Sentencia SOCIAL Nº 2086/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 923/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 923/18 (A) Sentencia nº 2086/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2086/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Frida , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº
Ocho de Sevilla, en sus autos núm 1114/15 , ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA
DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Frida , contra el Ayuntamiento de Villaverde del Río, sobre Contrato de Trabajo se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de noviembre de 2017 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda. .



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dª Frida , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Villaverde del Rio mediante contratos temporales de obra o servicio a tiempo parcial y categoría de Monitor/socorrista, en los siguientes periodos: * Del 2/07/2011 a 28/08/2011 * Del 3/07/2012 a 24/08/2012 * Del 2/07/2013 a 23/08/2013 * Del 1/07/2014 a 31/08/2014 * Del 1/07/2015 a 31/08/2015 * Del 1/07/2016 a 31/08/2016 * Del 9/01/2017 a 8/07/2017 Constando igualmente el periodo de 2/03/2015 a 1/04/2015 con la categoría de peón empleo joven

SEGUNDO.- consta en autos expediente administrativo sobre selección de personal para desempeño de funciones de monitora deportiva de la actora para los años 2011 a 2015, asi como el resto de personal

TERCERO.-por parte del Comité de empresa se remite escrito al Ayuntamiento sobre la conversión de los contratos temporales en indefinidos

CUARTO.-consta en autos publicidad de las distintas campañas deportivas del Ayuntamiento, para los años 2015 a 2017

QUINTO.- la relación se rige por el CCol del Ayuntamiento de Villaverde del Rio

SEXTO.- la parte actora no ostenta la condición de representante de los Trabajadores ni ha ostentado en el ultimo año cargo representativo o sindical SEPTIMO- la parte actora ha agotada la preceptiva reclamación previa

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Frida , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda, interpuesta frente al Excmo. Ayuntamiento de Villaverde del Río, en la que solicitaba que se le reconociera la condición de personal indefinido discontinuo para actividades deportivas, lúdico y recreativas que se oferten en cada momento por el Ayuntamiento y subsidiariamente que se le reconociera la condición de trabajador indefinido discontinuo a tiempo parcial de la categoría profesional de monitora-socorrista con derecho a ser llamado en las campañas de verano en la piscina municipal.

La sentencia de instancia sólo se ha pronunciado sobre la primera de las peticiones, por considerar que la petición de ser considerada como personal indefinido fijo discontinuo como monitora de la piscina municipal no estaba incluída en la reclamación previa efectuada el 17 de septiembre de 2.015.

En primer lugar debemos examinar el último motivo de recurso, formulado por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, aunque debería haber utilizado el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al aducir la recurrente que la petición subsidiaria contenida en la demanda no necesitaba otra reclamación previa, denunciando la infracción del artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y la existencia de una incongruencia omisiva por no haberse pronunciado la sentencia sobre esta concreta petición, lo que determinaría la nulidad de la sentencia para que se pronunciara sobre la pretensión omitida, salvo que la sentencia tuviera hechos probados suficientes para que se pudiera pronunciar la Sala en aplicación del artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como en este caso.

La Sala debe apreciar la existencia de la infracción normativa denunciada, al establecer el artículo 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la vinculación de la demanda respecto a la reclamación o vía administrativa previa, disponiendo que: ' En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.', dicha prohibición de introducir variaciones en ese momento procesal, ha de ser valorada en relación con la efectiva indefensión que la modificación pueda producir a la parte contraria.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 abril 2015. (RJ 20152183): 'a).- Tanto la jurisprudencia contencioso-administrativo como la social mantienen al presente una evidente flexibilidad al exigir el requisito de correspondencia entre la vía administrativa y el proceso judicial, que refiere el artículo 72 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social afirmando que '...no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de ... conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo...'. Flexibilidad que responde al propósito del legislador -así, el Preámbulo de la Ley 29/1998 - de superar el carácter estrictamente revisor de la actuación de los Tribunales [así, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2.012 (RJ 2012, 3375) -rcud 4262/10 -), lo que justifica que -como el recurso argumenta- se distinga entre el rechazable 'cambio en la pretensión' [desviación procesal inaceptable, para las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 98/1992 (RTC 1992 , 98 ), 160/2001 (RTC 2001 , 160 ), 133/2005 (RTC 2005 , 133 ) y 158/2005, de 20 de Junio (RTC 2005, 158) que reiteran] y el admisible 'cambio en la fundamentación de la pretensión' [en tal sentido, la STS 3ª 15/06/02 (RJ 2002, 5918) -rec. 2465/97 -]; pero -destaquemos- ello en el ámbito de la relación entre la vía administrativa y el proceso judicial...

En este sentido conviene destacar que incluso la doctrina constitucional sigue en este punto la jurisprudencia ordinaria contencioso-administrativa, manifestando que 'la distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar 'si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de 'nueva', por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella' [ Sentencia del Tribunal Constitucional nº 98/1992, de 22 de junio (RTC 1992, 98), FJ 3]' ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 160/2001, de 5/Julio (RTC 2001, 160), FJ 4 ; y 158/2005, de 20/Junio (RTC 2005, 158), FJ 5).'.

En este caso es evidente que la pretensión que se formula en la vía administrativa era la del reconocimiento de la condición de personal indefinido discontinuo, siendo la única variación que en la reclamación previa pretende un reconocimiento amplio vinculado a todas las actividades lúdicas y deportivas del Ayuntamiento demandado y en la demanda solicita subsidiariamente además una petición más concreta su reconocimiento limitado a la condición de monitora-socorrista en la temporada estival de la piscina municipal, por lo que no se aprecia que exista una diferenciación sustancial entre lo reclamado en la vía previa administrativa y en la demanda que cause indefensión al Ayuntamiento demandado, ya que los contratos en los que fundamenta ambas peticiones son los mismos.

En todo caso si el órgano judicial hubiera entendido que existía una falta de reclamación previa, al ser un requisito subsanable debería haber procedido conforme al artículo 81.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, requiriendo a la demandante para que agotara la vía previa, lo que no puede hacer es abstenerse de conocer la concreta petición formulada en la demanda y en el acto del juicio por falta de un requisito, cuyo cumplimiento debería haber controlado el Letrado de la Administración de Justicia, y cuya falta no produce indefensión al Ayuntamiento demandando al ser la causa de pedir idéntica, por lo que existiendo en la sentencia hechos probados suficientes la Sala no puede estimar que se produzca un defectuoso agotamiento de la vía administrativa previa que causara indefensión al Ayuntamiento demandado, por lo que puede pronunciarse en aplicación del artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre la subsidiaria pretensión que ha quedado imprejuzgada.



SEGUNDO.- La demandante solicita en su recurso una única modificación fáctica, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para que al hecho probado 1º se le añada una frase en la que se declare que ' Consta que en los períodos de 01/07/2015 al 31/08/2015 y del 01/07/2016 al 31/08/2016 que las funciones de trabajo eran 'monitores de actividades recreativas y de entretenimiento'.

Consta asimismo que en el período desde el 9/01/2017 al 08/07/2017 estuvo trabajando mediante contrato de trabajo temporal a jornada completa, como 'técnico de educación infantil', revisión que debemos aceptar por así deducirse de los contratos de trabajo obrantes en los autos, y que tiene trascendencia para modificar el sentido del fallo al permitirnos distinguir entre ambas contrataciones.



TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 12, 12.3, 15, 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia que los desarrollan, pretendiendo que se le reconozca la condición de personal indefinido discontinuo.

En el presente caso la Sala debe coincidir con la sentencia de instancia que la actora no tiene derecho a la condición de personal indefinido discontinuo para realizar cualquier actividad deportiva, lúdico o recreativa, que organice el Ayuntamiento, ya que sólo ocasionalmente ha realizado una actividad distinta a la de monitora socorrista, la desempeñada desde el 9 de enero de 2.017 al 8 de julio de 2.017, en la que prestó servicios como técnico de educación infantil, encuadrada en un programa de empleo joven y a jornada completa, por lo que es una contratación diferente a las restantes contrataciones suscritas con el Ayuntamiento desde 2.011, que son contrataciones a tiempo parcial con la categoría profesional de monitor socorrista.

Además no se puede acreditar que las actividades deportivas o lúdicas realizadas por el Ayuntamiento se repitan en fechas ciertas, ni tengan habitualidad, por lo que la última contratación debe considerarse ocasional, y no justifican el reconocimiento de la condición de personal indefinido discontinuo del Ayuntamiento demandado.

Cuestión distinta son las sucesivas contrataciones realizadas mediante contratos para obra o servicio determinado, a tiempo parcial y con la categoría de monitor-socorrista, correspondiente a los períodos de apertura de la piscina municipal en los meses de julio y agosto desde el año 2.011, que sí le dan derecho al reconocimiento de la condición de personal laboral discontinuo a tiempo parcial indefinido no fijo, ya que no ha accedido a este puesto de trabajo respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, por lo que la irregularidad en la contratación no puede justificar que se convierta en una trabajadora fija en la plantilla municipal, sino que puede ser cesada si su puesto de trabajo se cubre con personal laboral fijo del Excmo. Ayuntamiento de Villaverde del Río.

La doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras en su sentencia nº 669/2016 de 14 julio (RJ 20164827), configura el trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 12.3 del anterior Estatuto de los Trabajadores, que es la norma vigente a la fecha de interposición de la reclamación previa el 17 de septiembre de 2.015, 'como una modalidad del genérico contrato a tiempo parcial, a pesar de que, laboralmente, se trata de una modalidad autónoma....Los contratos de trabajo fijos-discontinuos son contratos de duración indefinida.

Existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, de suerte que la ejecución del contrato se interrumpe a la conclusión de cada período deactividad, no trabajando y no cobrando salario alguno . Por ello, el hecho de que la relación laboral simplemente se interrumpa supone, no obstante, que durante el período de inactividad dicha relación subsiste, sin extinguirse ni suspenderse. De esta forma, como pone de relieve la doctrina científica, el derecho de llamamiento instituye a favor de los trabajadores un derecho pleno, actual y no condicional para ser ocupados cada vez que los trabajos fijos y que forman parte del volumen normal de actividad de la empresa se lleven a cabo, aunque siguiendo un orden preestablecido para el caso de que no fuera posible el llamamiento simultáneo, porque la actividad requiera una inicial fase de puesta en marcha.

Por la misma razón, del lado empresarial, el deber de llamamiento consiste en una obligación de hacer que materializa el deber de proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores.'.

En relación con la diferencia entre el contrato para obra o servicio y el contrato fijo discontinuo, declara la sentencia del Tribunal Supremo 21 enero 2009. (RJ 20091831) que: 'Los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la sentencia de 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 8004), recurso 2755/04 , en la que con cita de la sentencia de 11 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4981), recurso 4162/03 , se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997 ) y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla (BOE de 8 de enero de 1.999 ) --vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado--, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son repetidas las sentencias que así lo afirman aunque, por lógica razón de congruencia, cada una debiera profundizar sobre el requisito concreto, de entre los citados, cuya existencia era objeto entonces de discusión. Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 ( RJ 1993, 6892) (rec. 129/1993), 26-3- 96 ( RJ 1996, 2494) (rec. 2634/1995), 20-2-97 ( RJ 1997, 1457) (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 ( RJ 1999, 4414) (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec.

4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 ( RJ 2000, 5138) (rec. 2908/1999), 15-11- 00 ( RJ 2000, 10291) (rec. 663/2000), 18-9-01 ( RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2.104/1984 ( RCL 1984, 2697), 2.546/1994 ( RCL 1995, 226) y 2.720/1998 ( RCL 1999, 45) .- Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad'....

2. Los criterios de delimitación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo han sido ya concretados por esta Sala. La sentencia de 26-5-97 (RJ 1997, 4426) , entre otras, señala que 'cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por periodos limitados'. Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir 'cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular'. Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98 ( RJ 1998, 2210) ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa de ahí la condición de fijeza- que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de lo jornada anual'.

En el presente caso se constata la necesidad de los servicios de la demandante, como monitora socorrista, de forma habitual, intermitente y cíclica, lo que ha dado lugar a sucesivas contrataciones desde 2.011 coincidentes con los meses de julio y agosto y el período de apertura de la piscina municipal, que aunque no sea una actividad de obligatoria prestación por parte del Ayuntamiento, conforme al artículo 26 de la Ley de Bases de Régimen Local, sí que es una actividad permanente del mismo que se oferta a los ciudadanos desde al menos el año 2.011, coincidente con la temporada estival, por lo que debemos reconocer a la recurrente la condición de trabajadora discontinua a tiempo parcial, indefinida no fija, con derecho al llamamiento, en los períodos de apertura de la piscina municipal como monitora-socorrista sin necesidad de superar ninguna prueba organizada por el Ayuntamiento, pudiendo el mismo acordar un despido objetivo o colectivo, según el número de trabajadores afectados, en el caso de que procediera al cierre de la piscina como se alega en la impugnación del recurso, lo que nos conduce a la estimación de la demanda en su petición subsidiaria.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Frida , contra la sentencia dictada el día 10 de noviembre de 2.017 por el Juzgado de lo Social n.º 8 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Frida contra EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VILLAVERDE DEL RÍO, en reclamación de derecho y condenamos al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VILLAVERDE DEL RÍO a reconocer a Dª. Frida la condición de personal laboral discontinuo a tiempo parcial indefinido no fijo, con la categoría profesional de monitora-socorrista, con derecho al llamamiento en los períodos de apertura de la piscina municipal, hasta que su plaza sea cubierta reglamentariamente.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.