Sentencia SOCIAL Nº 2087/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3228/2018 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 2087/19
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3228/18, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 2 de Jaén, en fecha 10 de octubre de 2018, en Autos núm. 92/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Rubén en reclamación de incapacidad permanente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de octubre de 2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'SE ESTIMA la demanda promovida por D. Rubén contra INSS. y TGSS. dejando sin efecto la resolución de fecha 31-10-17, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con los derechos y efectos que correspondan, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- D. Rubén , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Torredonjimeno (Jaén), figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , como peón de fábrica de muebles, grupo cot. 10.



SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, el informe de valoración médica es de fecha 17.10.17 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 25.10.17.



TERCERO.- Por resolución del I.N.S.S. de 31.10.17 le fue denegada a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.



CUARTO.- Disconforme con dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 11.12.17. Por resolución del I.N.S.S. de 29.12.17 fue desestimada la reclamación previa.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



SEXTO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, correspondiente a la actora es de 1.136,18 Euros/mes, la fecha de efectos es 3.10.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.

SÉPTIMO.- La parte actora se encuentra aquejada de las siguientes dolencias y secuelas: ANTECEDENTES. Alta médica INSS (EVI) sept-17 dg afectación leve de ambos nervios medianos en el túnel del carpo IQ 25-7-16 neurolisis simple del nervio mediano dcho. portador heterocigoto de la mutación C2282Y de hemocromatosis.

Se estima reclamación previa. Se aporta la siguiente documentación: inf urgencias 25-9-17 EA IQ julio 2016 por stc tiene revisión el 5-12 pero acude a urgencias por empeoramiento de la sintomatología consistente en hormigueos de tipo nocturno. Expl phalen más bilateral con predominio dcho, tinnel positivo mano dcha. menor izda. JC sd túnel carpiano bilateral. Cita preferente COT.

AFECTACIÓN ACTUAL Refiere dolor al realizar apoyo palmar con ambas manos. Refiere entumecimiento hormigueo desde pulpejo dedos hacia parte superior miembro superior. Expl UMEVI 9-10-17 M/S/E conservada manos pinzas no fuertes, puño prensa y fuerza prensión conservada. Flexión palmar y flexión dorsal dolor a nivel cicatriz quca. Tynnel y phalen positivo bilateral. No presenta atrofias musculares. Reclamación previa estimada. Aporta inf COT SAS 6-10-17 Expl hipersensibilidad cicatriz a pesar de una cicatrización óptima. Refiere persiste entumecimiento dedos y dolor generalizado ha estado en fisioterapia sin mejoría. Evolución stc intervenido hace más de un año, tras la cual persisten molestias. EMG post intervención realizada hace 3 meses no existen alteraciones en nervio median ni cubital. Cita correspondiente en dic recomiendo no tocarse la zona, no cargar peso.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Conservado.

MARCHA Conservada.

ESTADO NUTRICIÓN Conservado.

EXPLORACIONES POR APARATOS.

OÍDO Frecuencias conversacionales mantenidas en consulta.

VISTA No manifiesta patología.

OLFATO Y GUSTO No manifiesta patología.

CONCLUSIONES.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS. Afectación leve ambos nervios medianos túnel carpiano iq 25-7-16 neurolisis simple nervio mediano dcho. Portador heterocigoto mutación C2282Y de hemocromatosis.

TTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO Quirúrgico, RHB. Farmacológico meticel 200 mg, alanpazol 40mg, gatica 75mg, venosmil.

EVOLUCIÓN. Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES.

Locomotor.

CONCLUSIONES. Se aporta inf urgencias 25-9-17 phalen más bilateral con predominio dcho tinnel positivo mano dcha., menor en izda. JC stc bilateral valorado por COT 6-10-17 EXPL hipersensibilidad cicatriz refiere persiste entumecimiento dedos ha estado en fisioterapia sin mejoría.

Evolución EMG post iq donde informan no existen alteraciones en el nervio mediano ni cubital. Tiene cita dic.

Recomiendo no tocarse la zona ni cargar pesos.

Ver expl UMEVI. A valorar por EVI.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que reconoce al actor de litis el grado de IPT para su profesión habitual de peón de fábrica de muebles, se alzan en suplicación Entidad Gestora y Servicio Común demandados con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS para la revisión por tanto de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por interesar se haga constar que la EMG a que se hace referencia en el último párrafo del ordinal séptimo de los probados, es de 21.11.2017.

Propuesta de revisión fáctica para lo que no se alza obstáculo alguno pues así resulta efectivamente de la documental al efecto invocada, consistente en el propio informe de dicho estudio electromiográfico obrante al folio 13 de autos.

Tampoco se alza obstáculo alguno para que como se interesa igualmente, se adicione un ordinal octavo haciendo constar que 'Consta citación a consulta especialista de MS del H. N de Jaén para el día 22.3.2018' pues así resulta también dela documental obrante al folio 19 de autos.

Y en tercer y último lugar, interesa la adición de otro nuevo hecho probado como noveno con la siguiente redacción: ' La EMG practicada al actor en 16/04/2018, por sospecha de lesión sensitiva en el nervio mediano derecho, ofrece los siguientes resultados: Estudio ENG del MSD: Datos de mononeuropatía focal del nervio Mediano en el túnel del carpo; neuropatía axonal de la rama palmar cutánea del nervio Mediano (previa a la entrada en el carpo). No se registran datos de mononeuropatía focal del nervio cubital en el codo. Estudio ENG del MSI: Datos de mononeuropatía focal del nervio Mediano en el túnel del carpo. No se registran datos de mononeuropatía focal del nervio Cubital en el codo'.

En cuanto a la realizada en 21/11/2017, informa de que no se encuentran signos de afectación del nervio mediano derecho en el túnel carpiano o en el antebrazo y de que se objetivan signos de afectación leve del nervio mediano izquierdo en el túnel carpiano y del nervio cubital derecho en el codo'.

Propuesta de revisión/adición fáctica que en este caso ha de ser estimada solo parcialmente y en lo que se refiere a la EMG que se le ha practicado al demandante en 16.4.2018 que además obra al folio 61 de autos y no en el 13y 53 que vienen referidos por el contrario a la prueba de 21.1.2017 y al informe pericial, siendo el segundo párrafo, una comparativa que realiza la recurrente entre el resultado arrojado por ambas pruebas, resaltando además de ello tan solo determinados extremos, pues el informe electromiográfico de 16.4.2018 no realiza dicha comparativa, limitándose a consignar los resultados constatados a la fecha de su expedición.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 194.4 LGSS en relación con su DT 26 y que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que de la comparación entre el resultado arrojado por la EMG de noviembre de 2017 y la posterior de 16.4.2018 en cuanto que solo emplea la palabra 'datos' sugiere que dicha lesión es leve, lo que unido a que no se ha aportado el informe de consulta especializada que se le prestó al actor en marzo de 2018 permite concluir no resulta tributario de la IPT que le reconoce la sentencia de instancia.

El recurso es impugnado de contrario, interesando por su parte la confirmación de dicha resolución, tras la desestimación de los motivos de revisión fáctica interesados por la recurrente.

Pues bien, previo a entrar en el examen de las concretas cuestiones ahora planteadas en el supuesto de litis, no está de más recordar, que la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando cuáles son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social y en su consecuencia, cómo debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta. Doctrina ésta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas particularidades del caso a enjuiciar.

b) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la LGSS/94 ahora en el 194LGSSTR 2015 y DT26.

c) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene efectivamente que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible; sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial, y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad, como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles, y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta.

d) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros.

Dicho lo anterior, se interesa por las ahora recurrentes sea dejada sin efecto, la declaración en situación de IPT que para su profesión habitual de peón de fabrica de muebles lleva a cabo la sentencia de instancia, atendiendo a las dolencias y secuelas que consigna en el ordinal séptimo de sus probados, sobre la base como se desprende de las revisiones y adiciones en el motivo precedente examinadas, de que comparando el resultado arrojado por la EMG que le fue practicada en noviembre de 2017 y la posterior de abril de 2018 ambas posteriores a la IQ de STC que le ha sido practicada, se desprende que el menoscabo funcional que presenta no presenta en definitiva entidad suficiente para justificar dicha declaración.

Conclusión que no comparte esta Sala, pues como se desprende del propio relato de probados incluso tras su revisión, efectivamente la EMG de 21.11.17 informa de que no existen alteraciones en el nervio mediano ni cubital' lo que confirma la posterior en cuanto consigna (MSD) 'No se registran datos de mononeuropatía focal del nervio cubital en el codo' e igual respecto del MSI, pero por el contrario, encuentra 'datos de mononeuropatía focal del nervio mediano en el túnel del carpo y neuropatía axonal de la rama palmar cutánea del nervio mediano previa a la entrada en el carpo en el MSD y del MSI encuentra 'datos de mononeuropatía focal del nervio Mediano en el túnel del carpo'. Afectación por tanto la primera, que no encontró la EMG de 2017 a nivel del nervio mediano y confirmando con ello el motivo de la petición de dicha prueba de EMG de abril de 2018, de 'sospecha de lesión sensitiva nervio mediano derecho y/o STC recidivado tras IQ', por lo que mantiene su relevancia a los efectos ahora debatidos, las consideraciones al respecto del Juzgador de instancia que siquiera referidas a otro nervio, de que se trata de pruebas realizadas en reposo resultando evidente por tanto, que con el ejercicio la sintomatología se agudiza, más teniendo en cuenta la profesión del actor de litis de peón de fábrica de muebles, que requiere de movimientos repetitivos y constantes de ambas extremidades superiores y el uso de máquinas de percusión, lo que comporta que el motivo y con ello el recurso no puedan prosperar con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén, en fecha 10 de octubre de 2018, en Autos núm. 92/18, seguidos a instancia de D.

Rubén , en reclamación de incapacidad permanente, frente a la misma debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3228/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3228/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'