el art. 9 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio. Y partiendo de la base de cotización que sirvió para determinar la prestación de IT (1594,77 EUROS), propone una base reguladora mensual de 1.616,95 euros (1594,77:30 x 365); y una cuantía de la prestación de 38.806,80 euros (1616,95 x 24).

Se opone la Mutua codemandada, en su escrito de impugnación del recurso, postulando la confirmación de la sentencia de instancia.

Analizaremos el primero de los motivos expuestos, relativo al grado de incapacidad.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Y el art. 137.3 del mismo texto legal entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, y poniendo éstas en relación con las tareas de la profesión habitual del trabajador demandante, como 'peón de recogida de residuos sólidos urbanos', con las funciones que recoge el ordinal tercero, al que únicamente cabría añadir, que tras realizar las allí descritas, el actor ha de 'volver a subirse al estribo trasero del camión continuando la ruta prevista', entendemos que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos físicos. Efectivamente, el actor padece una importante limitación en la movilidad y fuerza del hombro izquierdo, como indica con evidente valor fáctico la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero (Movilidad global de un 72% siendo la normalidad igual o mayor al 90%) ; especificándose en la prueba de valoración funcional realizada en el Hospital de día Cartuja de Sevilla, que se valora la pérdida de fuerza del hombro izquierdo en un 23% para la extensión; un 32% para la rotación interna y un 2% para la flexión.

Si ponemos dichas limitaciones en relación con el trabajo habitual del actor, y las funciones que el mismo conlleva, entendemos, siguiendo el criterio de la juzgadora de instancia que la función principal de arrastre de contenedores la puede realizar con la funcionalidad total del brazo derecho (siendo diestro), no existiendo acreditación de lesión alguna en el hombro del mismo; ni en ninguna otra de sus partes; y con el apoyo de la capacidad residual del izquierdo.

La función de introducir en el contenedor, los residuos que se hubieran depositado fuera, la puede desempeñar con la limitación del hombro izquierdo que se objetiva; y lo mismo ocurre con la de subirse al estribo trasero, para lo cual siendo diestro, es de suponer que se ayudará del brazo derecho en la subida. Se trata de una profesión cuyas funciones no requieren movimientos extremos ni esfuerzos elevados, por lo que el actor las puede desempeñar con total profesionalidad y eficacia.

Y en cuanto a la pretensión subsidiaria de una Incapacidad permanente parcial, señalar que la precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'.( Sentencias del T.C.T. 7-12- 76 , 4-4-78 ); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Si ponemos la clínica descrita anteriormente en relación con el trabajo habitual del actor, entendemos que la valoración realizada por la juzgadora de instancia ha sido la adecuada, al resultar acreditado que el trabajador demandante no solo puede desempeñar las funciones propias de su profesión habitual con profesionalidad y eficacia, sino que tampoco resulta acreditada esa disminución en el rendimiento, superior al 33% que justificaría la Incapacidad permanente parcial que postula. Por todo lo cual, la censura jurídica está abocada al fracaso, procediendo la desestimación íntegra del presente motivo; y por ende, el recurso en su totalidad, por cuanto resulta innecesario el análisis del segundo de los motivos, referido al cálculo de la base reguladora de la prestación principal (IPT) y de la subsidiaria (IPP) , al no haberse reconocido al actor ninguna de las dos. En consecuencia, procede la desestimación íntegra del recurso, con la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Lucio contra la sentencia de fecha 24/11/16 dictada por el Juzgado de lo Social número CUATRO de los de CORDOBA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Lucio contra INSS, TGSS, ASEPEYO Y URBASER, SA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 29/06/17