Sentencia SOCIAL Nº 2087/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1632/2017 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación núm. 1632/2017
Recursos de Suplicación - 001632/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
En València, a catorce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002087/2018
En el Recursos de Suplicación - 001632/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-01-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE VALENCIA , en los autos 000428/2014, seguidos sobre recargo
de prestaciones, a instancia de Silvio , asistido por el Letrado D. Emilio José Villen Piñol contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Víctor
, asistido por la Letrada Dª Auroa Vidal Climent y en los que es recurrente la parte actora, actuando como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa Joaquín Chiva Gasquecontra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Víctor , debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones de la demanda.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- En fecha 20-2-13, sobre las 8,10 horas, el trabajador D. Víctor , sufrió un accidente de trabajo, cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Joaquín Chiva Gasque, con una antigüedad de 7-11-96, en la reforma de una vivienda unifamiliar entre medianeras, que se ubica en C/ DIRECCION000 , NUM000 , de Canet d'en Berenguer, siendo su promotor el particular D. Juan Luis , el cual había contratado a la empresa demandante, para ejecutar las obras de albañilería, tanto en la planta baja, como en la primera planta, terraza y fachada. El empresario tras dar la orden de montaje del andamio metálico tubular en la fachada principal del edificio, con el fin de enfoscar una parte de la fachada situada a la altura de la primera planta, se ausentó de la obra para buscar material, en concreto, unos regles. El accidente del Sr. Víctor consistió en caída a distinto nivel, mientras procedía a montar el andamio con su compañero D. Benigno .

Entre el trabajador accidentado y el Sr. Benigno , habían instalado el primer módulo del andamio y colocado, desde el suelo, la plataforma de trabajo, compuesta por dos chapas metálicas de 30 cm de anchura cada una y desde las cuales había que instalar la siguiente altura. Montaron el primer módulo y D. Víctor accedió hasta la plataforma a través de una escalera de mano metálica, desplegable, que se situó junto al andamio y que apoyó en la propia fachada y, desde dicha plataforma, situada aproximadamente a algo más de 1,90 m de altura, para empezar a colocar el módulo superior. El Sr. Víctor tenía que instalar las barandillas de seguridad en la plataforma. Subido a la plataforma, y mientras esperaba a su compañero para colocar el otro módulo superior que había entrado al interior de la vivienda para disponerse a preparar el material para el enfoscado y conformar la siguiente altura, dio un traspiés y cayó al suelo. La altura desde la que cayó, sobre la situación de la plataforma, superaba los 2 m, pues a los 1,97 m de altura a los que se situaba esta, había que sumar la altura del bordillo de la acera, unos 10 cm, dado que la parte externa del módulo del andamio, se instalo directamente sobre el pavimento de la calle, salvando el desnivel existente con los huesillos de nivelación. La plataforma desde la que cayó se encontraba limpia, sin presencia de materiales o elementos resbaladizos.El mismo andamio lo habían montado y desmontado los trabajadores el día anterior para cambiar la ventana.

SEGUNDO.-En el momento del accidente el trabajador usaba calzado de seguridad, casco y chaleco reflectante, pero no el arnés de seguridad. La empresa en fecha 29-5-12 había entregado al trabajador: botas de seguridad, casco, gafas de protección, arnés y mascarilla. En la obra existía a disposición de los trabajadores un arnés anticaída que había sido utilizado en algunos trabajos. El trabajador había pasado reconocimiento médico.

TERCERO.- Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió fractura de vértebra lumbar L1, fisura de pelvis, hematoma, lo que motivó un proceso de IT. Posteriormente, en 14-4-2014 el Sr. Víctor fue declarado en situación. de incapacidad permanente absoluta con el cuadro clínico de estallido vertebral L1, fractura hundimiento platillo superior T11, incontinencia urinaria y trastorno depresivo mayor, presentando paresia en miembro inferior derecho.

CUARTO.- El promotor había encomendado la elaboración de un Estudio Básico de seguridad formando parte del proyecto de ejecución de las obras. Este estudio, preveía la ejecución de las fases de albañilería, cerramientos, instalaciones y acabados. El promotor había procedido a designar un coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, en la persona del arquitecto técnico director de ejecución de la obra, D. Feliciano . Existía un plan de Seguridad y Salud en la obra aprobado el 3-7-2012 por el coordinador de seguridad y salud que contempla que 'en todo trabajo en altura con peligro de caída, será preceptivo el uso del cinturón de seguridad'. El apartado 3.4 del Pliego de condiciones del Plan de seguridad; a 'Información y formación', señalaba que 'La empresa contratista queda obligada a transmitir las informaciones necesarias a todo el personal que intervenga en la obra, con el objetivo de que todos los trabajadores de la misma tengan un conocimiento de los riesgos propios de su actividad laboral, así como de las conductas a adoptar en determinadas maniobras, y del uso correcto de las protecciones colectivas y de los equipos de protección individual necesarios. Independientemente de la información de tipo convencional que reciban los trabajadores, la Empresa les transmitirá la información específica necesaria, mediante cursos de formación que tendrán los siguientes objetivos: - Conocer los contenidos preventivos del Plan de seguridad y salud. - Comprender y aceptar su aplicación. -Crear entre los trabajadores, un auténtico ambiente de prevención de riesgos laborales.' En el manual de instrucciones de montaje del andamio europeo Hergi se dice que para evitar los riesgos de caída, durante las tareas de montaje y desmontaje debe utilizarse de barandilla, aunque si por razones técnicas, de decidiese no utilizar esa técnica de protección colectiva, se debería acudir a la protección individual de los operarios con el uso de arnés anclado.

QUINTO.- el trabajador ha recibido los siguientes cursos: - Formación de riesgos específicos en sector construcción, organizado por la Confederación empresarial valenciana, desde 11-11-04 hasta 15-11-2004, con una duración de 10 horas lectivas. No consta temario. - Formación de nivel básico de prevención en la construcción, de 60 horas de duración, impartida por Grupo MGO, S.A. entre los días 20-6-12 y 27-6-12, 'en la modalidad semi-presencial', con el temario establecido 'en el art. 158 del Convenio Colectivo del sector de la construcción, que incluye: Conceptos básicos sobre seguridad y salud, riesgos generales y su prevención, riesgos específicos y su prevención en el sector de la construcción, elementos básicos de gestión en la prevención de riesgos, y primeros auxilios. En el apartado Riesgos generales, se incluye un punto dedicado a 'Sistemas elementales de control de riesgos. Medios de protección colectiva y equipos de protección individual'. (Doc nº 24 empresa). - Formación específica de segundo ciclo, de 6 horas para trabajos de albañilería, impartida los días 20-6-12 al 27-6-12, por Grupo MGO, S.A. Entre los contenidos, se dedica en el apartado 'Definición de los trabajos', un punto a 'Fachadas (fábrica de ladrillo y revestimiento de cemento), y en el apartado 'Técnicas preventivas específicas', con 8 puntos, uno de ellos se dedica a 'Medios auxiliares (andamios, plataformas de trabajo...) otro a 'Medios de protección colectiva', y otro a 'Equipos de protección individual' (colocación, usos, obligaciones y mantenimiento)'.(Doc nº 25 empresa). No consta que los trabajadores recibieran una formación específica para el montaje de andamios.

SEXTO.-En 6-3-2013 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita al centro de trabajo sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 . Como consecuencia del Acta de Infracción levantada al efecto, se impuso a la empresa un recargo de prestaciones del 40%.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado por el demandado Víctor . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión planteada en el escrito de impugnación del recurso, postulando se tuviera por no anunciado el recurso de suplicación, por falta de ingreso del capital coste del importe del recargo, sin que se haya acreditado que se abona la prestación del recargo por falta de medidas de seguridad, no debe ser atendida por la elemental razón dimanante de que la resolución recurrida no contiene pronunciamiento de condena alguno, que debiera asegurarse como requisito para poder recurrirla, sino que simplemente se ha pronunciado, sobre la procedencia del recargo declarado en vía administrativa, de ahí que de conformidad con lo previsto en el artículo 230.2.a), párrafos segundo y tercero de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) no proceda el ingreso de capital coste, subordinado a que el porcentaje del recargo haya sido reconocido por primera vez en vía judicial, ni de consignación del importe de la cantidad objeto del pronunciamiento de condena, aquí inexistente.



SEGUNDO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado en nombre de don Víctor , se estructura en dos motivos, el primero se formula al amparo del artículo 193.b) de la LJS a los fines siguientes: A) Se modifique el hecho probado primero añadiendo un texto de este tenor: 'Tras la caída, el andamio, estaba en suposición, no sufriendo desplazamiento alguno.' 'El empresario dio orden a los trabajadores de que se adoptasen las medidas de seguridad necesarias para el montaje del andamio'. B) Se añada otro ordinal al relato histórico (el séptimo), que diga: 'En fecha 05/07/2012 consta que el empresario Silvio a petición de D.

Juan Luis , promotor de la reforma de la vivienda unifamiliar sita en Canet de Berenguer, DIRECCION000 nº NUM000 , CERTIFICO: que en base al RD 2177/2004 de 12 de noviembre qu emodifica el RD 1215/1997 de 18 de julio en su anexo 4.3.7., los trabajadores de esta empresa D. Benigno y D. Víctor tienen más de dos años de experiencia en el montaje, utilización y desmontaje del andamio, así como que cuentan con la formación preventiva de nivel básico'. C) Se añada otro hecho probado al relato histórico (el octavo), que diga: 'A consecuencia del accidente se siguieron Diligencias Previas nº 376/2014 en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucciónº 3 de Sagunto, dictándose en fecha 31/03/2015 auto de sobreseimiento provisional y cuyo razonamiento jurídico dice: 'según consta en las diligencias practicadas, las partes denunciadas procedieron al correcto desempeño de sus funciones en la materia relativa a riesgos laborales preparando a los empleados con cursillos (obra en las actuaciones certificados de formación del Dr. Romualdo tales como el de Nivel Básico de prevención en la construcción o el cursillo de Especialidad Albañilería), concediéndoles cuantos medios eran necesarios para el desempeño de sus funciones (tales como la entrega del arnés, botas de seguridad, casco, gafas de protección y mascarillas, y así obra documentalmente y con firma del Dr. Romualdo ) contratando una empresa erspecializada (Grupo MGO, S:A., tal y como se advera por certificado de fecha 3 de septiembre de 2012) la implantación del sistema de gestión de prevención de riesgos laborales. A ello debemos añadir que el andamio cumple las condiciones mínimas de seguridad según la normativa vigente, siendo capaz de soportar a varios trabajadores y que el estado de conservación del andamio en cuestión es correcto. De forma que no concurren los elementos del tipo objeto de la presente instrucción y, en virtud de lo argumentado y conforme al artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se procede a acordar el sobreseimiento provisional de la causa.'.

2. Ninguna de las revisiones propuestas debe prosperar por las razones respectivas siguientes: A) La primera porque se basa en la sentencia que menciona y en sus hechos probados, así como en las manifestaciones del Sr. Benigno , compañero del trabajador accidentado, 'tanto en los Juzgados Sociales como de Instrucción Penal', y es de ver que ni las sentencias (véase por todas la doctrina señalada por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de diciembre de 1990 cuando indica que la sentencia no es documento que pueda servir para justificar el error del Juzgador, o la del mismo Tribunal de 18 de febrero de 1997 acerca de que las declaraciones fácticas de una sentencia anteriorno tienen la condición de documento a efectos revisorios) sin que las declaraciones testificales, y menos las prestadas en otros procesos, tengan eficacia revisoria de acuerdo con el propio precepto procesal en que el motivo se ampara. Ignorando la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación puesta de manifiesto reiteradamente por el Tribunal Constitucional, así por ejemplo en sentencias 71/2002, de 8 de abril ,y 2 de octubre de 2000 , cuando indican dicha naturaleza extraordinaria justifica la exigencia de los requisitos formales impuestos por la ley procesal y concretados por la jurisprudencia. B) La segunda porque se basa también en los hechos probados de otra sentencia, que como ya se dijo carecen de eficacia revisoria, y en 'certificación' librada por el propio empresario recurrente, que ni puede considerarse certificación al no constar el archivo o registro donde consten tales datos, ni como acto de parte que es podría considerarse a estos efectos. C) La tercera porque se basa en los hechos probados de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 como en las revisiones anteriores, y en los razonamientos del auto de sobreseimiento dictado por el Juzgado de Instrucción que menciona, que como vimos no tienen eficacia revisoria. A mayor abundamiento, como recordó la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002 , ' esta Sala en sus sentencias de 8 de junio y 21 de octubre de 1998 y 27 de mayo de 1998 ha puntualizado que son distintos los ámbitos en que se mueven la jurisdicción penal y la laboral; y que el Tribunal Constitucional en sus sentencias 24/1983, de 23 de febrero , y 36/1985, de 8 de marzo , ha indicado que 'la jurisdicción penal y la laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio...'.



TERCERO.- 1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 193.c) de la LJS, denunciando '-Infracción del artículo 123 del R.D. 1/1994 de 20 de junio en relación con el artículo 1902 del Código Civil y con los artículos 16 , 17 , 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 19 del Estatuto de los Trabajadores RDL 1/1995. -Unificación de Doctrina del Tribunal Supremo STS 18 de octubre 2016 nº recurso 1233/2015 y número de resolución849/2016 . - Infracción de la Directiva 89/391 /CEE, concretamente el artículo 5.1 de la misma', así como la doctrina de los TSJ (debe querer decir de sus Salas de lo Social) que menciona. A continuación efectúa un alegato respecto del 'relato fáctico de los hechos' y la 'fundamentación de la sentencia', concluyendo con que la pretensión ejercitada debía haber sido estimada, trayendo a colación y transcribiendo en parte la fundamentación jurídica de diversas sentencias de Salas de lo Social de TSJ.

2. El artículo 196.2 in fine de la LJS, exige, como un requisito más del recurso de suplicación que 'en todo caso' se razone 'la pertinencia y fundamentación de los motivos', requisito armónico con la doctrina jurisprudencial expresada por ejemplo en sentencia del Tribunal Supremo de 29 abril 2014 (R. 197/2013 ) respecto del recurso de casación, al respecto de que no basta la simple referencia al precepto que se afirma infringido, pues aunque en supuestos de cierta sencillez normativa se haya admitido un criterio flexible en la aplicación de la exigencia, tal doctrina resulta inaplicable cuando la norma o situación de hecho ofrecen una cierta complejidad, casos en los que muy contrariamente se aplica como doctrina que el requisito impone - también- razonar de forma clara sobre la fundamentación de la infracción.

3. La doctrrina de las Salas de lo Social de los TSJ no es constitutiva de jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil ).

4. Las razones indicadas conducirían sin más a la desestimación de este motivo. No obstante, la Sala, intentando colmar la tutela judicial efectiva de la parte recurrente y en la medida que con ello no se causa indefensión a la contraparte, partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada del que destacamos: A) En fecha 20-2-13 , sobre las 8,10 horas, el trabajador D. Víctor , sufrió un accidente, cuando se encontraba prestando servicios para la empresa Joaquín Chiva Gasque, con una antigüedad de 7-11-96, en la reforma de una vivienda unifamiliar entre medianeras, que se ubica en C/ DIRECCION000 , NUM000 , de Canet d'en Berenguer, siendo su promotor el particular D. Juan Luis , el cual había contratado a la empresa demandante, para ejecutar las obras de albañilería, tanto en la planta baja, como en la primera planta, terraza y fachada. El empresario tras dar la orden de montaje del andamio metálico tubular en la fachada principal del edificio, con el fin de enfoscar una parte de la fachada situada a la altura de la primera planta, se ausentó de la obra para buscar material, en concreto, unos regles. El accidente del Sr. Romualdo consistió en caída a distinto nivel, mientras procedía a montar el andamio con su compañero D. Benigno .

Entre el trabajador accidentado y el Sr. Benigno , habían instalado el primer módulo del andamio y colocado, desde el suelo, la plataforma de trabajo, compuesta por dos chapas metálicas de 30 cm de anchura cada una y desde las cuales había que instalar la siguiente altura. Montaron el primer módulo y D. Víctor accedió hasta la plataforma a través de una escalera de mano metálica, desplegable, que se situó junto al andamio y que apoyó en la propia fachada y, desde dicha plataforma, situada aproximadamente a algo más de 1,90 m de altura, para empezar a colocar el módulo superior. El Sr. Romualdo tenía que instalar las barandillas de seguridad en la plataforma. Subido a la plataforma, y mientras esperaba a su compañero para colocar el otro módulo superior que había entrado al interior de la vivienda para disponerse a preparar el material para el enfoscado y conformar la siguiente altura, dio un traspiés y cayó al suelo. La altura desde la que cayó, sobre la situación de la plataforma, superaba los 2 m, pues a los 1,97 m de altura a los que se situaba esta, había que sumar la altura del bordillo de la acera, unos 10 cm, dado que la parte externa del módulo del andamio, se instaló directamente sobre el pavimento de la calle, salvando el desnivel existente con los huesillos de nivelación. La plataforma desde la que cayó se encontraba limpia, sin presencia de materiales o elementos resbaladizos. El mismo andamio lo habían montado y desmontado los trabajadores el día anterior para cambiar la ventana.B) En el momento del accidente el trabajador usaba calzado de seguridad, casco y chaleco reflectante, pero no el arnés de seguridad.La empresa en fecha 29-5-12 había entregado al trabajador: botas de seguridad, casco, gafas de protección, arnés y mascarilla. En la obra existía a disposición de los trabajadores un arnés anticaída que había sido utilizado en algunos trabajos. El trabajador había pasado reconocimiento médico. C) Como consecuencia del accidente el trabajador sufrió fractura de vértebra lumbar L1, fisura de pelvis, hematoma, lo que motivó un proceso de IT. Posteriormente, en 14-4-2014 el Sr. Romualdo fue declarado en situación de incapacidad permanente absolutacon el cuadro clínico de estallido vertebral L1, fractura hundimiento platillo superior T11, incontinencia urinaria y trastorno depresivo mayor, presentando paresia en miembro inferior derecho. D) El promotor había encomendado la elaboración de un Estudio Básico de seguridad formando parte del proyecto de ejecución de las obras.Este estudio, preveía la ejecución de las fases de albañilería, cerramientos, instalaciones y acabados. El promotor había procedido a designar un coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, en la persona del arquitecto técnico director de ejecución de la obra, D. Feliciano . Existía un plan de Seguridad y Salud en la obra aprobado el 3-7-2012 por el coordinador de seguridad y salud que contempla que 'en todo trabajo en altura con peligro de caída, será preceptivo el uso del cinturón de seguridad'. El apartado 3.4 del Pliego de condiciones del Plan de seguridad; a 'Información y formación', señalaba que 'La empresa contratista queda obligada a transmitir las informaciones necesarias a todo el personal que intervenga en la obra, con el objetivo de que todos los trabajadores de la misma tengan un conocimiento de los riesgos propios de su actividad laboral, así como de las conductas a adoptar en determinadas maniobras, y del uso correcto de las protecciones colectivas y de los equipos de protección individual necesarios. Independientemente de la información de tipo convencional que reciban los trabajadores, la Empresa les transmitirá la información específica necesaria, mediante cursos de formación que tendrán los siguientes objetivos: - Conocer los contenidos preventivos del Plan de seguridad y salud.

- Comprender y aceptar su aplicación. -Crear entre los trabajadores, un auténtico ambiente de prevención de riesgos laborales.' En el manual de instrucciones de montaje del andamio europeo Hergi se dice que para evitar los riesgos de caída, durante las tareas de montaje y desmontaje debe utilizarse de barandilla, aunque si por razones técnicas, de decidiese no utilizar esa técnica de protección colectiva, se debería acudir a la protección individual de los operarios con el uso de arnés anclado. El trabajador ha recibido los siguientes cursos: - Formación de riesgos específicos en sector construcción, organizado por la Confederación empresarial valenciana, desde 11-11-04 hasta 15-11-2004, con una duración de 10 horas lectivas. No consta temario. - Formación de nivel básico de prevención en la construcción, de 60 horas de duración, impartida por Grupo MGO, S.A. entre los días 20-6-12 y 27-6-12 , 'en la modalidad semi-presencial', con el temario establecido 'en el art. 158 del Convenio Colectivo del sector de la construcción, que incluye: Conceptos básicos sobre seguridad y salud, riesgos generales y su prevención, riesgos específicos y su prevención en el sector de la construcción, elementos básicos de gestión en la prevención de riesgos, y primeros auxilios. En el apartado Riesgos generales, se incluye un punto dedicado a 'Sistemas elementales de control de riesgos. Medios de protección colectiva y equipos de protección individual'. (Doc nº 24 empresa) - Formación específica de segundo ciclo, de 6 horas para trabajos de albañilería, impartida los días 20-6-12 al 27-6- 12, por Grupo MGO, S.A. Entre los contenidos, se dedica en el apartado 'Definición de los trabajos', un punto a 'Fachadas (fábrica de ladrillo y revestimiento de cemento), y en el apartado 'Técnicas preventivas específicas', con 8 puntos, uno de ellos se dedica a 'Medios auxiliares (andamios, plataformas de trabajo...) otro a 'Medios de protección colectiva', y otro a 'Equipos de protección individual' (colocación, usos, obligaciones y mantenimiento)'. No consta que los trabajadores recibieran una formación específica para el montaje de andamios.

5. Que, de acuerdo con lo indicado, por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 , reiterando doctrina precedente, los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: 'a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado'....subrayando además que '...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales '...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador.

No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

6. Como quiera que el empresario tras dar la orden de montaje del andamio metálico tubular en la fachada principal del edificio, con el fin de enfoscar una parte de la fachada situada a la altura de la primera planta, se ausentó de la obra para buscar material, en concreto, unos regles, consistiendo el accidente en caída a distinto nivel, mientras procedía a montar el andamio con un compañero, sin utilizar el arnés de seguridad y sin que conste que los trabajadores hubieran recibido formación específica para el montaje de andamios, deberemos también concluir con la desestimación del motivo por razones de fondo pues como recordó la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia de 23 de enero de 2014 , el Tribunal Supremo (Sala III) en Sentencias de 3 y 27 marzo 1999 , ha subrayado que la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales, teniendo en cuenta a mayor abundamiento, lo indicado en el artículo 5.3 de la Directiva 1989/391/CEE , de 12 de junio, al respecto de que 'las obligaciones de los trabajadores en elámbito de la seguridad y de la salud en el trabajo no afectarán al prinicipio de la responsabilidad del empresario', y es de ver que el empresario conociendo que tanto el trabajador accidentado como su compañero no habían recibido una formación específica para el montaje de andamios, después de ordenarles el montaje del andamio, se ausentó de la obra sin comprobar directa o indirectamente la utilización del arnés de seguridad que hubiera evitado la caída, entendemos con la sentencia de instancia que '...El accidente se produce al realizar trabajos en altura sin las necesarias medidas de seguridad. El empresario debería haber supervisado la realización de los trabajos y no ausentarse de la obra mientras se montaba el andamio sin cerciorarse de que los trabajadores podían realizar su cometido en condiciones de seguridad, no siendo suficiente con que hubiese un arnés a disposición de los trabajadores, debiendo velar el empresario por su correcta utilización, existiendo cuanto menos una culpa 'in vigilando' por parte del mismo. En el manual de instrucciones de montaje del andamio europeo Hergi se dice que para evitar los riesgos de caída, durante las tareas de montaje y desmontaje debe utilizarse de barandilla, aunque si por razones técnicas, se decidieses no utilizar esa técnica de protección colectiva, se debería acudir a la protección individual de los operarios con el uso de arnés anclado. En el presente caso, si todavía no podían colocarse barandillas en el andamio por encontrarse trabajando en el primer módulo, deberían haberse utilizado arneses anclados a una línea de vida y si éstos no podían anclarse al andamio en esta fase, como señala el perito de la empresa D. Hermenegildo , deberían haberse anclado a cualquier punto en la fachada en la que estaban trabajando.Ello implica la infracción del RD 1215/1997 de 18 de Julio sobre Disposiciones Mínimas sobre Seguridad y Salud para la Utilización por los Trabajadores de los Equipos de Trabajo, en particular de los artículos 3 y 4 relativos a los trabajos en altura con riesgo de caída a distinto nivel y del artículo 17.2 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales , relativo a la obligación de la empresa de velar por el uso de los equipos de protección individual adecuados cuando sean necesarios en atención a los trabajos realizados. La parte actora atribuye el accidente a una conducta imprudente por parte del trabajador...'.

7. Se dan en consecuencia todos los requisitos exigidos para la imposición del recargo indicados por la doctrina jurisprudencial resumida en el apartado 4 de este fundamento jurídico.



CUARTO.- Corolario de todo lo razonado será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 de la LJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa JOAQUÍN CHIVA GASQUE contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Valencia el día treinta y uno de Enero de dos mil diecisiete, sobre recargo de prestaciones, seguido a su instancia contra demandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y don Víctor y confirmamos la aludida sentencia.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1632 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.