Sentencia SOCIAL Nº 2084/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2203/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 2203/17 - FS SENTENCIA Nº 2084/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 28 de junio de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2084/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Leonor contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA en sus autos Nº 795/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Dña. BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Leonor contra Herminio , MUTUA FREMAP, SAS, INSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que, estimando la excepción de falta de acción opuesta por las codemandadas, y desestimando la demanda en reclamación sobre determinación de contingencia, se confirmó la Resolución recurrida de 18-05-15, por inexistencia de proceso previo de baja e incapacidad temporal, absolviendo a las codemandadas de los pedimentos frente a las mismas formulados.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Dª. Leonor , con D.N.I. NUM000 , nacida el día NUM001 -63, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº. NUM002 , de profesión Ayudante de Cocina.

Segundo.- La actora sufre lumbalgias de repetición de larga evolución que vienen siendo estudiadas por el S.A.S. con C de HD L5-S1, diagnosticada de discopatía degenerativa con probable inestabilidad incluso susceptible de tratamiento quirúrgico.

Tercero.- Con fecha 05-12-14, a sabiendas de que no podía realizar ese trabajo, formaliza un Contrato temporal de tres días, hasta el 08-12-14, con la empresa Herminio 'Hotel Restaurante El Lago', en la actividad de la Hostelería, en Arcos de la Frontera.

Cuarto.- Con fecha 06-12-14 la trabajadora sufre accidente de trabajo 'al sacar la bandeja del lavavajillas, resbala y siente un tirón en la espalda'.

Quinto.- La actora se persona el día 06-12-14 en el Servicio de Urgencias del Centro de Salud del S.A.S. donde se le diagnostica de 'Ciática tras esfuerzo en el trabajo al coger peso'. Se le dispensa atención sanitaria, se le prescribe tratamiento y se le recomienda que acuda a su Mutua (FREMAP) para que expida baja por I.T. e inicie procedimiento de control de la I.T. por accidente de trabajo.

Sexto.- Con fecha 09-12-14 la actora se persona en la Clínica 'JM. Armario' de Arcos de la Frontera, que le realiza Rx en la que se aprecia importante pinzamiento L5-S1.

Séptimo.- Con el anterior diagnóstico la actora se persona en la Mutua FREMAP que no emite parte de baja laboral por accidente de trabajo y con fecha 10-12-14 remite a la actora Resolución en la que le informa que considera que la patología que padece es de etiología común degenerativa y anterior al accidente y por lo tanto debe dirigirse al Servicio Público de Salud.

Octavo.- Con fecha 16-12-14 la actora, que carecía de parte de Baja en I.T., acude nuevamente al Centro de Salud del S.A.S. y su medico de atención primaria remite a la Inspección Médica solicitud de autorización de inicio de un proceso de I.T. por enfermedad común. La inspección Médica de la UVMI (Consejería de Salud y Bienestar Social) inicia procedimiento y resuelve el 19-12-14 que la contingencia de la enfermedad de la actora es de naturaleza profesional por accidente de trabajo y siendo competente para ello la Mutua resuelve no autorizar se expida parte de Baja por enfermedad común, dándole pie de Reclamación Previa ante la Delegación Territorial de Salud y Bienestar Social.

Noveno.- Con fecha 6 de Abril de 2015 la actora inicia ante el INSS Expediente de Determinación de Contingencias de I.T.

Con fecha 20-04-15 el INSS requiere a la actora por plazo de 10 días para que presente fotocopia del parte de baja médica por enfermedad común del que quiere se declare la contingencia o parte de accidente de trabajo emitido por la empresa. Con fecha 27-04-15 la actora contesta al INSS que no existe parte de Baja Médica y solicita se le reconozca prestación contributiva de I.T.

Décimo.- El INSS solicita informe de la UVMI que en fecha 30-04-15 le remite informe en el que manifiesta 'No existe ningún proceso de Incapacidad Temporal por contingencias comunes emitido por el Servicio Público de Salud en la fecha de 16-12-14 ni hasta la fecha de 30-04-15' Undécimo.- con fecha 18-05-15 el INSS acuerda el archivo del Expediente por no ser posible realizar una declaración de contingencia al no existir Parte de baja médica.

Duodécimo.- Con fecha 12-06-15 la actora interpone Reclamación Previa ante la Delegación Territorial de Salud y Bienestar Social, por no autorización y expedición de Baja médica iniciador de proceso de I.T.

solicitándole que se le reconozca en situación de I.T. y la correspondiente prestación, que le es desestimada por Resolución de 26-06-15, dando pie de impugnación ante la Jurisdicción Social, que causa firmeza al no ser recurrida por la actora en vía jurisdiccional.

Decimotercero.- Con fecha 12-06-15 la actora solicita del INSS se le reconozca en baja médica, en situación de Incapacidad Temporal y la correspondiente prestación, dictándose Resolución por el INSS el día 12-06-15 en la que se le informa que esa Entidad no es competente para el reconocimiento de una Baja médica, por lo que debería remitir su reclamación a la Mutua en caso de contingencias profesionales o al S.A.S. en caso de enfermedad común.

Decimocuarto.- El día 30-06-15 presenta su solicitud de que se le reconozca en situación de I.T. a la Mutua FREMAP y con fecha 02-07-15 formula Reclamación Previa ante la Mutua en reconocimiento de Incapacidad Temporal.

Decimoquinto.- La actora carece de periodo de carencia suficiente para lucrar prestación de I.T. por Enfermedad Común.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Leonor que fue impugnado de contrario por la Mutua.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el presente recurso la parte actora frente a la sentencia que estimando la excepción de falta de acción opuesta por las codemandadas, desestima su demanda, y absuelve a los codemandados. Articula su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con expreso sustento adjetivo en el apartado a) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente la vulneración del art. 24CE en relación con el art. 5__h6_0097art>97 LRJS y art. 218 LEC imputando a la sentencia una incongruencia omisiva; entendiendo que ha incurrido en error la citada sentencia al entender que se accionaba por una determinación de contingencia, cuando lo cierto es que el procedimiento de referencia no se originó por la desestimación de una Reclamación Previa de contingencia sino por las desestimaciones de las reclamaciones previas, en las que se solicitaba el reconocimiento de la Incapacidad temporal y la correspondiente prestación, lo que conllevaría anejo la determinación de contingencia como pronunciamiento obligado.

A renglón seguido, propone la recurrente la revisión de los hechos probados tercero y duodécimo; en el primero de ellos, para suprimir del mismo la expresión 'a sabiendas'; y en el segundo, para que se suprima la última parte del mismo, que reza :' que causa firmeza al no ser recurrida por la actora en vía jurisdiccional'.

Ciertamente, esta última revisión fáctica resulta sumamente relevante a la hora de afrontar la resolución del primero de los motivos, que podría conllevar la nulidad de la sentencia recurrida.

Efectivamente, consta que la trabajadora acudió a la Mutua que no emitió parte de baja, entendiendo que se trataba de una patología de etiología común, remitiendo a la trabajadora al SAS. (hecho séptimo); que dicha trabajadora acudió al SAS, y su médico remitió a la Inspección médica solicitud de autorización de inicio de un proceso de IT por enfermedad común; autorización que fue denegada, al entender que era competente la Mutua por tratarse de una contingencia profesional. (hecho octavo).

La trabajadora formuló Reclamación Previa el 12-06-15, dirigida al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (folio 7) en el que postulaba se le reconociera en situación de incapacidad temporal y la prestación de incapacidad temporal correspondiente a los efectos oportunos. Y obra a los folios 91 y 92, Resolución de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales, de fecha 26-06-15 que desestima tal reclamación, y confirma la Resolución de no autorización de baja laboral de la actora.

Se formula demanda el 2-07-15 en materia de reconocimiento de incapacidad temporal, en la que se interesa que se declare que la trabajadora demandante está afecta por una situación de Incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con efectos de 7-12-14, y una base reguladora de 40,62 euros, o subsidiariamente, derivada de enfermedad común, y fecha de efectos de 6-12-14, con igual base reguladora.

Amén de lo anterior, la trabajadora tramitó un Expediente de determinación de contingencia, que finalizó con la Resolución de 18-05-15 en la que el INSS acordaba el archivo del Expediente por no ser posible realizar una declaración de contingencia, al no existir parte de baja médica.

No puede la Sala compartir la estimación de la falta de acción que acoge la sentencia recurrida, por cuanto la acción ejercitada por la actora en su demanda, no es la de determinación de contingencia, tal y como razonaba aquella en el fundamento de derecho segundo. Y pese a que dicha determinación la incluye como parte del suplico de su demanda, lo cierto es que el objeto de ésta es el reconocimiento de una incapacidad temporal; y de hecho, interesa dicho reconocimiento por ambas contingencias, una como principal, y la otra, de modo subsidiario.

La sentencia estima acreditada la existencia del accidente de trabajo el día 6-12-14, aún cuando indica que no se reconoció la Incapacidad temporal postulada.

Se centra únicamente en el proceso de determinación de contingencia para el que resuelve acogiendo la excepción de 'falta de acción'; y razona que ' la actora había interpuesto reclamación previa el 12-06-15 ante la denegación de baja médica e inicio de proceso de IT en la que solicitaba que se le reconociera en situación de I.T. y la correspondiente prestación, que le es desestimada por Resolución de 26-06-15, dándole pie a impugnación ante la Jurisdicción Social, que causa firmeza al no ser recurrida por la actora en vía jurisdiccional' . Y añade :' también formula reclamaciones ante el INSS y ante la Mutua para que se le expida la baja y reconozca en proceso de IT que le son denegadas y tampoco recurre ante la jurisdicción. Por lo tanto, las reclamaciones para que se le expidiera Baja médica, ya por enfermedad común ya por accidente de trabajo le fueron denegadas y la actora no recurrió las mismas ante la jurisdicción Social, deviniendo firmes'....'y decide iniciar un expediente de determinación de contingencias, pese a que no existía IT previa'.

Y con tal razonamiento, resuelve que la actora carece de acción para iniciar una demanda de declaración de contingencia.

Compartimos la última parte del razonamiento, en cuanto que no se puede accionar para determinar la contingencia cuando no existe ni siquiera ese proceso previo de IT, en el que tal contingencia se cuestiona; pero en el presente supuesto, lo cierto es que la actora interpuesto reclamación previa el 12-06-15 ante la denegación de baja médica, frente a INSS, SAS y FREMAP, existiendo una Resolución del SAS (Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales), que era el competente para el reconocimiento del proceso de baja médica, de 26-06-15, desestimatoria;y posterior demanda que es la que da inicio al presente procedimiento, en la que solicitaba que se le reconociera en situación de I.T. y la correspondiente prestación ya fuera por la contingencia profesional, o subsidiariamente por la contingencia común.

Con lo que no cabe sino apreciar la incongruencia omisiva denunciada por la recurrente, habida cuenta que no se ha resuelto el objeto de la demanda, resolviendo sin embargo sobre un elemento que sería accesorio del reconocimiento de la Incapacidad temporal, cual es la Determinación de contingencia, y para el que es requisito sine qua non, el propio reconocimiento de la IT; y que no es la acción efectivamente ejercitada por el trabajador hoy recurrente; siendo en tal caso evidente la falta de acción.

Al respecto, recordamos que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Decía el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de abril de 2013 , reiterada en la más reciente de 11-10-17 , a propósito de la incongruencia, lo siguiente: '(...) 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo (RTC 2003, 91) y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 (RTC 2003, 218) , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (RTC 1998 , 136 ) y 29/1999, de 8 de marzo (RTC 1999, 29) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 215) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo (RTC 2000 , 124 ) , 186/2002, de 14 de octubre (RTC 2002 , 186 ) y 6/2003, de 20 de enero (RTC 2003 , 6 ) 2003/1401 )'.

Y aplicando la doctrina expuesta al supuesto que nos ocupa, procede estimar el motivo aquí formulado, entendiendo que existe una incongruencia omisiva, 'por error', pues pese a pedirse en la demanda el reconocimiento de una incapacidad temporal derivada de Accidente de trabajo con fecha de efectos 7-12-14, y una base reguladora de 40,62 euros o subsidiariamente derivada de Enfermedad común, fecha de efectos de 6-12-14 con la misma base reguladora, estima la falta de acción, y desestima la demanda en reclamación sobre determinación de contingencia, confirmando la Resolución recurrida de 18-05-15, por inexistencia del proceso previo de baja e Incapacidad temporal, absolviendo a las codemandadas, por entender que la actora dejó firme las Resoluciones en las que le denegaban la situación de IT; extremo éste que según razonamos antes, no es cierto.

Y no puede esta Sala, al tratarse éste de un recurso extraordinario de instancia única, resolver ex novo, cuestiones no estudiadas ni resueltas en la instancia, cuales son los requisitos para el reconocimiento de la situación de IT que se interesaba en la demanda (recibir asistencia sanitaria, estar impedido para el trabajo), así como los parámetros conforme a los que ésta debería en su caso reconocerse, cuales son la base reguladora, la fecha de efectos, y la propia contingencia; por lo que procede, anular la sentencia de instancia para que por el juzgado se resuelva, con absoluta libertad de criterio, y sirviéndose en su caso de las Diligencias Finales que precise, sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda, decidiendo si procede o no el reconocimiento de la Incapacidad temporal solicitada por la actora en su demanda, con todos los pronunciamientos derivados del mismo; así como sobre la responsabilidad en dicho reconocimiento de todos y cada uno de los codemandados.

La solución indicada exime de analizar los restantes motivos de censura jurídica, al declarar la nulidad de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Leonor contra la sentencia de fecha 15/03/17 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de JEREZ DE LA FRONTERA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD SOCIAL formulada por Leonor contra Herminio , MUTUA FREMAP, SAS, INSS debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia recurrida, devolviendo las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que con libertad de criterio dicte una nueva sentencia en la que resuelva si procede o no el reconocimiento de la Incapacidad temporal solicitada por la actora en su demanda, con todos los pronunciamientos derivados del mismo; así como sobre la responsabilidad en dicho reconocimiento de todos y cada uno de los codemandados.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.