Sentencia SOCIAL Nº 2089/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1979/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1979/2019

NIG PV 48.04.4-19/002488

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0002488

SENTENCIA N.º: 2089/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 19 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ismael contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 6 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado por el citado recurrentefrente a INSS y TGSS.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.-D. Ismael, con DNI NUM000 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, siendo su categoría profesional la de panadero-repartidor, con una base reguladora de 1.785Ž67 euros y fecha de efectos, para el caso de estimarse la demanda, del 28 de Diciembre de 2018.

Segundo.-Por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de Abril de 1998, que confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 25 de Abril de 1997, dicho trabajador fue declarado en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total para su profesión habitual de panadero-repartidor, derivada de enfermedad común, condenando a la parte demandada a abonar al actor una pensión del 55% de su base reguladora de 692Ž43 euros.

Tercero.-Las lesiones que motivan dicha resolución, a tenor de dichas resoluciones judiciales son: '1.: Flexión anterior limitada en un 50%, dolor a p.p. L4-5-S1, Goldwhite MII, anda de puntillas y talones, reflejos conservados.

4-5: Protusión discal, signos de artrosis posterior con estenosis parcial recesos posteriores (TAC 7-2-95). 5-S1: Discopatía degenerativa avanzada con pérdida de altura del disco; Protusión circunferencial del mismo y fenómeno de vacío indradiscal; Proliferación ósea que protruye hacia el canal vertebral en situación central, paracentral derecha, que puede corresponder a proliferación osteofitaria o bien a hernia discal calcificada, que contacta con el saco tecal y podría comprometer la raíz nerviosa S1 derecha; Espondiloartrosis con hipertrofia de carillas articulares (Informe 19-6-96; Hospital de Basurto).

X: CL: Discopatía L5-S1.

MG: Según informe: normal'

Cuarto.-En fecha 19 de Marzo de 2018, el trabajador inicia situación de Incapacidad Temporal por recaída de un proceso de incapacidad temporal iniciado el 22 de Enero del mismo año, siendo dado de alta el 8 de Noviembre de 2018 por propuesta de incapacidad permanente cuyo expediente se inicia el 16 de Noviembre del mismo año, dictándose resolución el 27 de Diciembre de 2018 en la que se indica que la nueva profesión del trabajador 'es la de Auxiliar de Servicios' y que resuelve 'declarar a D. Ismael con el mismo grado de incapacidad permanente que le fue reconocido en su día por Sentencia de 25/4/1997'.

Quinto.-El Informe Médico de Síntesis de Incapacidad Permanente de 30 de Noviembre de 2018 y el Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 4 de Diciembre del mismo año consignan, como diagnóstico, 'Escoliosis y discopatía degenerativa generalizada de la columna lumbar.- Secuestro herniario en el receso lateral izquierdo de S1 a partir del disco L5-S1' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'ciatalgia izquierda con leves signos deficitarios en el territorio distal de S1 en extremidad inferior izquierda (BM de flexores plantares y de los dedos del pie a 4+/5). GF-1'.

Sexto.-La dosis de medicación que toma, consistente en 'Diliban' y 'Lyrica', pautada por la Unidad del Dolor, no es alta, precisando moverse y no mantenerse en bipedestación estática y pudiendo permanecer en sedestación durante períodos no largos y alternos con desplazamientos.

Séptimo.-Contra aquélla resolución, el trabajador interpuso reclamación previa en fecha 1 de Febrero de 2019 que fue desestimada por nueva resolución de 15 de Octubre de 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Ismael frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión contra ellas ejercitada confirmando las resoluciones del INSS de 27 de Diciembre de 2018 y la de 4 de Febrero de 2019 que la confirma sin hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ahora recurrida en suplicación por Don Ismael, ha desestimado su demanda en la que impugnaba las resoluciones del INSS de 27 de diciembre de 2018 y 4 de febrero de 2019 (resolutoria de la reclamación previa), que rechazaron la revisión de grado de la incapacidad permanente total que tenía reconocida judicialmente desde abril de 1997, no declarándole afecto de una incapacidad permanente absoluta.

La decisión judicial se sustenta en la situación actual del demandante que resulta del informe médico de síntesis de 30 de noviembre de 2018, asumido por el EVI en su dictamen propuesta, considerando también el informe pericial y declaración en sede judicial del Dr. Nemesio, apreciando que si bien la situación de Don Ismael ha empeorado respecto de la que determinó que en 1997 se le declarase afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de panadero- repartidor, pues ahora aqueja una 'discreta' afectación neurológica que antes no existía, en todo caso de la prueba indicada concluye que le resta aptitud laboral para desempeñar trabajos que permitan alternar bipedestación con sedestación por períodos no muy prolongados, y que no exijan manipulación de pesos, por lo que no es tributario de la incapacidad permanente absoluta.

La entidad gestora responsable de la prestación presenta escrito impugnando el recurso.

SEGUNDO.-El primero y único de los motivos que articula, y que ampara en la letra b) del art.193 LRJS pretende la revisión de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia remitiéndose para ello a la documentación médica que acompaña la demanda y al informe pericial del Dr. Nemesio.

Argumenta que el fundamento de derecho segundo de la sentencia afirma ' que la situación del trabajador, en efecto ha empeorado al apreciarse ahora una 'discreta' afectación neurológica que antes no existía', y censura que este dato no resulta del informe del médico evaluador ni de la pericial del Dr. Nemesio, como también denuncia que con soporte en ese dato erróneo, la sentencia en su fundamento jurídico tercero rechaza que esa agravación haga tributario al actor de la incapacidad permanente absoluta al considerar el Juzgado que la agravación que presenta no supone incapacidad o dificultad para el desempeño de su actividad laboral, lo cual le impide una elevación del grado de incapacidad permanente reconocido.

En primer lugar aclaramos que la sentencia recurrida no se refiere en ningún momento al desempeño por el actor de su actividad laboral, la que lleva a cabo cuando insta el expediente de incapacidad permanente que ha dado lugar al procedimiento actual -auxiliar de servicios-, pronunciándose únicamente sobre si es tributario o no de la incapacidad permanente absoluta vía revisión del grado de incapacidad permanente previamente reconocido, incapacidad permanente total para su profesión de panadero-partidor.

Dicho esto, lo que pretende el recurrente a través del único motivo que articula, vía art.193.b) LRJS, pero sin proponer la alteración del relato de probanzas modificando la redacción de los hechos probados o bien su supresión o adición de nuevos ordinales, es que la Sala lleve a cabo una nueva valoración de la totalidad de las pruebas aportadas junto con la demanda y el informe pericial propuesto por la parte actora, para concluir que el actor presenta una grave e importante agravación de su cuadro previo por la severidad y cronicidad de los cambios degenerativos y disminución generalizada de los espacios intersomáticos a nivel de columna, con gran intolerancia al dolor, de forma que tiene por completo anulada su capacidad por lo que no puede afrontar ningún trabajo en condiciones normales de habitualidad, profesionalidad y rendimiento normal.

La Sala no puede estimar el motivo así planteado y razonado; en primer lugar porque lo solicitado vía revisión de hechos probados choca frontalmente con los requisitos que debe reunir toda revisión de la crónica judicial, puesto que la misma conforme a constante doctrina jurisprudencial y judicial está condicionada a que la modificación propuesta además de relevante a los efectos del resultado del recurso, se dirija a enmendar un error en la redacción fáctica de la sentencia ( STS 13 de marzo de 2019, rec. 63/2018), y en todo caso se apoye de manera indubitada, concluyente e inequívoca, en la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria puesto que es el Juzgador de instancia quien ha de ponderar las pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica ( arts.97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC), y sin admitirse la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección.

Y resulta que la parte recurrente, a través de la modificación de hechos probados que interesa pero sin proponer una concreta redacción de la crónica judicial en algún aspecto, pretende en realidad que la Sala valore de forma distinta a como lo ha hecho el Juzgador de instancia no solamente el informe pericial del Dr. Nemesio, también la restante documental asumida por el Magistrado, incluso aquélla en la que éste no apoya su decisión.

Por lo expuesto, fracasa el motivo así construido y razonado por el recurrente, y toda vez que tampoco se señala el concreto precepto legal o doctrina jurisprudencial que ha podido conculcar la instancia al resolver el litigio, es obligado recordar que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación determina que el incumplimiento de los requisitos legalmente exigidos para entablarlo provoque su rechazo por el Tribunal porque ante la falta de requisitos si éste construye el mismo, la decisión del recurso que adopte en esas condiciones, necesariamente causa indefensión a la parte recurrida porque le impide conocer con la debida claridad y precisión el sentido y alcance de la tesis de su contrincante, no pudiendo rebatirla con la necesaria seguridad y eficacia ( STS de 1 de octubre de 2014 -rcud 214/2013-, con las previas que cita, y que resultan trasladables al recurso de suplicación).

En consecuencia, desestimamos el recurso de suplicación, no sin antes advertir que de la lectura de los inalterados hechos probados tercero, quinto y sexto de la sentencia, consideramos que no ha errado la instancia al concluir que Don Ismael no está afecto en el momento actual de una incapacidad permanente absoluta dado que las dolencias degenerativas a nivel de su columna lumbar, determinan unas limitaciones funcionales consistentes en ciatalgia izquierda con leves signos deficitarios en el territorio distal de S1 en extremidad inferior izquierda, estando en grado funcional 1, con una medicación pautada por la Unidad del Dolor que no se considera alta, precisando moverse y no mantenerse en bipedestación estática, debiendo alternar bipedestación y sedestación, por lo que el acceso al mundo laboral lo tiene restringido pero no cerrado, no siendo tributario de la incapacidad permanente absoluta.

La desestimación del recurso de suplicación determina la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.-Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia de acuerdo con el art.235 LRJS, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad.

Fallo

Se desestimael recurso de suplicación formulado por Ismael contra la sentencia del Juzgado Social nº 11 de Bilbao dictada en los autos nº 257/19, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1979-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1979-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.