Sentencia Social Nº 209/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5060/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005060/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00209/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 209

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 209/10

En el recurso de suplicación nº 5060/09, interpuesto por D. Iván , asistido por el Letrado D. César Navarro Contreras, y por la mercantil CONTINENTAL RAIL, S.A., representada por la Letrada Dª María José Ramo Herrando, contra la sentencia nº 119/09 dictada por el Juzgado de lo Social Número 22 de los de Madrid, en autos núm. 662/08, siendo recurridas ambas partes, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por CONTINENTAL RAIL SA contra D. Iván , en reclamación de CANTIDAD, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 14 DE MAYO DE 2009 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.- El demandado D. Iván , ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa actora Continental Rail S.A., con las siguientes circunstancias personales:

Antigüedad: 23.1.2001.

Categoría profesional: Oficial de Primera Maquinista.

Salario mensual: 1.872,50 Euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La Sociedad demandante tiene por objeto social la prestación de servicios de transporte de viajeros y/o mercancías por ferrocarril, con aportación de tracción.

TERCERO, - Tras la liberalización del Sector de Ferrocarril, se publica por el Ministerio de Fomento la Orden FOM/2520/2006, de 27 de julio que determina las condiciones para la obtención de títulos y habilitaciones que permiten el ejercicio de las funciones del personal ferroviario relacionadas con la seguridad, así como el régimen de los centros de formación de dicho personal y de los de valoración de su actitud psicofísica.

En su disposición transitoria tercera . Acceso a los títulos de conducción del personal perteneciente a otras empresas ferroviarias distintas de Renfe-Operadora, se establece lo siguiente:

"1. El personal perteneciente a la entrada en vigor de esta Orden a otras empresas ferroviarias distintas de RENFE-Operadora, que estuviera autorizado bien por la entidad Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles a conducir vehículos ferroviarios al amparo de la instrucción 4/1993, de 24 de febrero de 1993, de esta última, bien por el GTE como maquinista N1 al amparo de la "Norma para la autorización del personal operativo en la circulación en las fases de construcción y pruebas de las líneas GIF", que cumpla con los requisitos especificados en el artículo 26 de esta Orden y que pueda acreditar la realización, en los tres años anteriores a la entrada en vigor de esta Orden, de al menos, trescientas horas de conducción de vehículos de maniobras, o de trenes de trabajo, o de vehículos ferroviarios empleados para el mantenimiento de la infraestructura ferroviaria o de locomotoras utilizadas para la realización de maniobras, podrá optar a la obtención del título de conducción de categoría A, en una convocatoria única y extraordinaria que se anunciará por la Dirección General de Ferrocarriles en los sesenta días siguientes a la entrada en vigor de esta Orden. Asímismo deberá acreditarse, al menos siete días antes de la realización de las pruebas convocadas, haber efectuado una formación de seguridad en la circulación ferroviaria de, al menos cuarenta horas de carga lectiva.

Asímismo, el personal al que se refiere el párrafo anterior que hubiere obtenido por el procedimiento antes descrito el título de conducción de categoría A, podrá optar a la obtención del título de conducción de categoría B, en una convocatoria única y extraordinaria que se anunciará por la Dirección General de Ferrocarriles en los seis meses siguientes a la entrada en vigor de esta Orden, siempre que acredite, al menos siete días antes de la realización de las pruebas convocadas, la realización, en un centro homologado de formación, de un curso cuya carga lectiva sea equivalente, al menos, a cuatrocientas horas, de las cuales, un mínimo de trescientas deberán corresponder a la formación práctica y de ésta, ciento veinte como mínimo a prácticas de conducción efectiva en vehículos ferroviarios de línea y, en particular, en locomotoras o material autopropulsado.

2. Finalmente, el personal de las aludidas empresas ferroviarias distintas de RENFE-Operadora, que poseyera autorización de la entidad Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles para conducir vehículos ferroviarios y que hubiera causado baja en la citada entidad entre el 1 de enero de 2000 y la fecha de entrada en vigor de la Ley del Sector Ferroviario, podrá optar a la obtención del título de conducción de categoría B, en la convocatoria única y extraordinaria a que se refiere el párrafo anterior, siempre que acredite, al menos siete días antes de la realización de las pruebas convocadas, la realización, en un centro homologado de formación, de un curso cuya carga lectiva será equivalente, al menos, a cuatrocientas horas, de las cuales, un mínimo de trescientas corresponderán a la formación práctica y de ésta, ciento veinte como mínimo serán prácticas de conducción efectiva en vehículos ferroviarios de línea, y, en particular, en locomotoras o material autopropulsado.

3. El centro homologado de formación a partir de la valoración de las aptitudes y conocimientos del candidato podrá considerar que determinados módulos o partes de los programas de formación son convalidables. En ningún caso, será sustitutible ni convalidable la obligación de realizar las horas de prácticas de conducción efectiva que se establecen en cada uno de los apartados anteriores".

CUARTO.- El demandado venía prestando servicios para la empresa actora conduciendo trenes destinados a transportar material para las obras de construcción de ferrocarriles.

En fecha de 1 de agosto de 2006, ambas partes litigantes formalizan contrato de Formación Cualificada en las materias necesarias para la obtención del Título B de conducción de vehículos ferroviarios, así como las correspondientes habilitaciones de vehículo e infraestructura, con las siguientes estipulaciones:

"PRIMERA.- Constituye el objeto del presente contrato la preparación, formación y especialización para la obtención del Título B de conducción de trenes según lo estipulado en la ORDEN F0M72520/2006 de 27 de julio, que permita al trabajador adquirir los conocimientos precisos en orden al desarrollo futuro de su actividad laboral en la conducción de la citada clase de locomotoras.

SEGUNDA.- La formación tendrá lugar en la Escuela Técnica Profesional de ADIF-RENFE, así como las correspondientes prácticas de conducción y de conocimiento de la infraestructura ferroviaria.

TERCERA.- El trabajador, como compensación a los costes que para la Empresa. suponga el presente contrato se compromete a permanecer en la misma, efectuando los trabajos que se le encomienden relacionados con la formación y titulación adquirida durante un plazo mínimo de dos años a contar desde la fecha de obtención del Título B de conducción de vehículos ferroviarios.

CUARTA.- Caso de cese del trabajador en la Empresa, por causa imputable a él, en tiempo inferior al señalado en la estipulación anterior, el trabajador deberá indemnizar a la Empresa en una cantidad equivalente a los costes tenidos por ésta para su especialización y formación, indemnización que habrá de graduarse en proporción directa al tiempo restante hasta el agotamiento de los años que como deber de permanencia se pactan.

El desglose de estos costes es el siguiente:

COSTES FORMACION

-Formación ADIF-RENFE: 9.500 Euros.

-Prácticas en locomotora: 38.400 Euros.

-Formador CR: 8.000 Euros.

COSTES SUSTITUCION

-Salarios, desplazamientos y dietas durante la duración de la formación (curso 1.100 horas): 12.000 Euros.

TOTAL COSTES: 67.900 Euros.

QUINTA.- Independientemente de los puntos anteriores, en caso de baja voluntaria, el trabajador deberá avisar a la empresa con una antelación de tres meses (salvo que el convenio, en su día, marque un plazo distinto). En caso de un preaviso inferior, el trabajador deberá indemnizar a la empresa con una cantidad equivalente al salario que percibiría durante el período en que ha disminuido el preaviso.

SEXTA.- El trabajador autoriza expresamente a la empresa a deducir de la liquidación la cantidad calculada de conformidad con el apartado anterior, comprometiéndose en caso de que la misma resulte insuficiente, a su abono a la empresa en el plazo de 30 días.

SEPTIMA.- En todo lo no previsto en este contrato, se mantienen las condiciones actuales que el trabajador tiene reconocidas, en virtud de su Contrato de Trabajo en vigor. Con independencia de todo lo anterior, y sin afectar a su validez, la empresa se compromete a que una vez obtenido el Título B de conducción y las habilitaciones nesarias para poder operar plenamente en la RFIG, se procederá a una revisión de las condiciones económicas del Contrato de Trabajo".

QUINTO.- El demandado firmó el contrato, tras el inicio del curso de formación, y advertido por la empresa actora, que de no hacerlo, volvería a sus funciones de conductor de trenes de obras.

SEXTO.- Una vez superadas por el demandado las pruebas de evaluación de la convocatoria única y extraordinaria, para el título de conducción de vehículos de categoría "B", anunciada por Resolución de la Dirección General de Ferrocarriles de 28.9.2006, en cumplimiento de lo establecido en la Disposición Transitoria Tercera de la Orden FOM/2520/2006, de 27 de julio , se le otorga el Título de Conducción de vehículos Ferroviarios "Categoría B", en fecha de 7.5.2007.

Consta en autos documentación de ADIF que acredita la convalidación de la formación teórico-práctica correspondiente a las habilitaciones de conducción por clase de Material y por Infraestructura (documento nº 7 parte actora).

SEPTIMO.- El demandado causa baja voluntaria en la empresa actora en fecha de 18.3.2008. En la citada fecha se formaliza y firma documento de saldo y finiquito. Se comunica su decisión, mediante escrito, de fecha 3.3.2008.

OCTAVO.- La empresa actora comunica al demandado en fecha de 31.3.2008 lo siguiente:

"Estimado Sr. Iván :

Con fecha 3 de marzo de 2008 se ha recibido en esta empresa confirmación firmada por usted en la que nos anuncia su Baja Voluntaria en Continental Rail S.A. a partir del 18 de marzo de 2008.

Con efecto de 1 de agosto de 2006 firmó con esta empresa un contrato de Formación Cualificada, por el cual, según su Estipulación Tercera, se comprometía a permanecer en Continental Rail S.A., durante un plazo mínimo de 2 años a contar desde la fecha de obtención del Título de Conducción de Vehículos Ferroviarios de Categoría B o en caso contrario a indemnizar a la empresa.

Dado que la valoración de su formación se acordó, según el citado contrato en 67.900 euros (SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS EUROS), graduables en proporción directa al tiempo restante hasta el agotamiento de los dos años, y habiendo obtenido el mencionado Título de Conducción de Categoría B el día 2 de julio de 2007, la cantidad que deberá abonar, en consonancia con la citada estipulación, asciende a la cantidad de 38.414,66 Euros (TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS CATORCE EUROS CON SESENTA Y SEIS CENTIMOS).

Asimismo, y según lo reflejado en la Estipulación Quinta, en caso de baja voluntaria con un preaviso inferior a tres meses, deberá indemnizar a la empresa con una cantidad equivalente al salario que percibiría durante el período en que ha disminuido el preaviso. Habiendo comunicado su baja voluntaria con sólo 15 días de antelación, deberá indemnizar a Continental Rail S.A., con la cantidad de 4.681,25 Euros (CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS).

Quedamos a la espera de su contestación al objeto de proceder a la liquidación de las cantidades adeudadas por usted ante el incumplimiento del Contrato de Formación Cualificada, que ascienden, en su conjunto, a la cantidad de 43.095,91 Euros (CUARENTA Y TRES MIL NOVENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS).

Atentamente."

Se reitera la petición en fecha de 28.4.2008 (documentos nº 10 y 11 parte actora).

NOVENO.- El demandado presta servicios laborales para la empresa "English Welsh and Scottish Railway Sucursal España", desde el 1.4.2008.

El objeto social de la citada empresa es el negocio de la provisión de servicio de mantenimiento de trenes y la conducción de trenes.

Presta servicios de transporte ferroviario de mercancías y servicios complementarios a este objeto.

DECIMO.- En fecha de 11.6.2008 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia."

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CONTINENTAL RAIL SA contra D. Iván , sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno al demandado a abonar a la empresa actora la cantidad de 38.414,66 euros por incumplimiento del pacto de permanencia. Asímismo, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión económica ejercitada por la empresa actora referida al incumplimiento de preaviso."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante y por el demandado, siendo impugnados de contrario ambos recursos. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la empresa CONTINENTAL RAIL SA, interponen recurso de suplicación ambas partes, teniendo por objeto ambos la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y, el formulado por el trabajador, además, la reposición de los autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a la recurrente.

SEGUNDO.- Por razones sistemáticas se procederá en primer término a examinar los motivos que tienen su cobertura en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Los dos primeros motivos denuncian la vulneración del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que la empresa recurrente modificó tanto el objeto de la demanda como los fundamentos jurídicos en que basaba la pretensión, modificaciones sustanciales, que alega, le han causado indefensión, habiendo formulado protesta en el acto del juicio.

El artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral señala que en el acto del juicio el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

En el presente caso, la parte actora en la demanda reclama al trabajador la suma de 38.414,66 euros como consecuencia de del pacto de permanencia suscrito y en el acto del juicio ratifica la demanda y reclama idéntica cantidad, y manifiesta que "...se reclama lo que se pactó libremente por las partes en el contrato y proporcional también al tiempo incumplido...", y añade que "...acreditaremos que esos costes que se están reclamando y que se fijaron contractualmente han sido, no obstante, gastados por la empresa..." y, finalmente dice que "...solicita exclusivamente lo pactado por las partes...", por lo que atendidas esas manifestaciones es obvio que no se ha producido una modificación del objeto de la demanda, y en cuanto a la fundamentación se pide esa cantidad como consecuencia del pacto que han suscrito, sin perjuicio, de que se aporte una prueba pericial que acreditaría unos gastos superiores incluso a los que se reclaman, pero la parte no altera la reclamación, pero es que además aunque se aceptara que la cantidad que se condena a abonar al trabajador no responde al contenido del pacto de permanencia en virtud del cual se reclama, ello no daría lugar a la nulidad de la sentencia de instancia sino a su revocación, si se articulan los motivos correspondientes al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral con el objeto de reducir o incluso suprimir la condena, por lo que en modo alguno entiende esta Sala que se haya producido las infracciones que por la recurrente se denuncian.

TERCERO.- El tercer motivo, con igual apoyo procesal, sostiene que el rechazo que de la prueba anticipada solicitada se realizó por el Juez de instancia que remitió su práctica al acto del juicio le ha causado indefensión, fundamentalmente por lo voluminoso y complejo de la prueba postulada, y denuncia la infracción del artículo 78 del texto procesal y el artículo 24 de la Constitución Española.

El Tribunal Constitucional en sentencias de 20 de mayo de l99l, y l9 de septiembre de l992 , ha establecido que "las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos judiciales siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya exigencia excesiva, desproporcionada o irracional, aparte que el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE ), es un derecho de configuración legal cuyo válido y eficaz ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador tanto para acceder a la Jurisdicción como a los sucesivos recursos e instancias, cuya tutela efectiva se satisface no sólo por la resolución de fondo sino también por la aplicación de una causa de inadmisión prevista en el ordenamiento jurídico siempre que haya sido adoptada de interpretación razonable de la norma legal que no conlleva rigor formalista incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad real del derecho fundamental, en atención a lo que debe el órgano judicial dar oportunidad a la parte para repasar las deficiencias de forma subsanables en las que pueda haber incurrido".

Por otra parte esta Sala en sentencias de 5 de diciembre de 2001 y 5 de septiembre de 2002 ha manifestado que para que la indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos: "a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, en aplicación del principio de que no pueda alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley; b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social; c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia; d). A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo, (SS. 8 jul. 1980 y 24 sep. 1987 ]incluso "ex officio"), por afectar al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes".

En el presente caso, no puede prosperar la alegación efectuada por la recurrente, habida cuenta que no hay constancia alguna de que, en el acto del juicio celebrado en la instancia, la parte formulase protesta o mención alguna en orden a la supuesta indefensión que se derivara por el rechazo que de la prueba anticipada y su presentación al acto del juicio, dado lo voluminoso y complejo de la prueba postulada, por lo que se rechaza este motivo del recurso.

CUARTO.- En el último motivo con igual apoyo procesal, denuncia el recurrente la infracción del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 24 de la Constitución Española, por entender que la sentencia adolece de insuficiencia de hechos probados y ausencia de motivación.

Por lo que se refiere a la presunta insuficiencia del relato histórico de la resolución impugnada, olvida la demandada que de considerar producida la anomalía expuesta, puede ser acusada por el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que es la herramienta jurídica válida que la parte recurrente tiene a su disposición para completar la premisa histórica cuando la misma adolece de omisiones.

Por lo que se refiere a la ausencia de motivación en la sentencia de instancia, en realidad al desarrollar el motivo lo que se observa es que la recurrente discrepa completamente con la valoración que de la prueba ha hecho el Juez de instancia y ello por entender que el informe pericial en que el Juez de instancia se basa para acceder a las pretensiones de la demandante adolece de inexactitudes y no se ajusta a la realidad.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que adquiere trascendencia constitucional en cuanto supone una denegación técnica de justicia, proscrita por el artículo 24.1 de nuestra Constitución, dispone que las sentencias han de ser claras, precisas y congruentes con las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el proceso, haciéndose en ellas las declaraciones que exijan condenando o absolviendo y decidiendo sobre todas las cuestiones planteadas en la fase expositiva del juicio y objeto de debate, pues la disparidad o discrepancia entre ambos, -pretensiones de las partes y fallo-, origina el vicio de incongruencia al faltar la debida correlación entre lo pedido y lo acordado o resuelto en la sentencia. El Tribunal Constitucional viene señalando reiteradamente -entre otras sentencia de 8 de febrero de 1993 - que en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. De ahí que "sólo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial".

En el presente caso el Juez de instancia en el fundamento jurídico segundo ha entendido acreditado que la empresa demandante ha tenido los gastos que reclama atendiendo al informe pericial al que se alude expresamente en el fundamento jurídico quinto de la resolución de instancia, por lo que entendemos que está claro cuál es el motivo por el que entiende que se debe dar lugar a la cantidad reclamada, cuestión distinta es que la parte no esté de acuerdo con esas declaraciones y que la valoración de la prueba que efectúa le haga concluir en sentido distinto al Juez de instancia, debiendo precisar a este respecto que en cuanto a la valoración de la prueba, que en el orden jurisdiccional social esta facultad viene otorgada por el ordenamiento al Juzgador de instancia, y la resolución recurrida contiene las razones y elementos de juicio que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan tal decisión, comprobándose que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, otra cosa es que pueda ser discutible y no se comparta por la recurrente, pero ello no justificaría la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, por lo que se desestima este motivo del recurso.

QUINTO.- Seguidamente procede conformar el relato histórico de instancia, analizando así las distintas revisiones fácticas propuestas por ambas partes procesales al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, concretamente, la modificación de los ordinales cuarto y sexto y la adición de cinco nuevos ordinales -motivos séptimo, décimo, duodécimo, decimotercero, decimocuarto, decimoquinto, decimosexto del recurso formulado por el trabajador- y la modificación del ordinal séptimo en el recurso formulado por la empresa.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal cuarto del relato fáctico -motivo séptimo-, pretende la recurrente que se suprima la siguiente frase que figura en el segundo párrafo del mismo: "...así como las correspondientes habilitaciones de vehículo e infraestructura,...", lo que basa en el documento que obra a los folios 60 a 62 de autos.

No puede prosperar esta pretensión, pues el párrafo cuarto del encabezamiento del pacto suscrito recoge literalmente el objeto del contrato y en el se dice que "Ambas partes se reconocen capacidad legal suficiente para otorgar el presente contrato de Formación Cualificada en las materias necesarias para la obtención del Título B de conducción de vehículos ferroviarios, así como las correspondientes habilitaciones de vehículo e infraestructura...", y en la cláusula séptima cuando la empresa se compromete a revisar las condiciones laborales se dice que se hará "...una vez obtenido el Título B de conducción y las habilitaciones legales para operar plenamente en la RFIG...", por lo que se rechaza la referida pretensión.

Mediante el motivo décimo se pretende incorporar por la parte demandada al relato fáctico un nuevo ordinal -motivo décimo- que se ajuste al siguiente tenor literal: "La retribución salarial que el trabajador demandado percibía de la parte actora por su prestación de servicios se vio reducida en términos absolutos tras la terminación del periodo formativo."

Por su parte, la categoría profesional del trabajador demandado, permaneció invariada una vez concluido el proceso de formación profesional", lo que basa en los documentos que obran a los folios 5 a 20, folio 105 y folios 527 a 556 y 558 a 561 de autos.

No puede prosperar esta pretensión, pues el propio trabajador admite que su salario base experimentó un incremento y además el certificado de retenciones correspondiente al año 2007 comprendería todas las retribuciones que percibió el mismo en ese año, tanto aquellas que se devengaron antes de que obtuviera el título B como aquellas otras que se produjeron cuando ya había obtenido el título, y los certificados anteriores se corresponden con anualidades en las que el actor aun no disponía del reseñado título; y en cuanto al segundo párrafo aunque es exacta la afirmación que se recoge, por lo que puede admitirse su adición, es también irrelevante, pues además de no figurar ningún compromiso de modificación categoría, el trabajador cesa voluntariamente antes de que transcurra un año desde que obtenga el título.

El segundo ordinal -motivo duodécimo- que pretende incorporar al relato fáctico la parte demandada, lo sería en los siguientes términos: "Las prácticas realizadas por el demandante a partir del 23 de marzo de 2007 en el marco de la formación para la obtención del Título B de conducción de vehículos ferroviarios se realizaron en trenes comerciales operados por la empresa actora CONTINENTAL RAIL SA.", lo que basa en el folio 105 -documento 14-, concretamente en la página 7 apartado II del informe pericial y documento 11 apartado III del informe pericial.

Se accede a esta pretensión, pues así se desprende de los referidos documentos.

Mediante el motivo decimotercero del recurso se pretende incorporar por la parte demandada un nuevo ordinal en los siguientes términos: "El demandado, entre las fechas de 23 de marzo de 2007 y 11 de abril de 2007 realizó horas complementarias para completar el periodo formativo mínimo necesario para obtener el Título B de conducción de vehículos ferroviarios."

"La relación de horas complementarias realizadas entre dicha fecha es la siguiente:

FECHAHoras

23/03/20075,50 horas

26/03/20079,00 horas

27/03/20078,00 horas

28/03/20078,00 horas

29/03/20079,00 horas

02/04/20078,00 horas

03/04/20078,00 horas

09/04/20078,00 horas

10/04/20079,00 horas

11/04/20073,00 horas

TOTAL 75,5 horas", lo que basa en el documento 14 consistente en informe pericial de la parte actora, concretamente en el apartado III, documento 11 consistente en certificado del director de seguridad y formación, en relación con el documento 9 consistente en partes de trabajo del actor - documentación soporte justificativa-.

Es cierto que los días 27 y 28 de marzo de 2007 y los días 2, 3 y 4 de abril de 2007 el actor realizó las 8 horas que dice la recurrente, de acuerdo con lo que se recoge en los partes de trabajo que obran en autos en lugar de las 9 que figuran en el certificado, por lo que procede la adición propuesta por la recurrente.

Mediante el motivo decimocuarto del recurso se pretende incorporar un nuevo ordinal por la parte demandada en los siguientes términos: "El trabajador demandado permaneció en la base que la actora mantiene en Vilafranca, Barcelona, durante los días 27, 28, 29 y 30 de noviembre de 2006.", lo que basa en el documento 14 consistente en informe pericial de la parte actora, concretamente en el apartado III, documento 9 consistente en partes de trabajo del actor - documentación soporte justificativa-.

Se accede a esta adición, pues así consta en los partes de trabajo incorporados.

El motivo decimoquinto del recurso pretende incorporar la parte demandada un nuevo ordinal en los siguientes términos: "El día 17 de mayo de 2007, el trabajador demandado prestó servicios para la parte actora en el trayecto de Madrid - Valladolid - Madrid, mediante la conducción de locomotora aislada 87101/12"

"El día 18 de mayo de 2007, el trabajador demandado permaneció en la base que la actora mantiene en Vicálvaro, a disposición de la compañía", lo que basa en el documento 20, folios 429 y 430 del ramo de prueba de la actora, consistentes en partes de trabajo del actor que resultarían contradictorios con el informe pericial de la parte actora, concretamente en el apartado II, página 9 del informe pericial suscrito por don Romeo -documentación soporte justificativa-.

Se accede a esta adición, pues así consta en los partes de trabajo mencionados.

La última de las revisiones propuestas por la parte demandada, que tiene como objeto que se modifique la redacción del párrafo segundo del ordinal sexto -motivo decimosexto del recurso-, para que se sustituya por los dos párrafos siguientes: "Consta en autos la Habilitación de Conducción de Clase de Material para la locomotora s/3333 otorgada por la parte actora al demandado en fecha de 17 de septiembre de 2007.

"Igualmente, constan en autos la Habilitación de Conducción de Infraestructura para el Ámbito de Madrid, Ámbito de Asturias y línea Madrid - Gijón otorgada por la parte actora al demandado en fecha de 22 de junio de 2007 (documento nº 7 parte actora)" lo que basa en el documento 7, que obra a los folios 64 a 67 del ramo de prueba de la actora, que en realidad se corresponde con los documentos 6 y 7, figurando en este último dos habilitaciones.

Se accede a esta pretensión, pues la redacción propuesta es más exacta que la que refleja el relato fáctico.

La parte actora interesa que se modifique el ordinal séptimo del relato fáctico con el objeto de que se sustituya por los dos párrafos siguientes: "El demandado causa baja voluntaria en la Empresa actora en fecha 18.3.2009. En la citada fecha se formaliza y firma documento de saldo y finiquito, cuyo contenido es el siguiente:

RECIBO FINIQUITO

D. Iván , que ha trabajado en la Empresa CONTINENTAL RAIL, S.A. desde 23 de enero de 2001 hasta el 18 de marzo de 2008 con la categoría de Oficial Primera Maquinista, declaro que he recibido de ésta la cantidad de 2.378,00 Euros, en concepto de liquidación total por mi baja en la Empresa.

Quedo así indemnizado y liquidado por los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes y que queda extinguida, manifestando expresamente que nada más tengo que reclamar, estando de acuerdo en ello con la empresa.

En Madrid, a 18 de marzo de 2008.

El trabajador"

Se comunica su decisión, mediante escrito, de fecha 3.3.2008", lo que basa en el documento 9, folio 74 de su ramo de prueba.

Se accede a esta pretensión, pues recoge el contenido literal del recibo suscrito.

SEXTO.- El motivo segundo del recurso formulado por la empresa, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción de los artículos 1281, 1282, 1283, 1091, 1254, 1255, 1278 y 1101 del Código Civil , del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia dictada en materia del valor liberatorio del finiquito; argumenta, en esencia, que el contrato de 1 de agosto de 2006 no establece que la compensación por falta de preaviso hubiera de efectuarse en la liquidación del trabajador, sino simplemente que éste autorizaba a la empresa a deducir de su liquidación la indemnización por incumplimiento de preaviso, como posibilidad, pero no como obligación, de manera que el hecho de no efectuarlo en dicho modo no implica la voluntad de liberarle de su obligación de pago, que, además, no ha prescrito.

El Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2004 resume la doctrina de esa misma sala sobre los documentos o recibos de saldo y finiquito de la siguiente forma: "I. El finiquito es, según el Diccionario de la Lengua Española, "remate de cuentas o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas" (s. de 24-6-98, rec. 3464/97). No esta sujeto a "forma ad solemnitatem". Y su contenido, que es variable, puede hacer referencia bien al percibo de una determinada cantidad salarial, bien a la liquidación de las obligaciones, principalmente de carácter patrimonial, que se realiza con motivo de la extinción de la relación laboral; o, por último, a la propia extinción de la relación contractual, a la que, usualmente, se une una manifestación de las partes de no deberse nada entre sí y de renuncia a toda acción de reclamación (ss. de 28-2-00 (rec. 4977/98) de Sala General y 24-6-98 (rec. 3464/97 ) entre otras).

II. Por lo que se refiere a la liquidación de obligaciones, se conceptúa el finiquito como aquel documento que incorpora una declaración de voluntad del trabajador expresiva de su conformidad de que mediante el percibo de la "cantidad saldada" no tiene ninguna reclamación pendiente frente al empleador (ss. de 11-11-03 (rec. 3842/02) y 28-2-00, ya citada).

Y en lo que concierne a la extinción del vínculo laboral, el finiquito es la manifestación externa de un mutuo acuerdo de las partes -que constituye causa de extinción de la relación laboral, según el artículo 49.1.a) ET -; es decir expresión de un consentimiento, que, en principio, debe presumirse libre y conscientemente emitido y manifestado -por lo tanto sin vicios que lo invaliden- y recaído sobre la cosa y causa, que han de constituir el contrato, según quiere el artículo 1.262 del Código Civil (s. de 28-2-00 ). Y por ello, para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato, debería incorporar una voluntad unilateral del trabajador de extinguir la relación, un mutuo acuerdo sobre la extinción, o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario (ss. de 24-6-98 antes citada y 26-11-01, rec. 4625/00).

III. Por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberatoria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan. (cfr. las referidas sentencias de 11-11-03, 28-2-00 y 24-6-98 y de 30-9-92 (rec. 516/92) 4 entre otras).

El reconocimiento de tal eficacia no conculca el artículo 3.5 ET , pues una cosa es que los trabajadores no puedan disponer validamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario o por Convenio Colectivo, y otra la renuncia o disponibilidad de derechos que no tengan esa naturaleza -entre los que se encuentran la renuncia del puesto de trabajo y las consecuencias económicas derivadas-. Una limitación al efecto, violaría el derecho, concedido al trabajador por el artículo 49.1 a) y d) ET , a extinguir voluntariamente el contrato o a conciliar sus intereses económicos con el empleador, y, también infringiría la norma común de contratación establecida en el artículo 1.256 del Código Civil que únicamente sanciona con nulidad el contrato cuyo cumplimiento quede al arbitrio de una de las partes contratantes. (ss. de STS 23-6-86, 23-3-87, 26-2-88, 29-2-88, 9-4-90 y 28-2-00 ).

IV. Ahora bien, esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, no supone en modo alguno que la formula de "saldo y finiquito" tenga un contenido o carácter sacramental con efectos preestablecidos y objetivados, de modo que aquella eficacia se imponga en todo caso, abstracción hecha de las circunstancias y condicionamientos que intervienen en su redacción. Al contrario, habrá de tenerse en cuenta:

a) De un lado, que el carácter transaccional de los finiquitos (art. 1.809 del Código Civil en relación con los arts. 63, 67 y 84 LPL ) exige estar a los límites propios de la transacción, de modo que los actos de disposición en materia laboral han de vincularse a la función preventiva del proceso propia de aquella; y aun en ese marco, la ley ha establecido las necesarias cautelas para evitar que, casos de lesión grave, fraude de ley o abuso de derecho prevé el art. 84.1 LPL. (s. de 28-4-04 , rec. 4247/02).

b) De otro, que los vicios de voluntad, la ausencia de objeto cierto que sea materia del pacto, o la expresión en él de una causa falsa, caso de acreditarse, privarían al finiquito de valor extintivo o liberatorio (ss. de 9-3-90, 19-6-90, 21-6-90 y 28-2-00), al igual que ocurrirá en los casos en que el pacto sea contrario a una norma imperativa, al orden público o perjudique a terceros (s. de 28-2-00) o contenga una renuncia genérica y anticipada de derechos contraria a los arts. 3.5 ET y 3 LGSS (s. de 28-4-04, citada). Para evitar, en lo posible, que se produzcan tales situaciones, el trabajador cuenta con los mecanismos de garantía que instrumentan los arts. 49.1 y 64.1.6º ET (s. de 28-2-00 ).

c) Finalmente, que es posible también que el documento no exteriorice, inequívocamente, una intención o voluntad extintiva o liquidatoria de las partes (s. de 13- 10-86), o que su objeto no esté suficientemente precisado, como exige el art. 1.815.1 del C. Civil . De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a los reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1.281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1.289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar (ss. de 30-9-92, 26-4-98 y 26-11-01).

V. Ha sido precisamente la interpretación de los correspondientes finiquitos la que ha llevado a esta Sala a negarles en repetidas ocasiones la eficacia que, por lo general, les reconoce. Así:

a) Ha rechazado su valor extintivo en las sentencias de 24-6-98 , "porque los términos (del finiquito) se concretan al reconocimiento del pago de la liquidación y, desde luego, a la conformidad con ésta, pero sólo respecto a las retribuciones que la trabajadora tendría derecho a percibir como consecuencia de la relación de trabajo a la que puso fin la denuncia empresarial del término"; 13-10-86, porque no se exteriorizaba inequívocamente la voluntad extintiva; y 14-6-90, porque se finiquitó por causa ilícita como contrato temporal uno que ya era indefinido en la fecha del pacto.

b) Y ha negado su eficacia liberatoria, en casos de deudas que habían nacido con posterioridad a la firma del finiquito y derivaban de una posterior modificación del Convenio Colectivo con efectos retroactivos (ss. 21-12-73, 2-7-76, 11-6-87 2 y 30-9-92); de renuncias genéricas de futuro a una indemnización por incapacidad permanente que todavía aun no había sido reconocida (ss. de 31-5-85, 28-11-86 11-5-87 y 28-4-04); o en aquellos casos en que se pretendía incluir una mejora complementaria de S. Social, a cargo de la Aseguradora, para la incapacidad parcial declarada con posterioridad a la firma del finiquito (s. de 25-9-02) o a cargo del propio Régimen de Previsión Social de la empresa (s. de 11-11-03); o, en fin, respecto de deudas importantes por horas extraordinarias y otros pluses, no recogidas expresamente en el finiquito y que no derivaban de la ordinaria relación laboral, en atención a la escasa cuantía de las cantidades pactadas en el recibo y a que los contratos finiquitados se habían concertado a media jornada, y, no obstante, los trabajadores habían realizado habitualmente una jornada de nueve horas diarias y con la necesidad de frecuentes desplazamientos. (s. de 28-2-00)".

La dicción literal del documento firmado al que se refiere el ordinal séptimo del relato fáctico permite concluir que es efectivamente el trabajador el único que reconoce adeudar a la empresa cantidad alguna, una vez satisfechas las cantidades que en él se recogen, pues no incorpora una declaración de voluntad de la empresa en los mismos términos, no pudiendo aceptarse la tesis del Juez de instancia conforme a la cual la empresa se habría obligado a deducir de la liquidación el importe correspondiente a la falta de preaviso, pues la referida cláusula tan solo autoriza a la empresa a deducir el importe, no comporta una obligación de hacerlo, por lo que debe estimarse el recurso formulado por la empresa y en su consecuencia se condena al trabajador a abonar a la empresa la suma de 4.681,25 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso.

SÉPTIMO.- El primer motivo que el demandado destina a la censura jurídica sustantiva -quinto del recurso- tiene por objeto examinar la infracción que denuncia de los artículos 35 y 40 de la Constitución Española, 4.1.a), 4.2.b), 21.4 y 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia asociada, argumentando que el pacto de permanencia no reúne los requisitos exigidos para su validez y debiera por tanto ser considerado abusivo y consecuentemente nulo, en tanto que se llevó a cabo en exclusivo interés de la empresa, para la que la formación era no sólo una inversión y no un coste, sino también una necesidad como consecuencia del cambio de regulación del sector del transporte de mercancías, no debiendo, soportar sus costes el trabajador; y añade que no se ha tratado de una especialización cualificada, sino ordinaria, y que las funciones de transporte de mercancías por ferrocarril eran funciones inherentes al puesto de trabajo del demandado, de forma que el pacto de permanencia era abusivo.

El motivo sexto del recurso denuncia la infracción de los mismos preceptos, en relación con los artículos 33, 35 y 37 de la Orden FOM/2520/2006, de 27 de julio , se citan en el motivo séptimo de suplicación, según el cual las habilitaciones de conducción se conciben como una obligación formativa de la empresa ferroviaria como empleadora, que además el trabajador no puede hacerlas valer para obtener un puesto de trabajo en otras compañías del sector, proponiendo subsidiariamente que el importe de la indemnización ascienda a la cantidad de 30.017,03 euros.

En el octavo motivo del recurso se denuncia la infracción de los artículos 35 de la Constitución Española, 4.1.a), 21.4 y 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores, 1101 y 1106 del Código Civil y jurisprudencia asociada; razona el recurrente que el incumplimiento abre la posibilidad de una indemnización por daños, pero no puede dar lugar a una sanción al trabajador. Señala que el demandado recibió la formación obligatoria para la obtención del Título B de conducción como para la obtención de las correspondientes habilitaciones para el tráfico ferroviario al mismo tiempo, y éstas eran costes para la empresa en cumplimiento de la legalidad vigente. Propone así subsidiariamente el abono de 30.017, 03 euros por los gastos del periodo de formación relativos al curso teórico realizado en el centro ADIF.

El motivo noveno del recurso denuncia la infracción de los artículos 35 de la Constitución Española , 4.1.a), 4.2.b), 21.4 y 49.1 .d) del Estatuto de los Trabajadores, y con relación además de los artículos 58.3 del Estatuto de los Trabajadores y 103 y 105 de la LGSS, se plantea de manera complementaria y subsidiaria de los anteriores motivos la declaración de nulidad del pacto por considerarlo abusivo y no sujeto a derecho, argumentando que las cantidades correspondientes a salarios y cotizaciones a la Seguridad Social no pueden formar parte de la indemnización por incumplimiento de pacto, y, por ende, postulando la reducción de la cuantía correlativa, proponiendo subsidiariamente que la misma ascienda a 27.291,12 euros.

El motivo undécimo del recurso tiene por objeto examinar la infracción que denuncia de los artículos, 35 de la Constitución Española y 4.1.a), 4.2.b), 21.4 y 49.1 .d) del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia asociada, por entender que el pacto de permanencia suscrito supone para el trabajador una importante restricción de la libertad de oficio, y que en este caso no implicó una mejora de las condiciones laborales del afectado, no pudiendo apreciarse proporcionalidad entre el beneficio experimentado por el demandado y la restricción señalada.

En el último motivo de suplicación se denuncia la vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española y 21.4 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia asociada, argumentando la valoración arbitraria del juzgador a quo de la prueba pericial aportada por la parte actora, que ha causado indefensión al demandado, dados los errores en que incurre el informe pericial que ponen en entredicho su capacidad probatoria, y postulando en fin el revocamiento del pronunciamiento de instancia.

Dado que las cuestiones que se suscitan en los referidos motivos se encuentran ligadas entre sí, se examinarán todos los motivos de forma conjunta.

El artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores y la constante interpretación jurisprudencial del mismo -entre otras la sentencia de 26 de junio de 2001 -, han establecido que los requisitos para la validez del pacto de permanencia son los siguientes:

1º. Que su aplicación sea efectiva para el caso de que el trabajador haya recibido una especialización profesional.

2º. Que el proceso de especialización lo sufrague la empresa.

3º. Que su finalidad sea poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo específico.

4º. Que su duración no vaya más allá de dos años.

5º. Que la cláusula se constate por escrito.

6º. Que la cláusula sea proporcionada y esté fundada en causa suficiente, es decir, que para que pueda apreciarse su licitud o carácter no abusivo, debe existir la necesaria proporcionalidad o equilibrio de intereses para justificar la renuncia del trabajador de su derecho a dimitir.

En el presente caso, tal y como se recoge en el ordinal cuarto del relato fáctico, las partes suscribieron un contrato de Formación Cualificada en las materias necesarias para la obtención del Título B de conducción de vehículos ferroviarios, así como las correspondientes habilitaciones de vehículo e infraestructura, en cuya cláusula cuarta se decía literalmente:

"CUARTA.- Caso de cese del trabajador en la Empresa, por causa imputable a él, en tiempo inferior al señalado en la estipulación anterior, el trabajador deberá indemnizar a la Empresa en una cantidad equivalente a los costes tenidos por ésta para su especialización y formación, indemnización que habrá de graduarse en proporción directa al tiempo restante hasta el agotamiento de los años que como deber de permanencia se pactan.

El desglose de estos costes es el siguiente:

COSTES FORMACION

-Formación ADIF-RENFE: 9.500 Euros.

-Prácticas en locomotora: 38.400 Euros.

-Formador CR: 8.000 Euros.

COSTES SUSTITUCION

-Salarios, desplazamientos y dietas durante la duración de la formación (curso 1.100 horas): 12.000 Euros.

TOTAL COSTES: 67.900 Euros.", habiendo entendido la sentencia de instancia que el trabajador está obligado a resarcir a la empresa la suma de 38.414,66 euros, en proporción al periodo que no ha cumplido, al haber quedado acreditado los gastos mediante la oportuna prueba pericial.

El artículo 3 de la Orden anteriormente reseñada establece que "El personal de conducción o maquinista deberá disponer, para el ejercicio de sus funciones, de un título de conducción otorgado por la Dirección General de Ferrocarriles y de las correspondientes habilitaciones, otorgadas, con arreglo a lo dispuesto en el Título V, por la empresa ferroviaria o el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias, en cada caso, a personal propio.", así como haber obtenido, previamente, y renovar, cuando proceda, el correspondiente certificado de aptitud psicofísica, en los términos previstos en la misma. Los principios generales del personal de conducción distinguen a su vez el otorgamiento del título o licencia por el Director General de Ferrocarriles, y el de la habilitación por la propia empresa ferroviaria o por ADIF.

De dicha regulación se infiere la validez del pacto cuestionado respecto de la formación atinente a la obtención del título de conducción, en tanto que goza de la característica de "especialización profesional" perfilada por la jurisprudencia; y aunque pueda compartirse que también redunda en beneficio del empleador, pues el conductor consigue el título pertinente para operar en el mercado, resulta así mismo innegable el beneficio que proporciona al trabajador la obtención de esa formación cualificada -título de conducción de vehículos ferroviarios "Categoría B"-, que le coloca en una posición diferente y superior en el mercado de trabajo y en la propia empresa, sin olvidar el carácter optativo (no obligatorio) de la mencionada obtención de ese título. Se trata, por ende de una formación que excede de la formación ordinaria inherente al contrato de trabajo, y que ha permitido al trabajador adquirir los conocimientos precisos en orden al desarrollo futuro de su actividad laboral en la conducción, tal y como se pactaba en el contrato de formación cualificada, sin que sea imprescindible que esa mejora de las condiciones laborales se produzca de forma inmediata a la obtención del título. Por otra parte, debe adicionarse la concurrencia para la empresa de la realización de unos costes concretos y de un perjuicio ante la marcha anticipada del trabajador especializado, circunstancias que determinan la validez del pacto en el extremo analizado y consecuentemente no procede declarar la nulidad total del acuerdo.

Para poder determinar si el pacto es o no abusivo y si existe la necesaria proporcionalidad o equilibrio de intereses para justificar la renuncia del trabajador de su derecho a dimitir, se debe examinar si los costes que la empresa desglosa en la citada cláusula son o no reales, debiendo reiterarse lo ya reseñado en el fundamento jurídico primero que la empresa reclama exclusivamente lo que se pactó en el contrato en proporción al tiempo incumplido, aunque se aporte una prueba pericial que acreditaría unos gastos superiores incluso a los que se reclaman, observándose que las diferencias en lo que se refiere a las partidas entre la cláusula contractual y el informe pericial no son en realidad sustanciales, existiendo tan solo una mayor precisión y una distinta denominación en el informe pericial, que distingue dos fases: una primera hasta que tiene lugar el examen para la obtención del Título B de conducción y una segunda en que se recogen los gastos ocasionados por las habilitaciones por conducción e infraestructura y que, sin embargo, no recoge de forma independiente la partida que en el pacto figura como Formador CR por importe de 8.000 euros, pudiendo concluirse que el concepto que en el pacto se denomina formación ADIF-RENFE por importe de 9.500 euros se denomina en el informe pericial matrícula curso teórico siendo su importe el mismo; que lo que en el pacto se denomina costes de sustitución -salarios, desplazamientos, dietas-, por importe de 12.000 euros en el informe pericial figura en dos partidas en cada una de las fases antes mencionadas, por una parte, sueldos y salarios, por importe de 10.963,13 euros en la primera fase y 9.333,45 euros en la segunda y, por otra manutención y gastos, por importe de 1.242,598 euros en la primera fase y 926,80 euros en la segunda; en el pacto se recogen prácticas en locomotora por importe de 38.400 euros y en el informe pericial como prácticas de conducción real por importe de 33.064,93 euros en la primera fase y 5.062,50 euros en la segunda.

Realizadas las anteriores precisiones se debe señalar en primer término, que esta Sala entiende que los gastos que el perito entiende que se han producido en la segunda fase, gastos ocasionados por las habilitaciones por conducción e infraestructura, no debería asumirlos en ningún caso el trabajador, pues son gastos se producen en exclusivo interés de la empresa, que no podría aprovechar el trabajador en la nueva empresa que le contratase por los conocimientos adquiridos, pues los artículos 33, 35 y 37 de la Orden FOM/2520/2006, de 27 de julio , disponen, que las habilitaciones de conducción sólo serán válidas en el marco de existencia de relación laboral entre el titular de la misma y la entidad que lo habilita -artículos 33.3 -, que es condición para acceder a la formación que permite la obtención de las habilitaciones de conducción estar integrado en la plantilla de personal de la entidad a la que corresponda otorgar la habilitación -artículo 35 - y, que las habilitaciones perderán, en todo caso, su validez cuando el titular de la habilitación cause baja laboral en la entidad que le habilitó -artículo 37 2 .a)-.

Por lo que se refiere a los costes de sustitución que figuran en el pacto, en principio como su propia denominación indica, serían los que se han producido por la necesidad de sustituir al trabajador que recibe el curso en su puesto de trabajo, no indicándose en el relato fáctico que los días en que el trabajador recibió formación fuera sustituido en las tareas que le eran propias ni en su caso trabajadores han sustituido al trabajador en cada uno de los días que recibió formación, observándose que en la actividad que realizaba el trabajador existían días en que el trabajador no realizaba propiamente actividad y estaba solamente a disposición en el centro de trabajo, por lo que tampoco puede estimarse acreditada esta partida, máxime, cuando el informe pericial que aporta la empresa para justificar la existencia de estos gastos y en el que el Juez se basa para condenar a la empresa adolece de inexactitudes importantes que han sido puestas de relieve con la revisión del relato fáctico, concretamente con las adiciones propuestas en los motivos decimotercero, decimocuarto y decimoquinto del recurso formulado por el trabajador, inexactitudes que llevarían consigo también que no se pueda estimar que los gastos derivados prácticas en locomotora fueran los que se estiman en el pacto o en el informe pericial, pues como se deduce de esas adiciones figurarían como días en prácticas algunos en los que las mismas no se realizaron.

En cuanto a los gastos de Formador CR por importe de 8.000 euros que figuran en el pacto no existe posibilidad de determinar si se refieren a costes de la primera o segunda fase -en la que como se ha dicho no podrían imputarse al trabajador-, y en su caso en qué cuantía correspondería a cada una de ellas por lo que tampoco habría quedado acreditada esa partida, por lo que puede concluirse que únicamente se habría producido un gasto para la empresa que es el que en el pacto se denomina formación ADIF-RENFE y en el informe pericial matrícula curso teórico, por importe de 9.500 euros, pues resulta indudable como ya se ha dicho que ese gasto se ha producido y que la obtención del Título B de conducción de vehículos ferroviarios proporciona al trabajador una especialización, así como ser contratado por otras compañías dedicadas a esa actividad, como de hecho ha ocurrido y refleja el ordinal noveno del relato factico, por lo que entendemos que el pacto suscrito sin ser nulo sí adolece de cierta desproporción, debiendo ajustarse el importe que el trabajador deberá satisfacer a la empresa como consecuencia del incumplimiento del pacto de permanencia a los gastos o costes ocasionados y acreditados, que es el de los 9.500 euros antes mencionados, cantidad sobre la que operará la proporción temporal de incumplimiento correspondiente -414 días en lugar de los 730 que equivalen a dos años, al habérsele otorgado el Título B el 7 de mayo de 2007 y haber cesado voluntariamente el 18 de marzo de 2008- lo que totaliza una cifra de 5.387,67 euros y sin que se tengan en cuenta los otros conceptos pues aunque se hayan producido en alguna cuantía que es imposible determinar habida cuenta la poca fiabilidad del informe pericial, correspondiendo a la actora justificar que se han producido por lo menos en los términos que se fijaban en el pacto suscrito, lo que lleva consigo que se estime el recurso formulado por el trabajador en los términos mencionados.

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CONTINENTAL RAIL SA y ESTIMANDO EN PARTE el formulado por el trabajador don Iván , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid con fecha 14 de mayo de 2009 en autos 662/2008, seguidos a instancia de la empresa contra el trabajador, revocamos en parte dicha resolución y condenamos a don Iván a abonar a la empresa la suma de 4.681,25 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso y la cantidad de 5.387,67 euros por el incumplimiento del pacto de permanencia. Sin costas.

Dése a los depósitos constituidos el correspondiente destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2876000000506009 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día quince de abril de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.