Sentencia SOCIAL Nº 2084/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1795/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1795/2018
NIG PV 48.04.4-17/001777
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0001777
SENTENCIA Nº: 2084/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE
LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Olga , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cuatro de los de BILBAO, de 2 de mayo de 2018 , dictada en proceso sobre Cantidad (RPC), y entablado por
la ahora también recurrente frente a HELADOS ITALIANOS GELATI GELATI S.L. y FONDO DE GARANTIA
SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandante Olga ha venido prestando sus servicios como trabajador de la demandada HELADOS ITALIANOS GELATI GELATI, S.L.U., desde el 1-3-2016 y con la categoría profesional de ayudante de dependienta.



SEGUNDO.- La trabajadora fue contratada el 1-3-2016 para prestar servicios en el centro de trabajo Marqués de Laurencin 18, de Bilbao, en jornada de 30 horas semanales. El 30-5-2016 se comunicó una prórroga del contrato temporal por 3 meses, y jornada de 40 horas semanales, y, finalmente, el 31-8-2016 se suscribió contrato indefinido a jornada completa, sin que se variara el centro de trabajo en esos contratos.

El 14-5-2016 se suscribió contrato privado entre las partes, en que se señalaba que a partir de 1-6-2016 la trabajadora pasaría a desarrollar su jornada, de manera completa por 40 horas semanales, en que se hizo constar que la prestación de trabajo se realizaría en la tienda de calle Elordugoiti nº 3 de Mungia, sin perjuicio de que pueda desarrollarlo en los distintos centros de trabajo que la empresa tiene en la provincia de Bizkaia.



TERCERO.- La demandante fue despedida por causas objetivas, el 26-12-2016, con efectos el mismo día, y se interpuso demanda por la trabajadora frente a la empresa, que reconoció la improcedencia del despido, con arreglo a la categoría contractual, para continuar el procedimiento en orden a la eventual declaración de nulidad y la reclamación de la trabajadora de ser indemnizada conforme a la categoría profesional de dependienta, lo que fue desestimado por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en sentencia de 16-3-2017 , confirmada por el TSJPV en sentencia de 16-5-2017 , que ha devenido firme.



CUARTO.- La demandante ha prestado sus servicios en la calle Sombrerería 14 del Casco Viejo de Bilbao, y en la calle Elordugoiti nº 3 de Mungia.



QUINTO.- Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 25-1-2017 con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Olga frente a HELADOS ITALIANOS GELATI GELATI, S.L.U., y condeno a la demandada HELADOS ITALIANOS GELATI GELATI, S.L.U. a abonar a la actora la cantidad de 25,48 euros, que devengará el interés moratorio legalmente previsto.

Se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Anunciado Recurso de Suplicación, el Juzgado de referencia lo tuvo por no entablado al entender que su resolución judicial no era susceptible de tal. Interpuesta la correspondiente Queja, mediante auto de 26 de junio de 2018, se acordó lo siguiente: 'Admitir el Recurso de Queja formulado por Dª. Olga , contra el auto de 9 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao , en relación al procedimiento 187/2017; el cual debe revocarse y, en consecuencia, habrá de tramitarse el Recurso de Suplicación en su momento anunciado. Sin costas'.



CUARTO.- Formalizada la Suplicación, ha sido impugnada por la empresa Helados Italianos Gelati Gelati SL (Gelati en adelante). La trabajadora ha efectuado alegaciones respecto a dicha impugnación.



QUINTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 21 de septiembre 2018 en esta Sala. Se ha señalado el 23 de octubre, para deliberación y fallo.



SEXTO.- La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado Sr. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Olga solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 21 de septiembre de 2017, que se condenase a Gelati al abono de 3.665,88 euros, incrementados con el interés legal por mora, en concepto de diferencias por la realización de funciones de categoría superior, por festivos no disfrutados, por locomoción, por horas extraordinarias y por nocturnidad.

No obstante, desistió con posterioridad de lo propugnado por las diferencias salariales derivadas de la a su juicio diferente clasificación profesional. De tal manera que lo definitivamente reivindicado ascendía a 2.509,15 euros La sentencia de 2 de mayo de 2018 y del Juzgado de referencia, estimó muy parcialmente esa reivindicación, al asignarle 25,48 euros por nocturnidad. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Con carácter previo Gelati suscita la inadmisibilidad del presente Recurso, de acuerdo a lo previsto en el art. 197.1, puesto a su vez en relación con el art. 191.2.g), ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Alega que no es posible su tramitación en cuanto que la cuantía definitivamente reclamada no supera el límite legal de los 3.000€.

Igualmente, aprovechamos este momento para resaltar que la trabajadora en el que es el segundo motivo de Suplicación, pretende que se le reconozcan 695,97€, en concepto de horas extraordinarias, en esta que es nuestra sentencia.

A la vista de tales alegatos, solo podemos pensar que ninguno de los litigantes se ha leído con la necesaria pausa el auto de esta Sala y al que hacemos expresa mención en nuestro tercer antecedente de hecho.

Del mismo resultan y de manera inequívoca dos cuestiones. La primera es que la resolución de instancia es recurrible con independencia de la cuantía definitivamente solicitada y en congruencia a lo establecido en el art. 191.3.d), de la LRJS . Siendo la segunda que únicamente habilitábamos esa posibilidad suplicatoria de tal manera que excluíamos cualquier otra. Visto lo cual, el único pronunciamiento que ahora podemos realizar es si se ha producido una falta esencial de procedimiento y, de ser el caso, declarar la nulidad de lo actuado pero nunca será factible debatir en este trámite, si le pertenece suma alguna por las horas extras que reclama

TERCERO.- Tras esa precisiones el primer y único motivo de Suplicación a dirimir, teniendo en cuenta lo que antecede, toma como base el art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La Sra. Olga estima que la sentencia objeto de Recurso vulnera el art. 218, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 24 de la Constitución .

Señala que las sentencias han de dar respuesta y resolver todos los puntos litigiosos planteados, so pena de incurrir en incongruencia omisiva. Refiere que solicitaba el abono de una serie de horas extraordinarias y a las que a su vez adicionaba otra hora diaria por mor del desplazamiento al centro de trabajo, en la demanda origen de las presentes actuaciones. No obstante, sigue diciendo, el Juzgador solo se pronuncia sobre las segundas, pero no respecto a las primeras.

Nuevamente la empleadora formula objeciones de tipo formal para que se rechace de plano la pretensión de la trabajadora. Y sin perjuicio de la falta de entidad de alegatos tales como que la actora no refiere la infracción de normas y en este caso nos remitiremos a un párrafo anterior para su rechazo; es cierto que el suplico de su Recurso no pide la nulidad de las actuaciones y tal como sería la consecuencia aplicativa del invocado art. 193.a). Sin embargo, daremos por subsanado ese desajuste procesal pues proviene del que previamente ya hicimos referencia en nuestro anterior fundamento de derecho y que, además, afectaba a ambas partes.



CUARTO.- Para obtener una declaración como la propugnada por la recurrente, es necesario y en otros requisitos que no traemos a colación por innecesarios en este supuesto,que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías de esa misma naturaleza explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24.1 . Sin embargo, no basta con que el órgano judicial haya incurrido en alguna irregularidad, sino que es además imprescindible que tal infracción determine la indefensión de la afectada ¿sentencia del Tribunal Constitucional ( TCo) 158/1989-. Indefensión no solo en un sentido puramente formal , sino también material -TCo 161/1985 , 158/1989 y 124/1994 -. Dicha situación, recordemos, supone impedir el ejercicio de la potestad de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, se constituye en obstáculo insalvable para ejercitar el de defensa de la involucrada, privándole de esa manera el justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en la ejecución del indispensable principio de contradicción ¿ TCo 89/1986 -.

A lo anterior uniremos que una solicitud de esa naturaleza es contraria a los principios de economía y rapidez procesal ¿ art. 74.1, de la LRJS -. Ello determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión. Es decir y por su carácter excepcional, debe ser el último remedo a adoptar, y cuando no exista otra alternativa.

Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva, no impone servilismo a las alegaciones de las partes - Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencia de 5-5- 2005, rec. 18/2005 -, ni hace exigible una respuesta pormenorizada a los argumentos de los litigantes. Porque la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo ¿ TCo 154/1995 - y, además, no es necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual, ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes ¿ TCo 36/1989 -.



QUINTO.- Después de esas nuevas precisiones, es el momento de pronunciarnos sobre la pretendida incongruencia omisiva. A tal fin, nos remitiremos a la demanda en su momento interpuesta, más concretamente a su apartado sexto y que gira bajo el título de 'Horas extraordinarias' ¿folio 5-. Dice textualmente: '¿ Artículo 33.2 del Convenio de pastelería: Cuando algún trabajador efectúa su desplazamiento por orden de la empresa, siempre que regrese a dormir al domicilio, se le sumará la totalidad de las horas invertidas exclusivamente en la ida y regreso de su viaje, con las efectivamente trabajadas, y todas las que sobrepasen de la jornada normal del trabajo, serán valoradas como horas extraordinarias.

Traslado de Bilbao a Mungía en transporte público # hora ida y 1/2 hora vuelta.

Jornada anual 1820 horas, jornada mensual 165,5 horas Mes de junio de 2016: Horas realizadas según cuadrante mes de junio más 1 hora de desplazamiento días de trabajo en Mungia = 178 - 165,5 = 12, 5 horas extras Julio 2016: 205 - 165,5 = 39,5 horas extras Septiembre 2016: 196 - 165,5 = 30,5 horas extras Octubre 2016: 203 - 165,5 = 37,5 horas extras Noviembre 2016: 186 - 165,5 = 20,5 horas extras Diciembre 2016: 142 - 138 = 4 horas extras Total horas extraordinarias sin abonar 12,5 + 39,5 + 30,5 + 37,5 + 20,5 + 4 = 149 horas 149 horas x 13,61 euros/hora = 2027,89 euros¿' No existe la pretendida incongruencia omisiva, pues el Juzgador de instancia da cumplida respuesta a lo solicitado en tal epígrafe, en el que es su segundo fundamento de derecho.

A esos efectos, del texto que acabamos de trascribir no se infiere que se reclamaran unas horas extras 'distintas' a las derivadas del desplazamiento al centro de trabajo. La propia y a la par exclusiva cita normativa ¿art. 33.2-, es bien elocuente de que la actora solo estaba reivindicando las que tuvieran ese origen, pero no 'las otras'. En ese mismo orden de cosas, el convenio colectivo que se invoca distingue entre las contempladas en dicho precepto, de las horas extraordinarias propiamente dichas y reguladas en el art. 9, y a esa última norma no existe referencia alguna. En cualquier caso, de la oscuridad y confusión a la hora de elaborar una determinada redacción/demanda, solo puede ser responsable la encargada de realizarla, en este caso la trabajadora, y por ende es quien debe pechar, en su caso, con sus negativas consecuencias.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la actora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Olga , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Bilbao, de 2 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento 187/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1795-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1795-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.