Sentencia Social Nº 2087/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1735/2015 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1735/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/003587

N.I.G. CGPJ20053.44.4-0140/003587

SENTENCIA Nº: 2087/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de noviembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marcelina contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 25 de junio de 2015 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Marcelina frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora Marcelina , nacida el día NUM000 -58, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

SEGUNDO.- Se le ha tramitado expediente administrativo de invalidez permanente que ha finalizado, previo informe de evaluación y propuesta de la EVI, con resolución de la Dirección Provincial del INSS, en cuya virtud se ha desestimado el reconocimiento de Incapacidad Permanente.

Disconforme con tal resolución, la parte actora interpuso reclamación previa el 5-9-14 que fue desestimada en fecha 5-9-14.

TERCERO.- La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 606,44 euros y la fecha de efectos es la de 17-7-14.

CUARTO.- La actora presenta las siguientes secuelas: lumbociática derecha (radiculopatía S1) siendo intervenida, en junio de 2013, mediante una discectomía L5-S1, con descomprensión bilateral por lumbociática S1 con predominio derecho, en contexto de espondiloartrosis y hernia discal L5-S1. En abril de 2014, precisó una infiltración L5-S1, habiendo sido diagnosticada de lumbociática derecha persistente.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Leve menoscabo funcional residual de raquis lumbar que limita para actividad laboral de corte físico exigente, manejo de grandes pesos y mantenimiento de posturas forzadas exigentes.

QUINTO.- La profesión habitual de la trabajadora es la de empleada de hogar. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimando la demanda interpuesta por Dª Marcelina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, declaro que la actora no se halla afecta a la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración, y absuelvo al Instituto de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social de los pedimentos contenidos en la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Marcelina interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de empleada de hogar, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula la revisión del hecho probado cuarto en el que se describe el cuadro clínico y los menoscabos funcionales que presenta la demandante, de forma que, con remisión a informes de Osakidetza (folios 55, 58, 72, 70, 90 a 95) y del perito médico actuante (folios 78 y 79), se añadan como limitaciones: dolor persistente a nivel lumbar de carácter mixto, también nocturno, con irradiación a su extremidad inferior derecha, que limita movilidad de la columna y se agudiza con la actividad mecánica, afectando a su deambulación y permanencia en pie por su afectación ciática que requiere de continuos tratamientos paliativos sin mayor resultado; ciatalgia derecha persistente con estenosis foraminal bilateral.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, en virtud de la doctrina anterior, al haberse fijado por la Juzgadora a quo el contenido del ordinal fáctico que se pretende revisar tras la valoración conjunta del expediente administrativo y de los informes médicos aportados, incluida la pericial del Dr. Ceferino (así se indica en el FD 3º), no puede accederse a lo solicitado porque, aparte de ser redundante con parte de su redacción, no se ha acreditado que haya incurrido en error o arbitrariedad.

TERCERO.-El motivo segundo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y de su doctrina, defendiendo que, dadas las características de su profesión habitual, las limitaciones funcionales que presenta la demandante le incapacitan para su desarrollo con la profesionalidad necesaria.

La incapacidad permanente total solicitada por la Sra. Marcelina se define en el citado art. 137.4 de la LGSS (en su redacción anterior vigente por mor de la DT 5ª bis del mismo texto legal ) como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En el presente caso, del inalterado relato fáctico resulta que la demandante, como consecuencia de presentar lumbociática derecha S1 con predominio derecho en contexto de espondiloartrosis y hernia discal L5-S1, fue intervenida en junio de 2013 mediante una discectomía L5-S1 con descompresión bilateral, habiendo precisado una infiltración L5-S1 en abril de 2014. Habiendo sido diagnosticada de lumbociática derecha persistente, presenta en la actualidad leve menoscabo funcional residual de raquis lumbar que limita para actividad laboral de corte físico exigente, manejo de grandes pesos y mantenimiento de posturas forzadas exigentes.

Debemos examinar el efecto que tienen las limitaciones funcionales señaladas en el desarrollo de la profesión habitual de empleada de hogar de la Sra. Marcelina .

Para una correcta valoración del binomio anterior hemos de tener en cuenta que estamos ante una actividad laboral con exigencias bimanuales y con deambulación y bipedestación continuada, cuyo desarrollo, si bien viene acompañada en algunas tareas de requerimientos posturales moderados y de sobrecarga sobre el raquis vertebral de cierto alcance, sin embargo es facilitado por la utilización de medios técnicos auxiliares (escaleras, mangos telescópicos, aspiradores, carros, etc.).

En el presente caso, afectada la zona lumbar de la demandante con menoscabo funcional en su tren inferior, precisó de intervención quirúrgica en junio de 2013, siendo diagnosticada de lumbociática derecha persistente, llegando incluso a ser tratada en abril de 2014 para paliar sus dolores con infiltración lumbar. Ahora bien, tal como se recoge en el fundamento de derecho tercero con claro valor fáctico y siguiendo información médica, a nivel de columna dorso-lumbar las rotaciones están conservadas (con referencia de dolor a últimos grados de rotación derecha), flexión limitada a 70º, distancia dedos-suelo 30 cms, lassegue negativo bilateral y disminución de fuerza en extremidad inferior derecha de 3-4/5, denotando todo ello que el déficit funcional residual actual es leve, limitándole para las ejecuciones físicas y posturales forzadas calificadas de exigentes o para el manejo de grandes pesos, que solo puntualmente se presentan en su quehacer laboral.

Así las cosas, y sin que tampoco haya quedado acreditado que su situación obligue a la demandante a seguir un tratamiento analgésico continuado, sin negar que pueda ver comprometida la ejecución de determinadas acciones de su profesión habitual en determinados momentos de exacerbación, pudiendo incluso determinar la necesidad de algún período de incapacidad temporal, sin embargo, en el momento actual, su situación no determina una incapacidad permanente para la realización de todas o las fundamentales tareas de empleada de hogar, por lo que debe desestimarse el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Marcelina frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia, dictada el 25 de junio de 2015 en los autos nº 691/2014 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social,confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1735/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1735/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.