Sentencia SOCIAL Nº 2085/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1911/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1911/2018
NIG PV 48.04.4-17/007884
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0007884
SENTENCIA Nº: 2085/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 23 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. JOSE
LUIS ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Ramón , contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. Seis de los de BILBAO, de 30 de mayo de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la FRATERNIDAD
MUPRESPA MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 275 y DEPRESA S.A. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero: D. Carlos Ramón se encuentra encuadrado en el Régimen Gral. de la Seguridad Social siendo su profesión la de peón especialista. Nació el NUM000 -1959.

Inició periodo de IT (Siringomelia C7, EC) el 26-9-2016 permaneciendo en esa situación en el momento de comparecer ante el EVI.

Segundo: Solicitada declaración de IP, el informe del EVI (29-5-2017) detectó los siguientes padecimientos: Pérdida de visión OI en 1996.

Hipoacusia mixta con resolución por sentencia en 2013.

Espondilosis con protrusiones C3 a C7 sin compromiso de espacios y cavidad siringomiélica a nivel C7 estable y asintomática desde 2011.

Siendo sus limitaciones: OI ciego. Hipoacusia del 50 y del 60%. Cervicalgia sin compromiso medular o radicular.

Tercero: Es beneficiario de un baremo 11 por sentencia de 20-3-2014.

Cuarto: La DFB/BFA reconoce el 10-5-2017 al actor un porcentaje de discapacidad del 47%, basada en una Hipoacusia bilateral, déficit visual y espondilosis cervical.

Quinto: Informa el CSM el 26-3-2018, dando cuenta que el paciente habría estado '¿en tratamiento de rehabilitación por cervicalgia con braquialgia bilateral desde 17-7- 2017 hasta el 27-11-2017. Ante la persistencia clínica se solicita nueva RMN cervical y EMG.

EMG: exploración normal en los territorios examinados.

RMN cervical: Cavidad siringomiélica centromedular C7 de tamaño estable respecto a control estudios previos. Incipientes cambios degenerativos uncovertebrales de predominio derecho C3/C4 y C5/C6'.

Sexto: La Gestora denegó cualquier tipo de invalidez en su resolución administrativa de 31-5-2017.

Aquella fue convenientemente impugnada, mediante reclamación previa interpuesta a fecha de 4-7-2017, a la que se dio respuesta por Resolución nuevamente denegatoria de 10-7-2017.

Séptimo: La BR asciende a 2414,40 euros. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Ramón en autos 784/2017 entablada frente al INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 2 de octubre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente día 23, para deliberación y fallo.



QUINTO.- La Ilma. Magistrada Sra. Biurrun Mancisidor encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del recurso, ha sido sustituida por el también Ilmo. Magistrado Sr. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Carlos Ramón solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 5 de septiembre de 2017, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente una total (IPT) para la profesión de peón especialista, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 30 de mayo de 2018 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos en los siguientes fundamentos de derecho y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objetivo completar el quinto hecho probado. Cita a tal fin el documento incluido en el folio 10 de su ramo de prueba. El texto que propugna es el que sigue: ' El paciente no ha presentado ninguna evolución favorable en cuanto a sus dolores tras realizar 35 sesiones por lo que se decide alta de tratamiento como de consultas. El paciente seguirá controles en controles con NEUROCIRUGIA y su médico de atención primaria.

Impresión diagnostica; CERVICOBRAQUIALGIA EN PACIENTE CON CABIDAD SIRINGOMIELICA ' Solo pueden admitirse los dos primeros párrafos, ya que el tercero ha de considerarse redundante, visto el texto primitivo.

Así los inicialmente mencionados presentan el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tienen relación con el debate suscitado en el actual Recurso y por ende que es necesario para tener todos los datos necesarios para solventar el litigio ¿Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 25-2-2003, rec. 2580/2002 y 30-9-2010, rec. 186/2009 -. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y, claro está, sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.



TERCERO.- A continuación pretende incluir un nuevo ordinal al relato fáctico y que a su juicio daría lugar al octavo. Menciona a esos efectos los documentos incorporados a los folios 28 y 31. La redacción que solicita es la siguiente: 'El Servicio de prevención de la Empresa Depresa S.A., recoge la limitación del actor para la manipulación de cargas superiores a 10 kg el 14/06/2011, situación que se agrava en el reconocimiento realizado el 17/02/2014, donde se reconoce nuevamente dicha limitación, y añadiendo la imposibilidad del actor de manipular ninguna carga al menos durante los dos meses siguientes y debiendo evitar la conducción de maquinaria.' No puede asumirse por parcial y tal como resalta el INSS en su escrito de impugnación. Es cierto que esos informes figuran incorporados a las actuaciones en curso y a instancias del actor, No obstante, la asunción de esos datos podría dar lugar a situaciones equívocas, como también podría ser su interpretación a los fines que ahora nos ocupan, al referirse exclusivamente al resultado de los exámenes médicos que tuvieron lugar los años 2011 y 2014, desconociéndose lo que pueda haber manifestado dicho Servicio de Prevención en años intermedios, y, sobre todo, en los posteriores.



CUARTO.- Finalmente, promueve otro nuevo hecho probado y que de acuerdo a su numeración sería el noveno. Relaciona con esa finalidad el informe médico pericial en la persona del Sr. Jose Luis e incorporado a los folios 23 y 24. El tenor de su propuesta es la que a continuación desglosamos: ' Queda acreditado por la pericial realizada por el Dr. Jose Luis al actor, la limitación de elevación del hombro derecho del actor a 140ª, y limitación en hombro izquierdo a 100ª de elevación, debiendo evitar manejo de pesos, movilización repetitiva de extremidades superiores.

Graves limitaciones por la falta total de visión en ojo izquierdo, con graves limitaciones para la vida diaria y para actividades que requieran destreza o habilidad.

Graves problemas de discriminación verbal a pesar del uso de audífonos. Se acompaña de acúfenos y mareos ocasionales al cambio postural.' Misma suerte ha de correr que el anterior. Así, de acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec.

231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -.

Y en ese orden de cosas resaltaremos lo relacionado en el primer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso. A lo cual uniremos que sus problemas auditivos y de visión están lo suficientemente objetivados para que no sean necesarias incluir opiniones complementarias.



QUINTO.-. Los dos siguientes motivos de Suplicación los sustenta en el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS . Les daremos un tratamiento conjunto pues del propio expositivo del Sr. Carlos Ramón inferimos esa conexión.

El primero denuncia la infracción del art. 194, del TRGSS, por parte de la sentencia objeto de Recurso.

Inicialmente resaltaremos que la mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar el concreto precepto afectado; sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194, es preceptivo referir aquel que es el directamente afectado. Aunque lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones, como quiera que de su contenido parece que se refiere al num. 4, del citado precepto, así como que una solución de otro tipo es desproporcionada, pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -.

Mientras que en el segundo señala como infringidos el art. 6, de la Ley 31/1995 y la disposición final primera del Real Decreto 487/1997 .

Alega que atendiendo a sus dolencias y limitaciones funcionales, está incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión; en cuanto que se requiere a tal fin un mínimo de seguridad y eficacia. Asimismo, incide en la dificultad que tiene para la carga de pesos y que no pueden superar los 10kg; al igual que para ejecutar tareas que requieran de esfuerzos físicos y movimientos repetitivos.

Finalmente, destaca que si bien sus padecimientos individualmente considerados no darían lugar al grado de incapacidad solicitado, es su interrelación la que determina el mismo.

Previamente destacaremos que frente a la solicitud incluida en la demanda origen de las presentes actuaciones y de la que nos hacíamos eco en nuestro primer fundamento de derecho, ahora solo defiende que es tributario de una IPT. Por lo tanto, es inviable cualquier digresión sobre la IPA también reivindicada en origen.

Otra precisión es que coincidimos con la parte actora en que nuestro análisis profesional debe ser global, y sin individualizar sus dolencias. Claro está y sin perjuicio de que en nuestro expositivo, veamos conveniente deslindar todas ellas, y para una mejor concreción.

Finalmente y aunque parezca obvio, visto el contenido de los fundamentos de derecho que preceden, partiremos, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5- 1986-, y con la única salvedad de lo asumido en nuestro segundo fundamento.

Si destacamos la presente idea, es porque no vamos a tomar en consideración ni por ende concedemos relevancia argumental, a la limitación alegada para coger determinados pesos y ahora por lo dicho en el que es el tercer fundamento

SEXTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos lo siguiente: La pérdida de visión del ojo izquierdo se produjo en el año 1996, y desde esa fecha no le impidió seguir trabajando. En ese orden de cosas, puede suplir laboralmente como peón especialista esa deficiencia con el ojo derecho y donde no constan problemas A su vez, la problemática cervical surge también con bastante anterioridad al proceso que hoy nos ocupa, cuando menos habría que remitirse a 2011. Y si bien durante un periodo determinado ha permanecido asintomática y estable, también hemos asumido que durante el año 2017 ha estado sometido a tratamiento rehabilitador y sin que haya sido exitoso desde el punto de vista del dolor que refiere. No obstante, dichos dolores no parecen ser de notable influencia profesional, ya que nada se dice sobre tratamientos medicamentosos, menos aun que sean de entidad. Asimismo, tanto la EMG, como la RNM a las que ha sido sometido, no han detectado compromiso nodular o radicular.

Respecto a la hipoacusia mixta y que ha determinado el reconocimiento de una lesión permanente no invalidante, tampoco resulta decisiva a la hora de ejecutar un trabajo que podemos considerar esencialmente físico y en el que la comunicación con terceros no es un elemento decisivo.

En ese mismo orden de cosas, hemos también de resaltar y aprovechando la invocación de la Ley 31/95, por parte del Sr. Carlos Ramón , las obligaciones que tiene la empresa a la hora de acomodar a los trabajadores a las labores que puedan ser menos gravosas; nos estamos refiriendo al art. 25.1, puesto en relación con los arts. 14.2 y 15.1.d).

Por tanto, podemos indicar que si bien globalmente su situación física está deteriorada, puede seguir ejecutando las principales tareas que requiere su profesión habitual de peón especialista SÉPTIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Carlos Ramón , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis los de Bilbao, de 30 de mayo de 2018 , dictada en el procedimiento 784/2017; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1911-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1911-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.