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19/08/2021
Sentencia SOCIAL Nº 2083/2021, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 421/2021 de 20 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNÁNDEZ DE MATA, EMILIO
Nº de sentencia: 2083/2021
Núm. Cendoj: 15030340012021102053
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:3195
Núm. Roj: STSJ GAL 3195:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609 /2019
Sobre: CESION ILEGAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
En A CORUÑA, a veinte de mayo de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000421 /2021, formalizado por la letrada Dª Mónica Díaz Rey, en nombre y representación de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA y por el letrado D. Manuel Flores Méndez, en nombre y representación del CONCELLO DE NIGRÁN (PONTEVEDRA), contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000609 /2019, seguidos a instancia de Dª Modesta, asistida por la graduada social Dª Rosa Ana Álvarez Bastero, frente a la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA y al CONCELLO DE NIGRÁN (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
'PRIMERO.- Doña Modesta, con grado de formación profesional en administración y finanzas, prestó servicios en la sede del Concello de Nigrán desde el 1 de julio de 2018 a través de una beca de la Diputación de Pontevedra (Plan de 200 bolsas de práctica laboral en Concellos de la provincia). Percibía una retribución de 740 €, se le emiten nóminas y figura de alta en la Seguridad Social.
Las bases de la citada bolsa se publicaron en el BOP de 16 de abril de 2018 - y se tienen por reproducidas-, siendo el objeto de la misma promover y completar la formación de los beneficiarios en las áreas de conocimiento o actividades que puedan facilitar su futura incorporación al mercado laboral. La tutora designada era una funcionaria del Concello del área de personal. - SEGUNDO.- La demandante -cuya beca fue renovada tras emitir informe favorable a los seis meses- ha desarrollado las siguientes funciones: tramitación de vacaciones, permisos y asuntos propios; elaboración de documentos administrativos como oficios, resoluciones, providencias de Alcaldía, propuestas de Concejalia, decretos...; tramitación y elaboración de certificados de servicios prestados; tramitación diaria de las entradas al registro del Ayuntamiento destinadas a personal; tramitación y elaboración de todo tipos de solicitudes y peticiones tanto de trabajadores del Ayuntamiento como de ciudadanos; liquidación de gastos de desplazamiento y tribunales; asistencia telefónica y en persona; seguimiento y colaboración durante procesos selectivos y tribunales; tramitación de expedientes de sustitución del secretario y tesorero (habilitados nacionales); tramitación de expedientes de 'prestaciones de trabajo en beneficio de la comunidad'; tramitación de comisiones de servicio; asistencia puntual a mesas de negociación así como levantamiento del acta de las mismas; elaboración de contratos; notificaciones de resoluciones y demás documentos administrativos; apertura, tramitación y cierre de prácticamente todos los expedientes y procesos llevados a cabo en el departamento; oferta telefónica de puestos de trabajo; elaboración de bases de datos y hojas de cálculo sobre horas extraordinarias. - TERCERO.- Tras formular denuncia en fecha 8 de Febrero de 2019 ante la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social por considerar que su relación laboral era de carácter común, esta entidad emitió informe el 12 de junio de 2019 en el que se indicaba que se había procedido a causar alta de oficio de la trabajadora en el Concello de Nigrán, por medio de un contrato a tiempo completo e indefinido desde el 1 de julio de 2018. Por medio de resolución administrativa de 27 de junio y de 11 de julio de 2019 de la Tesorería General de la Seguridad Social se formalizó la baja en la Seguridad Social por cuenta de la Diputación y alta por cuenta del Concello. - CUARTO.- El 30 de mayo de 2019 interpuso reclamación previa ante el Concello por cesión ilegal y diferencias salariales, manifestando su deseo de incorporarse al Concello de Nigrán como establecía el informe de la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social. El 3 de junio de 2019 el Concello le notificó: Visto o seu escrito con núm. de rexistro de entrada 6542 do 30 de malo, infórmolle de que a Deputación Provincial de Pontevedra ditou o 28/05/2019 unha resolución po/a que se aceptou a renuncia formulada polo Concello de Nigran ás Bolsas do Plan de Práctica Laboral na Deputación e os Concellos da Provincia de Pontevedra ano 2018 respecto de bolseiras entre as que vde, se atopa, dando por finalizada a bolsa da que vde. disfrutaba neste Concello con efectos do 31/05/2019. En consecuencia, a partires da referida data non existirá ningún vínculo entre vde. e o Concello de Nigrán. Por outra banda, a este Concello non lle consta o recoñecemento da Inspección de Traballo ao que vde. alude, fin a existencia dunha sentenza xudicial que recoñeza a súa condición de traballadora desta Administración. En consecuencia, non procede que vde. se incorpore a ningún posto de traballo neste Concello a partir da referida data de remate da bolsa. Todo elo sen prexuízo de que, no caso de que se dite algunha resolución administrativa ou xudicial que supoña un cambio nas súas circunstancias, se adopten as medidas que de aquelas se deriven, que lle serían comunicadas oportunamente.' Y se le requirió para que abandonara las dependencias del Concello. - QUINTO.- La retribución anual que corresponde a una Administrativa (Grupo C1) del servicio de asistencia intermunicipal de la Diputación es de 23.882,37€ en 2018 y de 24.419,80€ en 2019. Y reclama la demandante:
2018: 23.882,37:12= 1990,19; (1990,19-740)x5= 6.250,95
2019: 24.419,80:12= 2034,98; (2034,98-740)x4= 5.179,92
Total: 11.430,87 €'.
'Que estimando la demanda interpuesta por Doña Modesta, debo declarar y declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores y por tanto, que la demandante era trabajadora de la Diputación de Pontevedra con la categoría profesional de administrativa grupo profesional C, condenando solidariamente al Concello de Nigrán y a la Diputación de Pontevedra al abono de 11.430,87 € más el interés correspondiente, en concepto de diferencias salariales durante la prestación de servicios.'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Frente a este pronunciamiento se alza la representación del Concello de Nigrán, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte en su día nueva sentencia en la que, estimando las alegaciones de la recurrente, se acuerde revocar la resolución de instancia, absolviendo al Concello de Nigrán de cuantos pedimentos se realizaron en su contra por la actora (o, subsidiariamente, que fijen las diferencias salariales que debe abonar la Diputación de Pontevedra, respondiendo solidariamente el Concello de Nigrán, teniendo en cuenta como módulo regulador un salario anual de 21.024,78 euros, y no el que consta en la sentencia de instancia).
Igualmente se alza la representación de la Diputación de A Coruña, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte nuevo fallo en el que, con estimación de los motivos expuestos en el recurso, acuerde, con estimación de los motivos suplicatorios contenidos en el escrito, se revoque la sentencia de instancia y dicte una nueva que declare la desestimación íntegra de la demanda y, en consecuencia, absuelva a la Diputación Provincial de Pontevedra de la totalidad de los pedimentos de la misma.
El segundo postula que tenga la siguiente redacción: 'La demandante -cuya beca fue renovada tras emitirse informe favorable a los seis meses- ha desarrollado en el departamento de personal del Concello de Nigrán acciones dirigidas a promover y completar su formación profesional en administración y finanzas, percibiendo sus retribuciones de la Diputación Provincial de Pontevedra - y no del Concello-, toda vez que dichas acciones formativas se enmarcaron en el Plan de Práctica Laboral de la citada Diputación Provincial. Y, en todo momento a lo largo del periodo de desarrollo de esas acciones formativas en el Concello, la demandante permaneció sujeta a la supervisión de la correspondiente tutora, encargada de aplicar el plan formativo establecido con arreglo a las bases provinciales', con base en los informes de las tutoras de la becaria obrantes en el folio 71 del expediente.
En cuanto al hecho quinto, peticiona que tenga este tenor: 'La retribución anual que corresponde a una administrativa (grupo C1) del sector de asistencia intermunicipal de la Diputación es de 23.882,37 euros en 2018 y de 24.419,80 euros en 2019. A los solos efectos de establecer un módulo de cálculo para las eventuales diferencias salariales, se señala que la retribución anual que corresponde a una auxiliar administrativa en el Concello de Nigrán es de 21.024,78 euros', con base en el informe del técnico de la administración municipal que obra al folio 72 del expediente.
Por su parte, la representación de la Diputación Provincial de Pontevedra, en el primero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, peticiona la modificación del relato de hechos probados de la sentencia y concretamente del segundo, aunque luego, a lo largo del texto del recurso y por evidente error indique que es el cuarto.
Indica que debe quedar así: 'Segundo.-La demandante -cuya beca fue renovada tras emitir informe favorable a los seis meses-ha desarrollado las siguientes funciones: estudio de la normativa aplicada en temas laborales en el Concello de Nigrán y leyes aplicables al personal funcionario y laboral, mediante el conocimiento de la tramitación de permisos, asuntos propios y vacaciones, elaboración de borradores de documentos administrativos como oficios, resoluciones, providencias de Alcaldía, propuestas de Concejalía, decretos...; elaboración de borradores de certificados de servicios prestados; aprendizaje sobre el volcado de datos en la tramitación diaria de las entradas al registro del Ayuntamiento destinadas a personal, estudio de la normativa relativa a las indemnizaciones por razón del servicio y realización de borradores de gastos de desplazamiento y tribunales, la asistencia telefónica y en persona a ciudadanos se ha limitado a informar a fin de que éstos contactasen en otro momento ante situaciones en las que el personal del Concello no estuviese disponible, seguimiento y colaboración en calidad de oyente durante procesos selectivos y tribunales, conocimiento sobre la tramitación de expedientes de sustitución del secretario y tesorero (habilitados nacionales), aprendizaje sobre la tramitación de comisiones de servicio, asistencia puntual en calidad de oyente a mesas de negociación así como levantamiento del acta de las mismas como ejercicio teórico, aprendizaje sobre la elaboración de contratos, notificaciones de resoluciones y demás documentos administrativos, no disponía de certificado electrónico para realizar ninguna gestión a través de las plataformas Contrata y sistema Red, desde el departamento de Recursos Humanos no se realiza oferta telefónica de puestos de trabajo, elaboración de bases de datos y hojas de cálculo sobre horas extraordinarias', con base en los documentos obrantes a los folios 71 y siguientes y 261 de autos.
El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993
Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)
c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2lrjs
d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia
e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
Con base en esta doctrina, no se puede aceptar lo pretendido por la representación del Concello de Nigrán, en cuanto al hecho probado segundo, por cuanto se basa en informes emitidos por la persona que se indica ha sido la tutora principal de la demandante, funcionaria de carrera en comisión de servicios en la Administración Recurrente, informes que no tienen más valor que el de testifical documentada y que, por ello y aun cuando hayan sido ratificados en el acto del juicio, al haberse prestado testifical por la persona que los suscribe, no son hábiles a los pretendidos efectos revisorios. Además, la redacción propuesta por la parte es totalmente interpretativa y argumentativa, llegando a conclusiones predeterminantes del fallo.
Lo mismo debe indicarse, en cuanto a la variación del hecho probado quinto, puesto que el informe del técnico de administración general municipal es nuevamente una testifical documentada, no hábil a los efectos revisorios. Además, la redacción contiene, parcialmente, meras manifestaciones de parte.
No debe accederse a la mutación del contenido del hecho probado segundo propuesta por la representación de la Diputación Provincial de Pontevedra, ya que también se basa en los informes redactados por la persona que se indica ha sido la tutora principal de la demandante, funcionaria de carrera en comisión de servicios en el Ayuntamiento de Nigrán, informes que no tienen más valor que el de testifical documentada y que, por ello y aun cuando hayan sido ratificados en el acto del juicio, al haberse prestado testifical por la persona que los ha confeccionado y firmado, no son hábiles a los pretendidos efectos revisorios.
Pues bien, la diferencia entre las becas y las relaciones laborales es absolutamente difusa, ante la falta de definición normativa de las becas, lo que ha dado lugar a que los Tribunales se pronuncien sobre la distinción, señalando la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil uno, que: '...se ha de acudir a las pautas jurisprudenciales que sobre la materia existen, señalando la sentencia del Tribunal Supremo de trece de junio de mil novecientos ochenta y ocho (RJ 1988, 5270), que tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones.
Conceptualmente las becas son, en general, retribuciones dinerarias o en especie orientadas a posibilitar el estudio y formación del becario, aunque también es cierto que este estudio y formación puede, en no pocas ocasiones, fructificar en la realización de una obra, y así no son escasas las becas que se otorgan para la producción de determinados estudios o para el avance en concretos campos de la investigación científica, pero siempre sin olvidar que estas producciones o la formación conseguida, en los becarios, nunca se incorpora a la ordenación productiva de la institución que otorga la beca. Por ello, si bien el perceptor de una beca realiza una actividad que podría ser entendida como trabajo y percibe una remuneración en atención a la misma, por el contrario aquel que concede la beca y la hace efectiva no puede confundirse nunca con la condición propia del empresario ya que no incorpora el trabajo del becario a su patrimonio, circunstancia esencial a la figura del empresario, cuya actividad si bien puede carecer de ánimo de lucro, lo que siempre es subjetivo, no carece nunca de lo que en este aspecto puede denominarse sentido de lucro en la actividad que ejerce', añadiendo a continuación '... A estos caracteres generales del becario y del que otorga la beca, ha de añadirse que en la actualidad la realidad del paro y el obligado interés de las corporaciones públicas en su disminución, ha multiplicado el sistema de becas, pues en ellas se encuentra un instrumento que al tiempo de subvenir a las más elementales necesidades de los desempleados les capacita para obtener un trabajo remunerado. La beca se configura por tanto como una donación modal ( artículo 619 del Código Civil) en virtud de la cual el becado recibe un estipendio comprometiéndose a la realización de algún tipo de trabajo o estudio que redunda en su formación y en su propio beneficio. Es fundamental la finalidad formativa de la beca, mientras que si prevalece el interés de la entidad en la obtención de la prestación del servicio, y si la entidad hace suyos los frutos del trabajo del becado, se tratará de un contrato de trabajo y no de una beca. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de veintiséis de junio de mil novecientos noventa y cinco (RJ 1995, 5365) afirma que «el rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y formación del becario, y no la de incorporar los resultados o frutos del estudio o del trabajo de formación realizado, al patrimonio de la persona que la otorga».
Por esta razón, no habrá beca cuando los servicios del becario cubren o satisfacen necesidades que, de no llevarse a cabo por aquél, tendrían que encomendarse a un tercero, o cuando el supuesto becario se limita a realizar los contenidos propios de la esfera de actividad de la entidad'
Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha dieciocho de abril de dos mil cinco, señala: 'El Tribunal Supremo y la doctrina se han venido refiriendo reiteradamente a la relación de becario, tratando de deslindar la misma respecto a la relación laboral, pudiéndose extraer de esa doctrina y jurisprudencia ciertos parámetros definidores de una y otra figura en términos generales, configurándose como elemento esencial y constitutivo de la condición de becario la realización de una actividad formativa para el mismo que esté en función de su titulación y que se configure como propia del Centro donde se imparte o desarrolla, formación que implica un coste económico que se sufraga por las instituciones correspondientes convocantes de la beca. Lo que caracteriza y define la posición de un becario es la realización de una actividad formativa.
Por el contrario, desnaturalizaría esa relación, transmutándola en laboral, el hecho de que en lugar de esa finalidad formativa, el propósito de la concesión de la beca consistiese en llevar a cabo una actividad cuyos resultados pasarían a formar parte del patrimonio del que la otorga, incorporando el trabajo del becario a su organización productiva, en una actuación propiamente empresarial.
Mientras las becas están pensadas para beneficiar directamente a los propios becarios y que éstos perfeccionen sus conocimientos o continúen o completen sus estudios, permitiendo así ampliar su campo de conocimientos, por más que, indirectamente, puedan resultar beneficiosos para la propia institución otorgante de la beca, y habrá que sopesarse en cada caso cuál es el interés o beneficio principal, si el de los becarios o el de la propia entidad, hasta el punto de predicar la existencia de una relación laboral en supuesto en que predomine el beneficio de la entidad sobre el de las personas denominadas becarias, solución que deberá ser la contraria en el caso de que el mayor beneficio sea el obtenido por la persona «becaria»; tesis acorde con la mantenida por el Tribunal Supremo en sus sentencias de trece de junio de mil novecientos ochenta y ocho ( RJ 1988, 5270) y veintiséis de junio de mil novecientos noventa y cinco ( RJ 1995, 5365)'.
Por su parte, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 29 de marzo de 2007 señala: 'Al respecto, la doctrina de la Sala ha sido ya unificada por las sentencias de 22 de noviembre de 2005 (RJ 2005, 10049) (Rec. 4752/2004) y 4 de abril de 2006 (RJ 2006, 2325) (Rec. 856/2005), que resuelven asuntos muy similares al presente. En el fundamento jurídico de esta última sentencia, la Sala recordaba que: «ya había precisado con anterioridad en la importante sentencia de 13 de junio de 1988 (RJ 1988, 5270) que 'tanto en la beca como en el contrato de trabajo se da una actividad que es objeto de una remuneración, de ahí la zona fronteriza entre ambas instituciones'. Las becas -añadía la sentencia citada- son en general asignaciones dinerarias o en especie 'orientadas a posibilitar el estudio y formación del becario' y si bien 'es cierto que este estudio y formación puede en no pocas ocasiones fructificar en la realización de una obra', por lo que 'no son escasas las becas que se otorgan para la producción de determinados estudios o para el avance en concretos campos de la investigación científica', hay que tener en cuenta que 'estas producciones nunca se incorporan a la ordenación productiva de la institución que otorga la beca'. De ahí que si bien el perceptor de una beca realiza una actividad que puede ser entendida como trabajo y percibe una asignación económica en atención a la misma, por el contrario, aquel que concede la beca y la hace efectiva no puede confundirse nunca con la condición propia del empresario ya que no incorpora el trabajo del becario a su patrimonio, circunstancia esencial a la figura del empresario, cuya actividad si bien puede carecer de ánimo de lucro, lo que siempre es subjetivo, no carece nunca de lo que en este aspecto puede denominarse sentido de lucro en la actividad que ejerce. Por su parte, la sentencia de 7 de julio de 1998 (RJ 1998, 6161) precisa que el becario, que ha de cumplir ciertas tareas, no las realiza en línea de contraprestación, sino de aportación de un mérito para hacerse acreedor de la beca y disminuir así la carga de onerosidad que la beca representa, por lo que con ésta se materializa un compromiso que adquiere el becario y que no desvirtúa la naturaleza extralaboral de la relación existente. De ahí que la clave para distinguir entre beca y contrato de trabajo sea que la finalidad perseguida en la concesión de becas no estriba en beneficiarse de la actividad del becario, sino en la ayuda que se presta en su formación. El rasgo diferencial de la beca como percepción es su finalidad primaria de facilitar el estudio y la formación del becario y no la de apropiarse de los resultados o frutos de su esfuerzo o estudio, obteniendo de ellos una utilidad en beneficio propio. La sentencia de 22 de noviembre de 2005 insiste en que la esencia de la beca de formación es conceder una ayuda económica de cualquier tipo al becario para hacer posible una formación adecuada al título que pretende o que ya ostenta, bien en centro de trabajo de la entidad que concede la beca, bien en centro de estudios ajeno al concedente, mientras que la relación laboral común no contempla ese aspecto formativo y retribuye los servicios prestados por cuenta y a las órdenes del empleador, con independencia de que la realización de los trabajos encomendados puedan tener un efecto de formación por la experiencia, que es inherente a cualquier actividad profesional. De ahí que las 'labores encomendadas al becario deben estar en consonancia con la finalidad de la beca y, si no es así y las tareas que se le ordena realizar integran los cometidos propios de una categoría profesional, la relación entre las partes será laboral'».
En esta misma sentencia la Sala precisaba que: «el problema reside en la valoración de la prestación del becario en el marco de la propia actividad de la entidad que concede la beca, porque si del correspondiente examen se obtiene que la finalidad fundamental del vínculo no es la de contribuir a la formación del becario, sino obtener un trabajo necesario para el funcionamiento o la actividad de gestión del concedente, la conclusión es que la relación será laboral, si en ella concurren las restantes exigencias del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997)'.
Esta doctrina debe ser aplicada al presente caso, y tal y como consta en el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia y concretamente en el segundo de los mismos, la actora ha prestado servicios con desconexión total de una finalidad formativa, ya que, como indica el juez a quo en el fundamento de derecho tercero, no hay formación, sino prestación de servicios en régimen ordinario, realizando funciones propias de una administrativa, en la realización de actividades que son propias de la entidad recurrente, de forma habitual y permanente, como el urbanismo, los servicios sociales, la gestión administrativa, la atención a los ciudadanos, etc. de la misma forma que las realiza el personal funcionario y/o laboral que presta servicio, estando en todo momento sometida a las instrucciones y órdenes que se le pudieran dar por los correspondientes responsables para la realización de sus tareas, por lo que la conclusión obtenida es que su actividad se incorporaba a la actividad propia de la entidad recurrente, que hacía suyos los frutos del trabajo que la actora, sin que exista indicio de ninguna actividad formativa concreta que se facilitara a la recurrente.
En consecuencia y teniendo en cuenta que el trabajo realizado lo es con sumisión a un horario, debe concluirse que la beca es un medio fraudulento de contratación, por lo que debe resolverse, en la misma forma que lo ha hecho el juez a quo, que efectivamente nos encontramos en presencia de una relación laboral, en los términos previstos en el artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores, al darse las notas de ajenidad, dependencia y retribución y no de beca.
Debe tenerse por reproducida la argumentación realizada en el anterior fundamento de derecho, y además, debe señalarse que ya por sentencia de esta Sala, de fecha 18 de noviembre de 2020, dictada resolviendo recurso de suplicación 4017/2020, en procedimiento de oficio seguido a instancia de seguidos a instancia de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la DIPUTACION PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, y con referencia, entre otras, a las Becas de práctica laboral para la Diputación y los Ayuntamientos de la provincia de Pontevedra del año 2018, se ha desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la Diputación Provincial de Pontevedra, contra la sentencia de fecha doce de mayo del año dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Pontevedra , en proceso promovido por la Tesorería General de la Seguridad Social de Pontevedra a la recurrente, confirmando la resolución recurrida, que estimaba la demanda declaraba la naturaleza laboral de la relación jurídica que vincula a la Diputación de Pontevedra con los trabajadores relacionados en la relación nominal anexa al acta.
En esta sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia y concretamente en el fundamento de derecho segundo in fine, se argumenta: '...Por último, en lo que se refiere a las becas de práctica laboral para la Diputación y los Ayuntamientos de la provincia de Pontevedra, resulta igualmente evidente que nos encontramos ante relaciones laborales, ya que no existe ningún tipo de formación teórica, no existe ningún programa formativo, y no hay más formación que el efectuar las tareas encomendadas. Así se desprende del hecho de que resulta 'insuficiente [el] número de personal para sacar la ingente cantidad de trabajo que existe''.
Debemos reiterar lo expuesto, en cuanto a la existencia de la relación laboral y correlativa inexistencia de la beca.
Así las cosas, en materia de cesión ilegal, la doctrina judicial -ad exemplum sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla de tres de octubre de mil novecientos noventa y cinco y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de quince de julio de mil novecientos noventa y nueve- señala que para que se produzca dicha situación es preciso que se produzca un negocio meramente interpositorio, al configurarse la contratista como una empresa ficticia y que existe la contrata cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable, pudiéndosele imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleadora. Por ello, y siguiendo también la indicada doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha ocho de octubre de dos mil uno, señala que se produce la cesión ilegal de mano de obra prevista en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando a pesar de tratarse de una empresa real y existente no asume, dirige y controla un sector de actividad desarrollado antes por otra empresa, sino que se limita a suministrar personal, empleándose en exclusividad medios materiales propiedad de la otra empresa.
Por su parte, el Tribunal Supremo señala, entre otras, en sentencia de dieciséis de junio de dos mil tres, que 'la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador', pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( Sentencia de siete de marzo de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19881863]), el ejercicio de los poderes empresariales ( Sentencias de doce de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho [RJ 19886877], dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve [RJ 1989 874], diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno [RJ 199158] y diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva,... ). A este último criterio se refiere también la Sentencia de diecisiete de enero de mil novecientos noventa y uno que aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y en sentido similar se pronuncia la Sentencia de once de octubre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19937586), que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal».
Pero, como continúa diciendo la Sentencia de catorce de septiembre de dos mil uno (RJ 2002582), esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la Sentencia de dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (RJ 1989874) estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la Sentencia de diecinueve de enero de mil novecientos noventa y cuatro (RJ 1994352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la Sentencia de doce de diciembre de mil novecientos noventa y siete (RJ 19979315). La actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las Sentencias de diecisiete de julio de mil novecientos noventa y tres (RJ 19935688) y quince de noviembre de mil novecientos noventa y tres (RJ 19938693), que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( Sentencias de treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968186], diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y seis [RJ 19968666] y veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve [RJ 19996839]).
Esta misma doctrina se repite reiteradamente por sentencias posteriores, tanto del Tribunal Supremo, como de las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia.
En el presente caso, el inmodificado relato de hechos probados de la sentencia, puede extraerse que la Diputación recurrente aparece en las teóricas becas, como la entidad que las convoca; fija las bases para la selección del personal y la adjudicación de las mismas; fija y abona las retribuciones y procede a dar de alta a los trabajadores, (en este caso a la trabajadora), en la seguridad social y abona las correspondientes cuotas, que excluyen el desempleo, pero no aparece como la empleadora directa, sino que ofrece a la actora para que preste servicios reales y efectivos en el Concello de Nigrán, como así ha ocurrido, por lo que habiéndose resuelto que existe una real y auténtica relación laboral, y no una beca, la Diputación recurrente aparece como una facilitadora de mano de obra, para otra entidad, el Concello de Nigrán, que es para el que realmente la actora presta servicios, con sumisión a las órdenes e instrucciones que le imparte el personal de superior categoría, grupo o nivel dependiente del mismo y que es quien hace suyos los frutos del trabajo de la actora.
En consecuencia, debe apreciarse, como lo ha hecho el juez a quo, que concurre la denunciada cesión ilegal de mano de obra y que tanto cedente (Diputación Provincial de Pontevedra) como cesionario (Concello de Nigrán) responden solidariamente de las obligaciones contraías con los trabajadores y con la seguridad social, tal y como establece el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores.
En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala, como ya indica el juez a quo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, en sentencia de 30 de abril de 2020, respecto a un supuesto idéntico, con la única variación de que el Concello para el que otra trabajadora prestaba servicios, tras ser adjudicataria de una aparente Beca convocada por la Diputación Provincial de Pontevedra, no era el de Nigrán, sino el de Salceda de Caselas.
En cuanto al alegado impedimento señalado para el reconocimiento del salario fijado en la sentencia de instancia, la sentencia que se pueda dictar por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número Tres de los de Pontevedra, en materia de la impugnación del alta en el régimen general de la seguridad social realizada de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social, dicho Juzgado queda vinculado por el pronunciamiento realizado por esta Sala, en su sentencia de fecha 18 de noviembre de 2020, en cuanto a la existencia de la relación laboral, por lo que no existe obstáculo alguno para que se fije la retribución de la actora en el importe que se percibe por el personal de la misma categoría y grupo profesional vinculado con la entidad recurrente con una relación laboral y/o funcionarial. De igual forma queda vinculado por lo resuelto en esta sentencia.
En consecuencia, el recurso formulado por la representación de la Diputación Provincial de Pontevedra debe ser desestimado.
La denuncia no puede prosperar, por cuanto existiendo la relación laboral y la cesión ilegal, como se ha argumentado en los anteriores fundamentos de derecho, en coincidencia con lo resuelto por el juez a quo, la consecuencia jurídica, como también ya se ha indicado, es la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario en las obligaciones contraídas con la trabajadora y con la Seguridad Social, tal y como establece el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores y habiendo optado la actora por estar vinculada con la relación laboral con la Diputación Provincial de Pontevedra, opción que le concede el artículo 43.4 del Estatuto de los Trabajadores, tiene derecho a percibir las retribuciones correspondientes al personal de la misma categoría, grupo y/o nivel, que preste servicios, como personal laboral y/o funcionario, para aquella, por lo que el cesionario, es decir el Concello de Nigrán, debe responder solidariamente de los salarios que deban abonarse a la actora, sin que rija para él un límite inferior, cual pueda ser la cuantía de los salarios que abone al personal vinculado con el mismo.
En consecuencia, también el recurso interpuesto por el Concello de Nigrán debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.
Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MÓNICA DÍAZ REY, en la representación que tiene acreditada de la DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MANUEL FLORES MÉNDEZ, en la representación que tiene acreditada del CONCELLO DE NIGRÁN, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de los de Vigo, en fecha seis de octubre de dos mil veinte, en autos seguidos a instancia de DÑA. Modesta frente a las ADMINISTRACIONES RECURRENTES, sobre CESIÓN ILEGAL DE MA
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.