Sentencia SOCIAL Nº 2085/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2213/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2213/2018
Recurso de Suplicación 002213/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a dieciseis de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002085/2019
En el Recurso de Suplicación 002213/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000327/2017, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Soledad asistida por el letrado Oscar Ibars Soler, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Soledad , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a.
Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: FALLO: DESESTIMO la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Soledad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DOÑA Soledad , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .63, afiliada y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, prestó servicios últimamente como empleada de hogar.

SEGUNDO.- El 1.2.17 DOÑA Soledad presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, siendo emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda. Limitaciones orgánicas y funcionales: patología oncológica que ha finalizado tratamiento. Algias en MSI y fatigabilidad referida. Buen balance articular. No linfedema. IK 100.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 16.2.17 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 20.2.17 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 20.3.17, que fue denegada de manera expresa el 29.3.17 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 806'58 euros/mes. La base mínima de cotización a fecha 16.2.17 a los efectos de la incapacidad permanente parcial es de 825'60 euros/mes.

QUINTO.- DOÑA Soledad aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: carcinoma ductal infiltrante de mama izquierda. Discopatía dorsal leve. Limitaciones orgánicas y funcionales: patología oncológica que ha finalizado tratamiento. Algias en MSI y fatigabilidad referida. Buen balance articular. No linfedema. IK 100.

SEXTO.- Mediante resolución de fecha 5.2.03 el INSS denegó a DOÑA Soledad la incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente en base al cuadro clínico residual siguiente: hernia discal cervical. Espondiloartrosis. Fibromialgia. Limitaciones orgánicas y funcionales: algias generalizadas.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Soledad .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por el letrado designado por doña Soledad , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 20 de febrero de 2017, confirmada por la de 29 de marzo siguiente, que rechazó su solicitud de ser declarada en situación de incapacidad permanente.



SEGUNDO .- En los dos primeros motivos del recurso se solicita al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) la revisión del relato de hechos probados de la sentencia en los siguientes términos: 1º) Se solicita, en primer lugar, la modificación del hecho probado primero para el que se propone la siguiente redacción: "DONA Soledad , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .63, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente periodo de carencia, prestó servicios en tareas agrícolas de recolección en los siguientes periodos: -De 08/07/1982 a 05/05/1994, de manera intermitente y alternando periodos de desempleo para la empresa Miguel Parra e Hijos. S.A. (dedicada a la recolección de limón).

-De 01/05/1996 a 31/03/2005, en Régimen Agrario por cuenta ajena.

-De 01/02/2008 a 31/12/2011, en Régimen Agrario por cuenta ajena.

-De 27/02/2012 a 28/05/2015, para Unión Agrícola del Sur.

-De 01/01/2012 a 30/09/2015, en Régimen General Sistema Especial Agrario.

Y como empleada de hogar: -De 01/04/2014 a 13/02/2017, para Berta .

La ultima Incapacidad Temporal de la actora duro de 10/07/2015 a 15/12/2016 por carciroma de mama izquierda" .

Petición a la que se accede pues así resulta de los documentos que se indican de los que resultan las altas y bajas de la demandante en los regímenes agrarios y de empleadas de hogar.

2º) En el motivo segundo se interesa que se añada al hecho probado sexto que las dolencias descritas 'persisten en la actualidad' y que según RM de 31 de mayo de 2017 'la actora tiene objetivada espondilo - discopatía cervical en C3- C4-C5-C6-C7 y lumbar en L1-L2-L3-L4-L5-S1'.

Esta modificación resulta innecesaria, pues si en el año 2003 esas dolencias no se consideraron incapacitantes, no existe razón para entender que lo son ahora. Y tampoco es relevante la enumeración de las vértebras afectadas por la discopatía, pues de acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial lo que se debe valorar a efectos de una eventual declaración de incapacidad permanente no son las patologías, dolencias o lesiones que padece una persona, sino las limitaciones funcionales que se derivan de ellas y los efectos que tienen en relación con los requerimientos profesionales. Y respecto de esta cuestión en el hecho probado quinto ya consta que la discopatía dorsal es leve, que la demandante tiene un buen balance articular y que solo presenta algias en el miembro superior izquierdo.



TERCERO .- 1. Los tres restantes motivos del recurso están redactados al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS y se pueden examinar conjuntamente pues se denuncia en ellos la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -en adelante, LGSS-.

Se sostiene por la recurrente, que a la vista de la vida laboral su profesión habitual sería la de peón agrícola y no la de empleada de hogar; y que, en cualquier caso, las dolencias que padece le producen una incapacidad permanente total o al menos parcial para cualquiera de esas profesiones, invocándose, en apoyo de su pretensión, una serie de sentencias dictadas por esta Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana.

2. Comenzando por esta última cuestión, hemos de recordar que las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia (ex art. 1.6 del Código Civil ) y en consecuencia no son hábiles a efectos de fundar el recurso de suplicación (ex arts. 193 c ) y 196.2 LRJS ) aunque se trate de sentencias dictadas por esta misma Sala. Además, en la materia que aquí se trata relativa al reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente no caben generalizaciones ni estandarizaciones, pues más que de un análisis genérico de una determinada dolencia debe estarse a las muy concretas limitaciones funcionales que una misma enfermedad puede tener en cada trabajador ( STS de 27 de octubre de 2003 - rec. 2647/2002 -).

3. En relación con la cuestión de fondo, el artículo 193 LGSS dispone que 'la incapacidad permanente es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Por su parte el artículo 194.4 del mismo texto legal en la redacción dada por la disposición transitoria vigésima sexta, señala que: 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y en el apartado 3 se define la incapacidad permanente parcial como aquella que sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Como hemos señalado, la recurrente entiende que la profesión que se debe valorar a los efectos del presente procedimiento es la de peón agrícola y no la de empleada de hogar, pese a que esta sea la que viene desempeñando desde el mes de abril de 2014.

El artículo 194.2 LGSS en su segundo párrafo señala lo siguiente: 'A efectos de la determinación del grado de incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Es cierto que la jurisprudencia viene sosteniendo que la profesión 'habitual' es la ejercida prolongadamente y no la residual a cuyo ejercicio ha podido conducir la situación invalidante. Así, se ha dicho que como profesión habitual hay que tomar la desarrollada a lo largo de la vida activa aunque en un último estadio -breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior- se haya accedido a otra más liviana ( STS/4ª de 31 mayo 1996 , 23 noviembre 2000 , 9 diciembre 2002 -rcud. 1197/2002 - y 26 septiembre 2007 -rcud. 4277/2005 -).

Pero en este caso son casi tres años los que la demandante ha estado de alta en el régimen de empleadas de hogar, por lo que no parece que se trate de una profesión residual por más que gran parte de su vida laboral se haya llevado a cabo en el régimen agrario.

En todo caso, ambas son profesiones con un evidente componente físico y en cierto modo parejas a la hora de valorar el grado de discapacidad funcional que presenta la demandante. Por eso, entendemos que la sentencia recurrida ha realizado una correcta valoración de los preceptos que se citan como infringidos, pues de acuerdo con las limitaciones funcionales descritas en el incombatido hecho probado quinto, consideramos que la Sra. Soledad no se encuentra en situación de incapacidad permanente ni total ni parcial, pues sin menospreciar la gravedad de la enfermedad padecida -carcinoma ductal infiltrante en mama izquierda-, es lo cierto que al tiempo de ser valorada por la servicios técnicos del INSS tan solo presentaba algias en el miembro superior izquierdo y fatigabilidad 'referida'. Por tanto, aunque estas algias hagan más penosa la realización de alguna de las tareas propias de cualquiera de las dos profesiones, consideramos que no consta que le produzcan una merma de su capacidad laboral en porcentaje superior al 33%, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida.



CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante de fecha 16 de marzo de 2018 (autos 327/2017), en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2213 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.