Sentencia SOCIAL Nº 2086/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1032/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420170014572

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1032/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1077/2017

Recurrente: Sergio

Representante: JOSE CARRION FERNANDEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S. J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia número 2086/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 22 de febrero de 2019, en el que ha intervenido como parte recurrente DON Sergio, representado y dirigido técnicamente por el graduado social don José Miguel Carrión Fernández; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 21 de noviembre de 2017, don Sergio presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba esencialmente que se dejase sin efecto la revisión de oficio decidida y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número doce de Málaga, en el que se incoó un proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 1077/2017, se admitió a trámite por decreto de 24 de noviembre de 2017, y se celebró el juicio el 19 de febrero de 2019.

TERCERO.-El 22 de febrero de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda la demanda formulada por D. Sergio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO.-En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Sergio, nacido el NUM000 de 1965, DNI N° NUM001, se encuentra afiliado a la Seguridad Social, e inscrito en el Régimen General, con el N° NUM002, siendo su profesión habitual actual la de albañil.

SEGUNDO.- Mediante resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 24/08/2016, el actor fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, con efectos económicos desde el 05/08/16, por padecer la siguiente dolencias: 'cardiopatía isquémica; enfermedad coronaria severa de tronco izquierdo y coronaria derecha revascularizada quirúrgicamente; ausencia de isquemia inducible; angina GF III/IV; diabetes insulinodependiente. HTA. Hepatopatía crónica por VHC'.

TERCERO.- El I.N.S.S. inició de oficio un expediente de revisión del grado de incapacidad, y en fecha 09/08/17, el Equipo de Valoración de Incapacidades elevó propuesta propuesta en el sentido de que procedía la revisión por cuanto las secuelas residuales de las que determinaron el reconocimiento de la invalidez absoluta, en la actualidad merecían la calificación de invalidez permanente total, en atención al siguiente cuadro clínico: 'cardiopatía isquémica; angor estable; enfermedad de tres vasos revascularizada mediante bypass aortocoronario; artrodesis del tobillo derecho; diabetes mellitus tipo II; Hepatitis C'.

CUARTO.- Acogiendo dicha propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó en fecha 31/08/17 resolución declarando al actor afecto de incapacidad permanente para su trabajo habitual, con fecha de efectos 01/09/2017.

QUINTO.- El actor formuló reclamación previa contra la mencionada resolución, y el 06/10/17 la Dirección Provincial de Málaga del I.N.S.S. dictó resolución desestimatoria de la misma, previo Informe del EVI de 03/10/17.

SEXTO.- El actor, a la fecha de efectos, padecía las siguientes dolencias: cardiopatía isquémica; angor estable; enfermedad de tres vasos revascularizada mediante bypass aorttocoronario; artrodesis del tobillo derecho; diabetes mellitus tipo II; Hepatitis', que le limitan para tareas que exijan esfuerzos físicos de moderados en adelante.

SEPTIMO.- La base reguladora asciende a 966,60 euros en cómputo mensual.

QUINTO.-El 26 de febrero de 2019, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición y no impugnarse por la entidad gestora, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 16 de mayo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 4 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda del trabajador en la que suplicaba que se dejase sin efecto la revisión de oficio decidida y se le restituyese en el abono de la prestación reconocida por su situación de incapacidad permanente absoluta, por considerarse esencialmente que se había producido una mejoría funcional que justificaba aquella revisión.

Contra dicha decisión, el demandante interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa que se dé una nueva redacción al hecho probado sexto, identifica en apoyo de tal modificación determinados documentos (folios 28 reverso, 32, 34 y 35), y defiende su relevancia para el recurso, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa:

'El actor, a la fecha de efectos, padecía las siguientes dolencias: cardiopatía isquémica; enfermedad coronaria severa de tronco izquierdo y coronaria derecha revascularizada quirúrgicamente, afectando a 3 vasos, ángor estable; enfermedad de tres vasos revascularizada mediante bypass aortocoronario; artrodesis de tobillo derecho; diabetes mellitus tipo II; hepatitis; insulinodependiente (sic) y HTA.'

TERCERO.-La comparación entre el cuadro de origen y el establecido en el hecho a revisar pone de manifiesto que no se ha incluido en este último la hipertensión arterial, que aparece en el informe clínico emitido en agosto de 2017 (folio 34), no así el resto de los padecimientos, que sí figuran en ese apartado del relato de hechos probados.

Aun cuando la situación funcional prácticamente no ha variado -tal como se razonará al examinar el motivo de infracción sustantiva-, sí debe admitirse el aumento de la presión arterial en el cuadro de padecimientos, en la medida en que, en asociación con el resto de las enfermedades, incide en la capacidad funcional del trabajador.

Por todo lo anterior, el hecho probado sexto ha de modificarse en el sentido de incluir la hipertensión arterial.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 200 y 194.1.c) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre[en adelante, LGSS], argumentando esencialmente, con apoyo en las sentencias de esta Sala, de 25 de octubre de 2017 [ROJ: STSJ AND 13154/2017] y 29 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 962/2015], que existía un alto riesgo de que se produjese una crisis cardiaca, por lo que no cabía revisar el grado reconocido.

QUINTO.-Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[ artículo 198.2 de la LGSS] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).

SEXTO.-En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -tras la modificación estimada-, se desprende que se está ante un trabajador, albañil de profesión, al que la entidad gestora, cuando contaba 51 años, le reconoció por la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en atención al siguiente cuadro residual: cardiopatía isquémica; enfermedad coronaria severa de tronco izquierdo y coronaria derecha revascularizada quirúrgicamente; ausencia de isquemia inducible; angina GF III/IV; diabetes insulinodependiente. HTA. Hepatopatía crónica por VHC.

En agosto de 2017, a la edad de 52 años, se incoó de oficio un expediente de revisión de grado. En esta ocasión, los padecimientos que presentaba el trabajador eran los siguientes: cardiopatía isquémica; angor estable; enfermedad de tres vasos revascularizada mediante bypass aortocoronario; artrodesis del tobillo derecho; diabetes mellitus tipo II; Hepatitis e hipertensión arterial

El Instituto Nacional de la Seguridad Social revisó el grado reconocido anteriormente, y le declaró que afecto a la situación de incapacidad permanente total, decisión confirmada por la sentencia de instancia que considera esencialmente el trabajador se encuentra limitado para las tareas propias de su profesión habitual de albañil, que conlleva grandes exigencias físicas, contraindicadas médicamente, pudiendo, sin embargo, acometer las propias de otras profesiones más sedentarias; y existe, pues, la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional sedentaria en unas condiciones normales de habitualidad.

SÉPTIMO.-La imprescindible comparación de los cuadros residuales que justificaron, por un lado, el reconocimiento de la completa incapacidad, y por otro, la revisión de esa situación, revela que, contrariamente a lo decidido, la situación funcional es esencialmente coincidente. Ello es así porque la enfermedad coronaria persiste, a la que se asocian una serie de factores de riesgo como lo son la hipertensión arterial y la diabetes mellitus tipo 2, ambas objeto de tratamiento, a lo que ahora se suma la fijación de la articulación del tobillo.

Es cierto que el grado funcional asignado a la angina ha pasado del III al II sobre IV, con toda probabilidad por la realización de aquel triple desvío coronario, pero esta aparente estabilidad no puede equipararse a la mejoría, que el médico inspector en sus conclusiones cifra en la 'frecuencia de los episodios de ángor' (folio 33 vuelto).

Por tanto, contrariamente a lo resuelto, no es posible apreciar mejoría alguna que justifique la revisión llevada a cabo, lo que conduce a la estimación del motivo de infracción.

OCTAVO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por don Sergio, y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número doce de Málaga, de 22 de febrero de 2019.

II.-Se estima la demanda, se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 31 de agosto de 2017, y se mantiene la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida por la resolución de dicha entidad gestora, de 24 de agosto de 2016, con abono de la pensión correspondiente.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 103219; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 103219. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.