Sentencia SOCIAL Nº 2086/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1953/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1953/2019

NIG PV 48.04.4-18/007971

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0007971

SENTENCIA N.º: 2086/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Montserrat contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de junio de 2019, dictada en proceso sobre (RPC), y entablado por la citada recurrentefrente a PASTELERIA LEMONA S.L. y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-La actora DÑA. Montserrat, prestó servicios para la empresa PASTELERIA LEMONA, S.L., con una antigüedad desde el 10/12/2010, categoría profesional reconocida de dependienta 1ª, y salario bruto anual de 14.016,30 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación de lo dispuesto en el Convenio Colectivo Provincial de Confitería y Pastelería Artesana de Bizkaia (BOB de fecha 25/04/2018).

TERCERO.-La actora inicio proceso de IT el 9/02/2017, en que permaneció hasta el 8/02/2018.

CUARTO.-La actora fue objeto de despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo con efectos de 23/03/2018. Se tiene por reproducida la comunicación extintiva.

QUINTO.-Se tienen por reproducidas las nóminas aportadas por la parte actora en su ramo de prueba como doc. nº 6.

SEXTO.-La empresa adeuda a la trabajadora las vacaciones devengadas de los años 2017 y 2018, por importe de 1.804,80 euros (47 días x 38,40 euros/día).

SEPTIMO.-La actora realizaba funciones de venta de pan en una panadería de la empresa demandada, repartiendo y atendiendo también el horno y la maquina fermentadora, donde introducía el pan precocido y congelado. Esto último le ocupaba una cuarta parte de la jornada laboral.

OCTAVO.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación el 5/09/2018, habiéndose presentado la papeleta el 27/07/2018, con resultado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Montserrat contra PASTELERIA LEMONA S.L. y FOGASA, condeno a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 1.804,80 euros, mas el 10% de interés por mora.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por la parte actora, Doña Montserrat, ha estimado de forma parcial su demanda, condenando a la demandada Pastelería Lemona SL a abonarle la cantidad de 1.804,80 euros, en concepto de vacaciones devengadas y adeudadas.

La decisión de instancia rechaza la reclamación por diferencias salariales por ejercicio de funciones propias de categoría superior y por horas extras realizadas, en este último caso al considerar prescrita la acción para reclamarlas puesto las horas extraordinarias se indican efectuadas durante el periodo comprendido entre enero 2016 y febrero 2017, en tanto que la papeleta de conciliación en reclamación de las mismas la presentó el 27/07/2018.

El recurso ha sido impugnado por la legal representación de la empresa demandada.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos, amparados en la letra b) del art.193 b) LRJS, se dirigen a la inclusión de dos nuevos hechos probados en el relato fáctico.

En primer lugar, interesa que se inserte un nuevo ordinalque refleje que el 25/4/2018 se publicó en el BOB el Convenio Colectivo Provincial de Confitería y Pastelería Artesana de Bizkaia con vigencia desde 1/1/2016 hasta el 31/12/2020.

Desde el momento en que el hecho probado segundo de la sentencia refleja que la empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación de lo dispuesto en el Convenio Colectivo Provincial de Confitería y Pastelería Artesana de Bizkaia (BOB de fecha 25/04/2018), la adición pretendida no tiene sentido, resultando irrelevante por innecesaria puesto que ya figura la fecha de publicación del Convenio Colectivo y su vigencia, y con ello su ámbito de aplicación temporal.

En cuanto a la segunda reforma solicita la inclusión de un nuevo hechoprobadoque refleje que ' En el año 2016 al hacer una jornada semanal de 48 horas ha realizado las siguientes horas extras, en enero 40 horas, en febrero 32 horas, en marzo 56 horas, en abril 32 horas, en mayo 40 horas, en junio 32 horas, en julio 48 horas, en agosto 40 horas, en septiembre 32 horas, en octubre 42 horas, en noviembre 2 horas y en diciembre 48 horas, siendo el total de horas extraordinarias realizadas 444 horas. Que realizando una jornada semanal de 48 horas en el mes de enero ha realizado 48 horas extraordinarias, y de 1 de febrero al 8 ha realizado 8 horas extraordinarias siendo el total de horas extraordinarias en 2017 de 56 horas'.

No invoca la recurrente concreta documental ni tampoco pericial que apoye la redacción que pretende insertar en sentencia, acudiendo al art.217 LEC y a la 'unánime doctrina jurisprudencial' citada en la recurrida para sostener el nuevo ordinal, razonando que al no haber aportado la empresa documental que desvirtúe la reclamación de horas extras, deben tenerse por realizadas las que se reclaman.

La falta de requisitos precisos para el éxito de la revisión fáctica interesada aboca a su rechazo, no sin antes advertir que no puede identificarse la reclamación de la realización de las horas extras con la prueba de que éstas se han llevado a cabo, máxime cuando las reclamadas se refieren a un periodo en el que el registro horario por la empresa de la jornada laboral a tiempo completo no era legalmente exigible.

TERCERO.-Los tres siguientes motivos son de censura jurídica, debidamente amparados en el art.193 c) LRJS.

En el tercero de los motivos, denuncia la infracción de los arts.59.1 y 2 ET, en relación con los arts.1969 y 1972 del Código Civil, para sostener la no prescripción de la acción para reclamar las horas extraordinarias dado que hasta abril de 2018 no se publicó el Convenio Colectivo con las tablas salariales y, por tanto, no podía reclamarse la liquidación de horas extras.

Crítica jurídica que fracasa. El art.35.1 ET establece que son horas extraordinarias las horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, disponiendo el art.34.1 ET que la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los Convenios Colectivos o contratos de trabajo. En el supuesto que nos ocupa, la actora reclama horas extras por haber realizado durante el periodo que señala -de enero de 2016 a febrero de 2017- una jornada semanal superior, fijando las horas extras mensualmente realizadas. De acuerdo con el art.59.1 ET, las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescriben al año desde que pudieron ejercitarse, y en el supuesto la reclamación por horas extras la pudo actuar la actora al término de cada mes, dado que es mensualmente como fija las horas extraordinarias que reclama partiendo de la jornada semanal realizada, de manera que, al accionar en reclamación de las mismas en julio de 2018, estaba prescrita la acción.

Tesis que igualmente es válida para el supuesto de ser cierto lo consignado en demanda (que no se considera probado pues nada dice la sentencia al respecto, ni lo admite la empresa), esto es, que se le abonaban fuera de nómina 315 euros mensualmente por horas extras, pues como exponíamos en nuestra sentencia de 25 de septiembre de 2018 (rec.1638/2018) - en la que citamos las previas de 23 de febrero y 22 de marzo de 2016 ( rec. 85/2016 y 446/2016)- el exceso de jornada y horas extraordinarias reclamadas, cuando existe un pago y un devengo mensual recepticio, la reclamación de diferencias por ese concepto no puede ser llevada a la finalización del año, de modo que la compensación económica que conlleva el pago mensual impide atender a una reclamación finalizada (la anualidad) al objeto del cómputo total de la jornada anual, y por contra permite que al darse cantidades abonadas mensualmente, la reclamación atienda a esas mensualidades.

A la conclusión alcanzada nada obsta la publicación en el BOB el 25/4/2018 del Convenio Colectivo Provincial de Confitería y Pastelería Artesana de Bizkaia, con sus tablas salariales por lo expuesto, recalcando que pudo ejercitar la acción para reclamar las horas extras por el exceso de jornada al amparo del Convenio anterior que regía la relación laboral.

De conformidad con lo expuesto, el motivo no se acoge.

CUARTO.-En el motivo cuarto se denuncia la infracción de los arts.14 y 30.3 del Convenio Colectivo Provincial de Confitería y Pastelería Artesana de Bizkaia (BOB 25-4-2018), para sostener que la actora conforme a lo probado en sentencia realizaba funciones correspondientes a una categoría o grupo profesional superior teniendo derecho a la retribución acorde a dichas funciones, puesto que no prestaba servicios como dependienta sino como oficial de 1ª hornera, dado que atendía la venta de pan pero también el horno y la maquina fermentadora donde se introduce el pan precocinado y congelado, funciones que no es cierto que exijan conocimientos técnicos de fabricación en sus distintas fases conforme se desprende del art.30.3 del Convenio Colectivo, por lo que la diferencia de retribución reclamada le debe ser abonada.

Si acudimos a la sentencia, en su hecho probado séptimo refleja que la actora realizaba funciones de venta de pan en una panadería de la empresa demandada, repartiendo y atendiendo también el horno y la maquina fermentadora, donde introducía el pan precocido y congelado, tarea esta última que le ocupaba una cuarta parte de la jornada laboral. Pues bien, el Convenio Colectivo de aplicación distingue entre grupos profesionales de la sección de obrador (art. 30), entre los que se encuentra la categoría de oficial de 1ª u hornera, y grupos profesionales de la sección mercantil y comercial, y entre los mismos la categoría reconocida a la actora por la demandada, dependienta de 1ª.

Y como la actora no prestaba servicios en la sección de obrador, se ajusta a derecho la conclusión que obtiene la sentencia relativa a que no es posible aplicarle ni la categoría ni las retribuciones que corresponden a dicha sección, tesis que no se antoja errónea puesto que lo constatado es la realización habitual por la actora de funciones de venta, y solamente una parte de su jornada (un cuarto), introducía el pan precocido o congelado en el horno y la máquina fermentadora, funciones que no cabe incluir en el art.30.3 del Convenio que describe la categoría de oficial de 1ª y hornero/a dentro de la sección de obrador con una permanencia y habitualidad en las funciones durante la jornada laboral que no tenía la actora, y con un conocimiento de la técnica que tampoco consta que poseyera.

Por lo expuesto, no alcanza éxito el motivo cuarto del recurso.

QUINTO.-En el motivo quinto y último, apoyado en la infracción de los arts.3 y 7 y Anexo del Convenio Colectivo Provincial de Confitería y Pastelería Artesana de Bizkaia, reitera la aplicación de dicho Convenio Colectivo en el periodo al que se circunscribe la reclamación, introduciendo una petición subsidiaria para el supuesto de no acogerse la petición principal de realización de las funciones propias de oficial 1ª hornera, señalando que en todo caso se le debe reconocer 2.751,24 euros por realización de horas extras en 2016, para lo que deduce las cantidades que dice percibidas de la demandada por ese concepto en 2016 conforme al hecho séptimo de la demanda, en tanto que se le deberían 508,76 euros por horas extras correspondientes a 2017, deduciendo también lo que dice percibido por tal concepto en el hecho octavo.

Motivo que decae dado el acogimiento de la excepción de prescripción, que impide examinar la reclamación actuada, sin perjuicio de señalar -nuevamente- que tampoco hay dato alguno en sentencia que permita considerar probado ese pago mensual y fuera de nómina de 315 euros por horas extras al que aluden los hechos séptimo y octavo de la sentencia.

SEXTO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado con temeridad ni mala fe, determina la inexistencia de la condena en costas ( art.235 LRJS)

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Doña Montserrat contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao dictada el 10-6-19, en los autos nº 768/18, seguidos por la citada recurrente contra PASTELERIA LEMONA S.L. y FOGASA. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1953-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1953-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.