Sentencia Social Nº 2088/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1808/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02088/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0000857

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001808 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 216/2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Jesús Manuel

ABOGADO/A:SONIA REDONDO GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2088/2016

En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1808/2016, formalizado por la Letrada Dª Sonia Redondo García, en nombre y representación de D. Jesús Manuel , contra lasentencianúmero 146/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 216/2015, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Jesús Manuel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 146/2016, de fecha once de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor nacido el NUM000 de 1960, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , tiene como profesión habitual la de Encargado Empresa de Máquinas Recreativas.

2º.-Se inicia expediente a propuesta de la Inspección Médica, resolviendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de enero de 2015, previo díctame propuesta de 20 de enero de 2015 e informe medico de síntesis de 30 de diciembre de 2014, en el sentido de no considerar al actor afecto de incapacidad alguna. Presentada reclamación previa, fue desestimada.

3º.-El demandante presenta una lumbalgia crónica secundaria a estenosis de canal carácter lateral mas acusado en L4-L5 con componente constitucional y degenerativo, HDA. DM2.

4º.-La base reguladora se fija en 1.683,5 euros y fecha de efectos al día siguiente al cese.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por DON Jesús Manuel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) debo absolver y absuelvo a las Entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Jesús Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de julio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, de profesión encargado en una empresa de maquinas recreativas, pretendía la declaración de estar afecto de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una invalidez permanente en el grado de incapacidad absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

Segundo.-En sede de censura jurídica denuncia la letrada recurrente, en el motivo único del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (habrá que entender que quiso referirse al Art. 137 núm. 4 del Texto Refundido de la LGSS de 1994 , puesto que a la fecha del hecho causante en diciembre de 2014, aquel texto ni siquiera se había publicado).

Considera que su patrocinado presenta una patología objetivada, que le obliga a permanecer durante largos periodos en situación de incapacidad temporal con tratamientos de carácter conservador como única opción, sin que se aprecien resultados positivos.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta como dolencias más significativas en: lumbalgia crónica y estenosis de canal, más acusada a nivel de L4-L5, en parte de carácter constitucional y en parte secundario a procesos degenerativos en las articulaciones interapofisarias. HTA y DM tipo II.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 137.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditadas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo, sino que es aquella a la que la empresa había destinado al trabajador durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez o al que pueda destinarlo en el ejercicio de la movilidad funcional, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía la actividad laboral ( SSTS de 18 de enero de 1988 y 30 de enero de 1989 ). Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente puedan desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

En este sentido ha considerado la Sala que una hernia discal puede dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar tales esfuerzos, bipedestación prolongada o a una flexión constante de la columna lumbar; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( SSTSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 ; STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 o STSJ-Asturias de 30 de abril de 2004 ).

La Magistrada de instancia, después de hacer suyo el dictamen del EVI, cuyas conclusiones transcribe, considera que, a la vista de los referidos antecedentes clínicos no se advierten las limitaciones para la realización de aquellas actividades que conforman el profesiograma laboral del actor, toda vez que no se constatan contracturas, radiculopatías, amiotrofias o limitaciones de la movilidad.

Criterio que la Sala ha de compartir en esta alzada, considerando que la resolución desestimatoria de instancia no solamente tiene presente el informe médico de síntesis sino también el dictamen del Servicio de Traumatología, que le recomienda la pérdida de peso, y las pruebas de imagen practicadas, pues como la propia juzgadora no se olvida de recordar no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar, y en el supuesto considerado la exploración practicada por el facultativo del EVI no objetivó ninguna limitación funcional: no apreció contracturas ni amiotrofias, la movilidad cervical y de las extremidades superiores era completa, con fuerza proximal y distal conservada (5/5) y rots vivos y simétricos. Otro tanto cabe referir de las extremidades inferiores, con maniobras de estiramiento radicular negativas bilateralmente, fuerza conservada y caderas y rodillas libres, de suerte que realiza marcha autónoma, no claudicante; lo que le autoriza a concluir en una exploración sin hallazgos significativos en este aspecto.

Tampoco las pruebas de imagen autorizan otra conclusión visto que, a nivel cervical, bien que se indican unos abombamientos discales difusos y una protrusión discal medial a nivel de C5-C6, lo cierto es que no se aprecian mielopatías, signos de atrofias ni deformidades del cordón medular, y los agujeros de conjunción se informan libres. Mayores alteraciones se señalan en el segmento lumbar del raquis, en el que se informa una estenosis del canal de características mixtas, pautándose tratamiento conservador con AINEs y gabapentina en la Unidad de dolor.

Insistiendo en lo que más arriba se ha dicho de que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral, se ha de concluir que este no es el caso, ya que se trata, a lo sumo, de un cuadro artrósico moderado aunque en algún informe (Dr. Faustino ) se hable de 'discreto' patrón neurógeno en músculos dependientes de L5.

Esto es, no nos hallamos ante una afectación severa y de la exploración no se deducen unas limitaciones funcionales reseñables (se habla incluso de exploración anodina, con dorxiflesión lumbar sin limitaciones, radiculopatías, contracturas o amiotrofias en la musculatura paravertebral y fuerza, tono y sensibilidad conservadas en ambas extremidades inferiores), y el expresado pronóstico se confirma por los servicios médicos que atienden al paciente, descartando en el actual estadio evolutivo del cuadro la solución quirúrgica; lo que nos lleva a concluir que es ajustada a derecho la resolución que se recurre, pues, aquellas dolencias, en su estado evolutivo actual, no determinan una limitación importante para los actos de su vida laboral y de hecho no le impiden el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión, pues no se trata de una profesión de estricto significado físico que se defina por la exigencia de esfuerzos en tal sentido o por comprometer permanentemente la columna; de suerte que aunque la realización de movimientos de dorsiflexión puede resultar, en algún sentido, afectada por las restricciones que se derivan del estado físico del demandante, pero sin que ello llegue a entrañar una merma apreciable en el que puede ser su rendimiento habitual, lo que se entiende, sin perjuicio, de que la recidiva de los procesos de lumbalgia aguda puedan ser atendidos a través del mecanismo de la incapacidad temporal.

Tampoco se describe como importante la incidencia funcional de la diabetes mellitus que no aparece como severa; no hay signos de retinopatía diabética ni constancia de que haya trascendido al sistema vascular periférico ni que existan alteraciones del índice T/B, ni el grado de obesidad que se constata en el relato de hechos de la Sentencia recurrida merece el calificado de mórbida. El término obesidad mórbida hace referencia a pacientes que están desde un 50 a 100% ó 45 kilogramos por encima de su peso corporal ideal. Por otro lado, un valor mayor a 39 en el índice de masa corporal se puede utilizar para diagnosticar este tipo de obesidad; y esta misma consideración deben merecer la HTA, patologías todas ellas controladas con dieta, lo que confirma la realidad judicial de no ser constitutivas de incapacidad, por su control y limitadas consecuencias funcionales.

En definitiva, el cuadro clínico descrito no se traduce en un menoscabo funcional y orgánico importante y, valorado en su conjunto, carece de la suficiente entidad como para poder afirmar que la capacidad residual del sujeto no le permita la prestación del que es su trabajo o actividad habitual en condiciones normales de habitualidad con un esfuerzo y rendimiento razonablemente exigibles, aunque el mismo comporte la realización de esfuerzos físicos puntuales y, en consecuencia, hay que concluir que, no ha sido infringido en la sentencia recurrida, el precepto legal citado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jesús Manuel contra la sentencia de 11 de mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón , en los autos núm. 216/2015, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12- 2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.