Sentencia SOCIAL Nº 209/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 658/2016 de 23 de Marzo de 2017

Encabezamiento

209 Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010 Teléfono: 914931930 Fax: 914931958 34016050

NIG: 28.079.00.4-2015/0034219Procedimiento Recurso de Suplicación 658/2016

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid Procedimiento Ordinario 817/2015Materia: Derecho a antigüedad / Trienios

Sentencia número: 209/17-FG

Ilmos. Sres.

Dña. MARÍA AURORA CUEVA ALEUD. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTEROD. MIGUEL MOREIRAS CABALLEROD. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉSD. LUIS LACAMBRA MORERADña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDESDña. MARÍA VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. ENRIQUE JUANES FRAGAD. JAVIER JOSÉ PARÍS MARÍNDña. MARÍA BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZD. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZDña. MARÍA DEL ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZD. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAND. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERREROD. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLERD. BENEDICTO CEA AYALADña. CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍADña. ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos el Pleno de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por losIlmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 658/2016, formalizado por 1) la Letrada Dña. Lidia Meléndez Lazo, en nombre y representación de D. Silvio y Dña. Marisa , y 2) por la Letrada Dña. Laila Emilse De La Torre Romano, en nombre y representación de AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SAU, contra la sentencia de fecha 13/01/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 817/2015, seguidos a instancia de Dña. Marisa , D. Silvio , D. Jesús Manuel , Dña. Tania , D. Alonso , Dña. Amparo , D. Celestino , D. Erasmo , Dña. Daniela , Dña. Graciela , Dña. Matilde , Dña. Santiaga , Dña. Ana María , Dña. Camino , Dña. Esther y Dña. Leticia frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SAU, en reclamación por Derecho a antigüedad / Trienios, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes antecedentes de hecho:

«PRIMERO.- En fecha 17 de julio de 2015, tuvo entrada en este Juzgado demanda promovida por Dña. Tania , por reconocimiento de derechos, frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., en que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se le reconociera y declarara que el contrato de trabajo que une al demandante con la empresa es en cuanto a la temporalidad, indefinido y a tiempo completo con efectos desde la fecha de inicio de su relación laboral el 5-08-2004 y, se declarase la nulidad de la decisión de la empresa demandada de vincular el reconocimiento de la fijeza en la duración del contrato de trabajo a la aceptación por el trabajador de un contrato a tiempo parcial de 101 días al año, con aplicación de la jornada en el periodo anual que comunique unilateralmente la empresa, así como que se declarase la nulidad en el contrato de la cláusula que permitiera el libre cambio de centro de trabajo del trabajador a mera iniciativa de la empresa.SEGUNDO.- En fecha 22 de julio de 2015, tuvo entrada en este Juzgado demanda promovida por EL Graduado social D. Rubén NIELSEN MARTIN, en nombre y representación de Dña. Esther y 9 más, en reclamación por derechos y cantidad, contra la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., en que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se reconociese la antigüedad en la prestación de servicio desde la fecha de inicio de primer contrato en la compañía, aplicándola desde el 2 de junio de 2015, se reconociese la categoría, nivel salarial y demás derechos anexos, en consonancia a la antigüedad desde la fecha de inicio del primer contrato en la compañía aplicando las condiciones salariales correctas desde el 2 de junio de 2015, así como modificar el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial firmado el 2 de junio de 2015 ampliándolo a jornada completa con la misma fecha de efectos.TERCERO.- En fecha 31 de julio de 2015, tuvo entrada en este Juzgado demanda promovida por D, Alonso , por reconocimiento de derechos, frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., en que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se le reconociese y se declarase que el contrato de trabajo que une al demandante con la empresa demandada es en cuanto a su temporalidad indefinido y a tiempo completo con efectos desde la fecha de inicio de su relación laboral, es decir el 3-7- 2013; que se declarase la nulidad de la decisión de la empresa demandada de vincular el reconocimiento de la fijeza en la duración del contrato de trabajo a la aceptación por el trabajador de un contrato a tiempo parcial de 101 días al año, con aplicación de la jornada en el periodo anual que comunique unilateralmente la empresa, así como que se declarase la nulidad en el contrato de la clausula que permite el libre cambio de centro de trabajo del trabajador a mera iniciativa de la empresa; en definitiva, que se declarase el derecho del trabajador a no firmar dicho contrato a tiempo parcial por representar una renuncia al carácter indefinido y a tiempo completo de su relación laboral con AIR EUROPA.CUARTO.- En fecha 31 de julio de 2015, tuvo entrada en este Juzgado demanda promovida por D, Jesús Manuel por reconocimiento de derechos, frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., en que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se declarase la nulidad de la decisión de la empresa demandada de vincular el reconocimiento de la fijeza en la duración del contrato de trabajo a la aceptación por el trabajador de un contrato a tiempo parcial de 101 días al año, con aplicación de la jornada en el periodo anual que comunique unilateralmente la empresa, así como que se declarase la nulidad en el contrato de la cláusula que permite el libre cambio de centro de trabajo del trabajador a mera iniciativa de la empresa; en consecuencia, que se declarase la nulidad del contrato a tiempo parcial de 101 días al año del trabajador en cuanto a la reducción de la jornada completa a la jornada a tiempo parcial, al libre señalamiento por la empresa del periodo de aplicación anual de la jornada de 101 días y la movilidad geográfica decidida unilateralmente por la empresa.QUINTO.- En fecha 3 de septiembre de 2015, tuvo entrada en este Juzgado demanda promovida por D, Silvio por reconocimiento de derechos, frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., en que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se declarase que entre el demandante y la empresa demandada existe una relación laboral de carácter indefinido y tiempo completo desde la fecha 19/08/2005 hasta la actualidad y, caso de no reconocerse el periodo completo como trabajado a efectos de antigüedad, subsidiariamente se entienda que el carácter de indefinido, lo son como fijos discontinuos, reconociendo la antigüedad del trabajador como la del primer contrato el 19/08/2005 en dicho concepto.SEXTO.- En fecha 3 de septiembre de 2015, tuvo entrada en este Juzgado demanda promovida por Dña. Marisa , por reconocimiento de derechos, frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., en que la parte actora, tras citar los hechos y los fundamentos de derecho que estimaba aplicables al caso, terminaba suplicando se dictase Sentencia por la que se declarase que entre el demandante y la empresa demandada existe una relación laboral de carácter indefinido y tiempo completo desde la fecha 22/06/2004 hasta la actualidad y, caso de no reconocerse el periodo completo como trabajado a efectos de antigüedad, subsidiariamente se entienda que el carácter de indefinido, lo son como fijos discontinuos, reconociendo la antigüedad del trabajador como la del primer contrato el 22/06/2004 en dicho concepto.SEPTIMO.- Dada cuenta, por Auto de fecha 16 de noviembre de 2015 se acordó la acumulación de todas las demandas anteriormente referidas y por Decreto de la misma fecha fueron admitidas a trámites y se acordó citar a las partes a la audiencia del día 21 de diciembre de 2015 para la celebración, previo intento de conciliación, del acto de juicio en su caso.OCTAVO.- Por Escrito presentado el 26 de noviembre de 2015 por el Graduado Social D. Rubén NIELSEN MARTIN se interesó la acumulación a estas actuaciones del proceso seguido ante el Juzgado de lo Social nº 5 de esta Capital, a instancias de Dña, Amparo frente a la misma empresa demandada, dictándose Auto el día 30 de noviembre de 2015, acordando la acumulación solicitada y remitir oficio al Juzgado de lo Social nº 5 a los efectos de que remitiera las actuaciones.NOVENO.- En la fecha señalada, comparecidas las partes y dada cuenta de estas actuaciones se celebró el acto de juicio, con el resultado que consta en la grabación audio visual del mismo, la parte actora se afirmó y ratificó en los pedimentos y suplico de su demanda, previa manifestación del letrado D. Luis Suárez Machota que desistía de su petición efectuada por escrito presentado, el 27 de noviembre de 2015, en que instaba la desacumulación de las demandas de Dª. Tania y D. Alonso y D. Jesús Manuel .. Por la parte demandada se opuso a la demanda, solicitando su desestimación. Recibido el pleito a prueba se propuso la de documental, que fue admitida y practicada con el resultado que obra en las actuaciones y seguidamente se elevaron las conclusiones a definitivas, declarándose los autos conclusos y vistos para Sentencia.DECIMO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.»

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- Que los actores - a excepción de Dña. Tania y D.. Alonso - prestan servicios para la empresa demandada, en su centro de trabajo Aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas, con la categoría profesional de Tripulante de Cabina de Pasajeros (TCP), nivel salarial 8, en virtud de la suscripción. el día 1 de junio de 2015, de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, 'según normativa aeronáutica/convenio', estipulándose que la distribución del tiempo de trabajo será 'según convenio con los descansos que establece la ley', pactándose en cláusulas adicionales - que se tienen por íntegramente reproducidas - que el contrato se suscribe tras el ofrecimiento efectuado por la empresa en fecha 15 de mayo de 2015, 'para su incorporación a la plantilla de al empresa mediante un nuevo contrato indefinido a tiempo parcial' y 'que este contrato anula y deja sin efecto cualquier otro contrato, acuerdo o pacto que, en su caso, se hubiere firmado anteriormente' (cláusula adicional Primera). En la cláusula adicional segunda, se establece que, 'el periodo efectivo de trabajo para el primer periodo anual será desde el 02/06/2015 hasta el 10/09/2015, ambos inclusive. Las partes acuerdan, que para los años sucesivos, la empresa notificará al trabajador con una antelación mínima de un mes al inicio del nuevo periodo anual, el periodo concreto de trabajo efectivo en el que deberá prestar servicios durante el siguiente periodo anual, (...) respetando el porcentaje de jornada parcial anual fijado anteriormente', jornada de 101 días naturales en cómputo anual, incluidos los descansos, lo que se corresponde el 27,67 % de la jornada anual vigente en la Empresa, y que 'la determinación de los días y horas de trabajo efectivo dentro del periodo anual se fijará a través de la correspondiente programación mensual en los términos establecidos en el convenio colectivo'.SEGUNDO.- Que al referido contrato de trabajo se incorporó un anexo, por el que se acordaba modificar su cláusula adicional segunda, ampliando el periodo efectivo de trabajo, de 101 días, a 180 días en cómputo anual (49,32 % de la jornada anual vigente), anexo que fue ofrecido y firmado por los siguientes demandantes:Dña. Esther , el 2/09/2015, desde el 11/09/2015 hasta el 28/11/2015, ambos inclusive. Dña. Camino , el 10/07/2015, desde el 16/12/2015 hasta el 03/06/2016, ambos inclusive Dña. Ana María , el 10/07/2015, desde el 16/12/2015 hasta el 03/06/2016, ambos inclusive Dña. Leticia el 10/07/2015, desde el 16/12/2015 hasta el 03/06/2016, ambos inclusive Dña. Graciela , el 10/07/2015, desde el 16/12/2015 hasta el 03/06/2016, ambos inclusive Dña. Daniela , el 10/07/2015, desde el 16/12/2015 hasta el 03/06/2016, ambos inclusive Dña. Matilde , el 10/07/2015, desde el 16/12/2015 hasta el 03/06/2016, ambos inclusive. A esta trabajadora se le ofreció la ampliación a 270 días durante el primer año, firmando un nuevo anexo, ampliando la extensión de su contrato desde el 11/09/2015 hasta el 09/12/2015, ambos inclusive. Dña. Amparo , el 02/09/2015, desde el 11/09/2015 hasta el 09/12/2015, ambos inclusive. D. Silvio , el 10/07/2015, desde el 16/12/2015 hasta el 03/06/2016, ambos inclusive Dña. Marisa , el 10/07/2015, desde el 16/12/2015 hasta el 03/06/2016, ambos inclusiveTERCERO.- Que la demandante, Dña. Tania , en la fecha de presentación de su demanda, venía también prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de Tripulante de Cabina de Pasajeros (TCP), en virtud de la suscripción, el 10 de noviembre de 2014, de un contrato de trabajo temporal de interinidad, a tiempo completo, para sustituir a trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, que se dio por finalizado el 10 de febrero de 2015, suscribiendo sin solución de continuidad en la relación laboral, un nuevo contrato de trabajo de duración determinada, como eventual por circunstancias de la producción - el incremento de vuelos programados - el 10 de febrero de 2015, cuya duración se extendía hasta el 10 de agosto de 2015.CUARTO.- Que la empresa ofreció a esta demandante, el día 15 de mayo de 2015, como al resto de los demandantes - incorporarse a la plantilla de la Compañía Air Europa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, en la modalidad de a tiempo parcial, para realizar las mismas funciones de TCP, con actividad concentrada en 101 días en cómputo anual (27,67 % de la jornada anual), remitiendo la demandante un correo electrónico manifestando aceptar el contrato indefinido ofrecido en cumplimiento de lo ordenado por la Inspección de Trabajo y seguridad Social de Madrid en requerimiento de fecha 5 de febrero de 2015, siendo informada por posterior correo de la empresa, de 21 de mayo de 2015, que el periodo anual en que se concentraría la prestación de trabajo efectivo del primer año de prestación de servicios sería desde el 2 de junio de 2015 hasta el día 10 de septiembre de 2015, siendo emplazad para suscribir el contrato de trabajo, contestando la actora, el 29 de mayo de 2015, que no procedería a firmar el nuevo contrato ofertado por ser perjudicial a sus derechos, lo que reiteró el 24 de junio de 2015QUINTO.- Que con posterioridad a su demanda, al haber finalizado su contrato el día 10 de agosto de 2015, presentó el 18 de septiembre de 2015, demanda por despido de la que conoce el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid (autos 1049/15)..SEXTO.- Que el demandante, D. Alonso , en la fecha de presentación de su demanda, venía también prestando servicios para la empresa demandada, con la categoría profesional de Tripulante de Cabina de Pasajeros (TCP), en virtud de la suscripción, el 16 de enero de 2015, un contrato de trabajo de duración determinada, como eventual por circunstancias de la producción - el incremento de vuelos programados - cuya duración se extendía hasta el 15 de julio de 2015, suscribiendo sin solución de continuidad un nuevo contrato de trabajo temporal de interinidad, a tiempo completo, para sustituir a trabajador con derecho a reserva del puesto de trabajo, excedencia por guarda legal, contrato que se dio por finalizado el 10 de septiembre de 2015.SEPTIMO.- Que la empresa ofreció a D. Alonso , el día 15 de mayo de 2015, como al resto de los demandantes - incorporarse a la plantilla de la Compañía Air Europa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, en la modalidad de a tiempo parcial, para realizar las mismas funciones de TCP, con actividad concentrada en 101 días en cómputo anual (27,67 % de la jornada anual), remitiendo el demandante un correo electrónico el día 19 de mayo de 2015 manifestando aceptar el contrato indefinido ofrecido , y posteriormente, otro, el 17 de junio de 2015, en que comunicaba que no había suscrito el contrato propuesto, 'formalizado y presentado en el Hotel TRYP Alameda, porque el periodo de contratación ofertado le impedía prestar servicios, ya planificados, en otra Compañía, lo que he trasmitido a la empresa.', comunicando asimismo su voluntad de seguir prestando servicios para Air europa con un contrato a tiempo parcial ofertado por la empresa, 'siempre y cuando pueda compaginarlo con otras actividades que tengo programadas a lo largo del año, por lo que les comunico mi disposición a firmar dicho contrato'. que no obstanteOCTAVO.- Que con posterioridad a su demanda, al haber finalizado su contrato el día 10 de septiembre de 2015, presentó el 18 de septiembre de 2015, demanda por despido de la que conoce el Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid (autos 1169/2015).NOVENO.- Que todos los actores han estado vinculados a la empresa demandada con anterioridad a la suscripción del último contrato de trabajo vigente a la fecha de presentación de su demandas, mediante otros contratos de trabajo temporales, a tiempo completo, en los que se había estipulado que se celebraban para atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o excesos de pedidos, consistentes en aumento o incremento de vuelos, durante los periodos y desde la fecha que afirman en sus demandas..DECIMO.- Que el sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo presentó, el 13 de enero de 2014, denuncia contra la empresa demandada AIR EUROPA, S.A.U, ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por fraude en la contratación - denuncia que afectaba a la totalidad de los TCP con base en Madrid - al mantener una plantilla de trabajadores TCP,s con contratos eventuales sucesivos por acumulación de tareas, entendiendo que se infringía la legislación laboral al ser la actividad que desempeñan permanente en la empresa y no sujeta a eventualidad alguna y con fecha, 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realiza requerimiento a la empresa demandada para que en el plazo de un mes transforme los contratos temporales de los TPCÂ?s relacionados en el anexo acompañado al requerimiento, en contratos indefinidos, con advertencia de que el incumplimiento de ese requerimiento podría dar lugar a la extensión de la correspondiente acta de infracción por los hechos detectados.UNDECIMO.- Que en el referido requerimiento, (obran remitidas todas las actuaciones por la Inspección de Trabajo y seguridad Social) se consignaban entre otros extremos, 'que, de forma periódica, en numerosos casos incluso desde el año 2004, la empresa ha venido suscribiendo contratos eventuales con los trabajadores que se relacionan en Anexo, y que, con esta fecha figuran en Alta en la empresa tras sucesivas altas y bajas. Las causas de la contratación que figuran en los mismos, como justificativas de la temporalidad; son, bien el incremento de vuelos programados, bien la acumulación de tareas sin establecer mayor concreción. Sin embargo, la empresa no justifica dichas causas limitándose a meras referencias genéricas como las indicadas, sin acreditar, ni en el momento de la contratación ni en el de las actuaciones inspectoras, el incremento temporal o excepcional del volumen de trabajo que no puede ser cubierto por la plantilla fija de la empresa, estableciéndose así un sistema de eventualidad 'ad infinitum' que impide el crecimiento profesional de esta categoría de trabajadores, así como la persistente inclusión de los mismos en el sistema de prestaciones por desempleo con la consiguiente disposición de recursos financieros para el erario público. Además y habida cuenta del largo período de tiempo en el que los trabajadores vienen prestando servicios, con sucesivas altas y bajas derivadas de sucesivos contratos eventuales, permiten concluir que se trata de puestos de trabajo cuya cobertura se precisa de forma permanente para el funcionamiento normal y no coyuntural de la empresa. En consecuencia, se extiende el presente REQUERIMIENTO, con objeto de que la empresa transforme en indefinidos los contratos de trabajo de los trabajadores que se relacionan en el anexo adjunto con las categorías descritas, es decir, TCP'S con contratos eventuales sucesivos que han venido prestando servicios de forma periódica, dado que si el trabajo responde a necesidades permanentes, la consecuencia no puede ser otra que la transformación de los contratos eventuales en indefinidos 'DUODECIMO.- Recibido el requerimiento, la demandada, por escrito de fecha 5 de marzo de 2015, interesó a la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social ampliación del plazo para atender al requerimiento, y en fecha 9 de marzo en reunión con el Inspector actuante éste traslada a la empresa la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores con el fin de intentar alcanzar un acuerdo.DECIMOTERCERO.- Que con fecha, 23 de marzo de 2015, se celebró reunión entre la parte social del colectivo de TCPÂ?s y la empresa Air Europa Líneas Aéreas SAU para tratar el requerimiento de la Inspección de Trabajo, concurriendo a ella las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. En el acta de la citada reunión se recoge que la empresa entendía que ante el requerimiento tenía 4 opciones: i) no cumplir el requerimiento, y recurrir el Acta, ii) hace los indefinidos que marca el requerimiento, no cumpliendo el convenio, esta opción la descarta, iii) hacer a todos indefinidos siguiente el escalafón que marca el Convenio y acto seguido un ERE que podría afectar a 1.000 trabajadores de todos los centros de trabajo, y iv) coger todo el escalafón y convertirlos en fijos a tiempo parcial, de alta todo el año y trabajado 3 ó 4 meses, teniendo en cuanto lo establecido en el artículo 2.3 del actual Convenio Colectivo ('Dedicación Exclusiva') ...'DECIMOCUARTO.- En fecha 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector actuante, la Jefa de Unidad de Relaciones Laborales y el Director Territorial de la empresa demandada aportan un documento que se da aquí por reproducido, en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, ofreciendo un contrato indefinido a tiempo parcial a todos los trabajadores afectados por el requerimiento y a todos aquellos que actualmente están incluidos en el escalafón de contratación temporal, iniciando el ofrecimiento en el número 1 del escalafón y así sucesivamente, sin priorizar el ofrecimiento a los incluidos en el anexo al requerimiento, afirmando precisar un plazo de 6 meses e interesando de la inspección que dicha propuesta fuese expresamente validada por escrito y en todos sus extremos por la Inspección de Trabajo.DECIMOQUINTO.- Con igual fecha de 13 de mayo de 2015, el Inspector actuante y firmante extiende Diligencia con el siguiente contenido, 'se considera que el compromiso en los términos del escrito presentado constituye cumplimiento del Requerimiento. No obstante queda pendiente la acreditación de la ejecución del compromiso mediante la formalización efectiva de los contratos de trabajo, por lo que la empresa deberá remitir a esta inspección con carácter mensuales contratos de trabajo a medida que se vayan realizando así como de las renuncias, en su caso, de los trabajadores a las ofertas de contratación en los términos comprometidos'.DECIMOSEXTO.- Que con fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales suscribieron el III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa (BOE 20/07/2015) cuya vigencia se extiende desde el 01/01/2012 al 31/12/2016, en el que se regula la contratación indefinida de los trabajadores, regulando su Disposición Transitoria Cuarta , el 'ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'.DECIMOSEPTIMO.- Que se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación previa ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.»

CUARTO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Que estimando parcialmente las demandas acumuladas promovidas por Dña. Marisa y D. Silvio , D. Alonso , Dña. Tania , D./Dña. Jesús Manuel , Dña. Leticia , Dña. Santiaga , Dña. Ana María , Dña. Matilde , D. Erasmo , Dña. Daniela , Dña. Camino , D. Celestino , Dña. Esther , Dña. Graciela y Dña. Amparo , frente a la empresa AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U., declaro el derecho de los demandantes a que les sea computada una antigüedad en la prestación de servicios desde la fecha de su primer contrato de trabajo, computando a todos los efectos derivados de la misma (categoría, nivel salarial y demás derechos) la suma de los días de prestación efectiva de servicios en vuelo y en consecuencia, condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración cumpliéndola y acatándola, desestimando el resto de las pretensiones deducidas en este proceso por los actores.»

QUINTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las partes Dña. Marisa y D. Silvio por un lado y AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SAU por otro, formalizándolos ambas posteriormente. Ambas partes recurrentes impugnaron el recurso interpuesto de contrario y el recurso de AIR EUROPA fue objeto de impugnación por el Letrado D. Luis Suarez Machota, en nombre y representación de D. Alonso , Dña. Tania y D. Jesús Manuel .

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/09/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SÉPTIMO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, acordándose convocar al Pleno de esta Sala de lo Social, señalándose el día 21/03/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia se han presentado los siguientes recursos:

1º) Silvio y Marisa articulan un motivo fáctico que denuncia un error material intrascendente para el signo del fallo en cuanto en el hecho probado segundo en relación a Silvio el 'hasta el 03/06/2016' es 'hasta el 03/03/2016' y una pretensión que debe rechazarse por predeterminante respecto a que se haga constar la antigüedad, salario y años de trabajo efectivo que pretende así como un motivo jurídico en el que por el 193 c) de la L.R.J.S. denuncia la infracción del artículo 3.5 , 12 y 15 del Estatuto de los Trabajadores y 14 de la Constitución Española , alegando que su relación laboral debe considerarse desde el inicio indefinida a tiempo completo por lo que debe reputarse fraudulento el contrato a tiempo parcial litigioso por implicar una renuncia de derechos, no siendo aplicable el Convenio petición principal y como petición subsidiaria solicita que se le reconozca la antigüedad de los días efectivamente de alta a todos los efectos, recurso que ha sido objeto de impugnación por la empresa.

2) Por la empresa demandada se recurre también la sentencia articulando un motivo que denomina 'previo' en que se indica que 'con posterioridad a la celebración del acto del juicio' se ofreció a tres de los demandantes que aceptaron atendiendo a su número de escalafón la ampliación de la jornada a tiempo completo y a otra pasar de 101 a 180 días, extremos irrelevantes para el signo del fallo por puramente aclaratorios y ajenos por posteriores a la celebración del juicio al objeto de esta alzada extraordinaria, y tres motivas fácticos relativos al hecho probado primero, segundo y tercero a los que pretende 'adicionar ciertas especificaciones. Así pide que conste en el hecho primero también que ostentan el 'subnivel correspondiente a su Â?número de escalafón con arreglo al artículo 6.8 del III Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas S .A.U.' lo que es un extremo aclaratorio y conforme ya que es el presupuesto de las demandas que precisamente cuestionan no sólo el nivel salarial, sino también el subnivel.

Aclaración que se vuelve a reiterar en el hecho que se pretende adicionar al relato fáctico en el motivo segundo con el siguiente texto:

'El nivel salarial ostentado por cada uno de los demandantes en cada uno de los contratos eventuales y/o de interinidad que les unieron a la empresa con anterioridad a la firma del contrato indefinido a tiempo parcial de fecha 1 de junio de 2015, era el NIVEL 9 del II Convenio Colectivo de Tripulantes de Cabina de Pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, S.A.U., (BOE número 57 de 7/03/2009, DOCUMENTO 1 del ramo de prueba documental de la parte demandada) como se desprende de cada uno de los contratos eventuales y recibos de salario correspondientes al último periodo de contratación eventual obrantes al ramo de prueba documental de la parte actora.Con fecha 1 de junio de 2015, la empresa demandada y las representaciones sindicales (USO, CCOO y SITCPLA) suscribieron el III Convenio Colectivo para Tripulantes de Cabina de Air Europa (BOE 20/07/2015) en cuyo art. 6.8 se regula el encuadramiento en la nueva tabla salarial de los tripulantes de cabina que anteriormente ostentaban el NIVEL 9, correspondiendo a los actores el siguiente Nivel y Subnivel en función de su número de escalafón y días efectivamente trabajados a la sazón:ORD. DEMANDANTE NÚMERO ESCALAFÓN EVENTUALES NIVEL SALARIAL II CONVENIO DÍAS EFECTIVAMENTE TRABAJADOS CON CONTRATOS EVENTUALES Y/O DE INTERINIDAD SALARIAL NIVEL Y SUBNIVEL SALARIAL III CONVENIO 1 Esther 581 9 1237 8.II 2 Camino 399 9 1361 8.II 3 Ana María 419 9 1275 8.II 4 Leticia 414 9 1276 8.II 5 Graciela 169 9 1572 8.II 6 Daniela 475 9 1423 8.II 7 Matilde 28 9 1716 8.I 8 Amparo 639 9 1079 8.II 9 Silvio 381 9 1427 8.II 10 Marisa 118 9 1646 8.I 11 Santiaga 745 9 1045 8.II 12 Celestino 624 9 1098 8.II 13 Alonso 1050 9 422 8.III SI HUBIERA FIRMADO EL CONTRATO 14 Tania 60 9 1720 8.I SI HUBIERA FIRMADO EL CONTRATO 15 Jesús Manuel 684 9 1055 8.II 16 Erasmo 576 9 1104 8.II

También es aclaratoria la adición al hecho probado segundo, aunque puede entenderse procedente pues hace referencia a la omisión de los datos de tres actores. Pide que se adicione lo siguiente:

«D. Celestino , el 2/09/2015, desde el 11/09/2015 hasta el 28/11/2015, ambos inclusive.A Dña. Tania , se le ofreció mediante Certimail de 9 de junio de 2015 ampliación de jornada de 101 días a 180 días, que rechazó por Burofax remitido a la empresa de fecha 24 de junio de 2015.A D. Erasmo , se le ofreció mediante Certimail de 24 de agosto de 2015 ampliación de jornada de 101 días a 180 días, que rechazó por email de 26 de agosto de 2015.»El motivo cuarto, ya por el 193 c) denuncia la interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 6.8 del III Convenio Colectivo en relación con el 3.2.1 del mismo combatiendo en especial la consideración que hace la sentencia en el fundamento de derecho cuarto respecto al nivel salarial.

En el motivo quinto invoca y reproduce la jurisprudencia respecto al cómputo de los contratos temporales sucesivos e interrumpidos 'en caso de extinción de la relación laboral y a los meros efectos indemnizatorios' atendiendo al intervalo que medie entre ellos y citando las Sentencias de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 31/03/14 y 15/01/2016 y la STS de 14/04/16 (número 290/16 ) respecto a la unidad esencial de vínculo, motivo que será objeto de una consideración específica posterior.

El recurso también ha sido impugnado de adverso.

SEGUNDO:Lo primero que debemos tener en cuenta es que este Tribunal, constituido en Pleno en su reciente Sentencia nº 117/17 de 20/02/17 (rec. 636/16 ) tuvo ocasión de analizar una problemática similar, aunque con contenido pretensional y argumentación parcialmente diversos, habiendo razonado, por lo que aquí interesa, lo siguiente:

«DÉCIMO.- No podemos seguir, sin hacer una breve síntesis, de cuanto esta Sala resolvió, también en Pleno, en la sentencia de 7 de octubre de 2016, RS 442/2016 , pues ya entonces, tuvimos ocasión de analizar qué calificación merecía el ofrecimiento, al entonces demandante, de un contrato indefinido a jornada parcial.Partiendo de la consideración de la relación que vinculaba al concreto TCP que accionó en dicho procedimiento, como fijo discontinuo irregular (se apreciaban, como ahora, interrupciones en la prestación de los servicios de un año y mes y medio, un año y tres meses y medio, seis meses, nueve meses y un año y cuatro meses, aproximadamente), el Pleno de esta Sala alcanzó una serie de consideraciones que conviene tener en cuenta ahora: Reconociéndose una especial fuerza a lo que los negociadores pactaron en el III Convenio, dado que se trata de un Convenio Colectivo estatutario y no impugnado, que, cuando se concertó, lo fue con '...pleno conocimiento de causa y tras largo periodo de negociación en torno al conflicto que subyacía en la situación regulada en la disposición transitoria cuarta del III convenio de 'Air Europa ', dado que la denuncia ante la inspección de trabajo que fue el detonante de lo pactado en esta norma se presentó en enero de 2014 y el convenio se suscribió en junio de 2015. Por tanto, todo apunta a la legalidad de lo pactado en esa disposición en cuanto a jornada a realizar por los trabajadores temporales que se incorporaban al escalafón de trabajadores fijos, máxime cuando aquéllos no disfrutaban de jornada completa, como hemos visto, y, además, el convenio previó expresamente que su jornada laboral parcial se fuera incrementando paulatinamente a medida que las necesidades productivas lo permitiesen, restringiendo con tal propósito la contratación temporal ...», de su artículo 3 y de la Disposición Transitoria Cuarta, se deduce que lo que se pactó fue que «...todos los trabajadores temporales pudieron convertir su contrato en indefinido a tiempo parcial y de ellos los 400 primeros en el escalafón correspondiente pasarían a realizar una jornada de 180 días mientras la jornada del resto sería de 101 días, la cual iría incrementándose gradualmente a medida que las necesidades productivas lo permitieran, habilitándose como medida favorecedora de esta ampliación restricciones a la contratación temporal ...»De este modo, el ofrecimiento de un contrato a tiempo parcial al entonces demandante, se ajustó a estas estipulaciones de convenio, en las que nada se prevé sobre conversión de contratos a tiempo parcial en jornada completa.El artículo 12 del ET , deviene inaplicable, porque la sentencia entonces recurrida calificó a la relación laboral como fija discontinua y ninguna de las partes objetó esa naturaleza.UNDÉCIMO.- El examen de las denuncias jurídicas, debe realizarse partiendo de las siguientes premisas:1. Los demandantes son trabajadores fijos discontinuos. Así lo reconoce la sentencia de instancia y las partes nada oponen a esta calificación. Es verdad que en el recurso de la parte actora, se indica que no nos encontramos ante la modalidad de contrato a tiempo parcial prevista en el artículo 12.3 del ET , pero lo cierto, es que no combate la calificación efectuada por el Magistrado de instancia. Todos los demandantes, realizaban una actividad discontinua dentro del carácter normal y permanente de la actividad de Air Europa, que no se repetía en fechas ciertas. Así y en términos similares a como nos pronunciamos en nuestra Sentencia de 7 de octubre de 2016, RS n° 442/2016 , concurre una suerte de firmeza en la calificación del contrato, que ahora vuelve a vincularnos.2. Los contratos de trabajo que firmaron los trabajadores en el mes de junio de 2015, son absolutamente válidos. Nuevamente y en sintonía con lo razonado en la Sentencia de esta Sala en Pleno antes citada, no podemos alcanzar ninguna otra conclusión porque como entonces decíamos e incluso dice también ahora el Magistrado de instancia, no se ha acreditado que se conminara a ningún trabajador a renunciar a un derecho válidamente adquirido o algún género de coacción o amenaza a la hora de suscribirlos, sobre todo, teniendo en cuenta que el propósito fue el de regularizar la situación de los trabajadores 'eventuales' atendiendo el requerimiento de la Inspección de Trabajo, y la solución propuesta por la empresa fue aceptada como válida por la Inspección y por los representantes de los trabajadores3. En tercer lugar y partiendo de la naturaleza indiscutida de la relación laboral como fija discontinua, no se puede apreciar la infracción del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , porque la empresa no ha operado una transformación del contrato indefinido a jornada completa en uno a tiempo parcial, sino que los trabajadores, de manera voluntaria, han suscrito un contrato indefinido a tiempo parcial, que es la forma con la que la empresa identifica el contrato fijo discontinuo de cada uno de ellos.4. En cuarto lugar, que, si como señala el Magistrado de instancia en el ordinal tercero, en el caso de la mayoría de trabajadores, su periodo de prestación de servicios anual era de unos 181 a 184 días, es evidente, que antes de la suscripción de los contratos del mes de junio de 2015, no prestaban, ni lo hicieron nunca, servicios a tiempo completo y por ello, tras la suscripción de los contratos y fusión en un solo escalafón, tampoco tienen derecho a una declaración en tal sentido.DUODÉCIMO.- El siguiente paso, aunque suponga anticipar el examen de la pretensión que se articula en el apartado c) del suplico, con respecto a la que figura en el apartado b), consiste en examinar si la empresa ha respetado la antigüedad en vuelo de cada trabajador, a la hora de asignarles los niveles salariales, cuando suscribieron los contratos en el mes de junio de 2015.Dentro del II Convenio Colectivo, la norma que regulaba la composición del desaparecido escalafón de trabajadores eventuales, era el artículo 3.2 , que disponía lo siguiente:«Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. -La dirección de la empresa confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en la empresa), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Los TCP con contrato de duración determinada estarán integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido. Cuando medien más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero. Los diferentes escalafones provisionales se publicarán el día 15 de enero, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedarán publicados los escalafones definitivos. Para todas las decisiones que afecten a partir del 1 de febrero del año en curso y años sucesivos, se tendrá como referencia el escalafón provisional publicado el 15 de enero de cada año, estando sujeto a ajustes en caso de reclamaciones que sean correctas. En caso de expediente de regulación de empleo se realizará un escalafón de TCP actualizado con la fecha de la comunicación por parte de la empresa del ERE.A los TCP que se les llame para ofrecer un contrato indefinido, y a éste no le interesa la oferta en este momento, se le mantendrá en el escalafón hasta que cumpla los tres años fuera de la empresa. Los días trabajados con contrato de obra o servicio para los vuelos fletados por el Ministerio del Interior no computarán a los efectos del escalafón de TCP.La empresa notificará por escrito al TCP, y en un plazo no superior a 30 días desde la .finalización de su primer contrato, si va a ser llamado para un segundo trato. A la finalización del segundo contrato y en los mismos plazos se le notificará si va a mantenerse en el escalafón de eventuales. En el supuesto de que algún TCP dejase de formar parte del escalafón serán comunicados los motivos a la representación legal de los trabajadores. Si se modificase la contratación vigente se revisará lo pactado en el presente párrafo. Todos los contratos se ofrecerán por orden de escalafón. La empresa ofrecerá el entrenamiento periódico requerido para el mantenimiento en vigor del certificado a los 40 primeros TCP del escalafón de eventuales, mientras se mantenga la actual fórmula de contratación de interinidad. A los efectos exclusivos del cómputo de días trabajados para el escalafón, los meses serán de 30 días. Dicho cómputo tendrá efectos a fecha 1 de enero de 2008 para la determinación del escalafón correspondiente al año 2009». .Dentro del III Convenio Colectivo, el actual artículo 3.2 , establece que:« Ordenación del personal. 3.2.1 Escalafón. En relación a los trabajadores con contrato indefinido, la dirección de AEA confeccionará y publicará anualmente a 1 de enero, con los datos actualizados a 31 de diciembre del año precedente, el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, incluyendo además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función. Este escalafón estará ordenado por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. Al publicarse el escalafón a fecha 31 de enero, durante el mes de enero estará en vigor el del año anterior. Dicho escalafón de trabajadores indefinidos a tiempo completo, estará integrado a partir de la fecha de entrada en vigor del III Convenio Colectivo, por los trabajadores con contratos indefinidos a tiempo parcial suscritos desde el día 1 de junio de 2015, incorporándose a continuación del número de orden siguiente al del último trabajador del escalafón de indefinidos a tiempo completo. El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos> >.El artículo 6.8 dispone:«Niveles, subniveles y promoción por cambio de nivel. Se considera nivel cada uno de los escalones retributivos que un TCP puede alcanzar, y que regula sus emolumentos con independencia de su puesto de trabajo. Se establece la siguiente clasificación por niveles a efectos económicos con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 8, nivel 9. A partir del 1 de enero de 2015 se establece la siguiente clasificación por niveles y subniveles a efectos económicos. Se considera subnivel cada uno de las especifidades retributivas como consecuencia de la experiencia en el puesto de trabajo adquiridas a una determinada fecha que puedan existir dentro un mismo nivel y que regula las retribuciones que un TCP puede alcanzar con independencia de su puesto de trabajo. Los niveles y subniveles a partir del 1 de enero de 2015, serán los siguientes: Nivel 1 A, nivel 1 b, nivel 1 c, nivel 1, nivel 2, nivel 3, nivel 4, nivel 5, nivel 6, nivel 7, nivel 7 bis, nivel 8 subnivel I, nivel 8 subnivel II, nivel 8 subnivel III, nivel 9. La promoción por cambio de nivel se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de dos años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 2 la permanencia será de tres años, y de cinco años en el nivel 1 y superiores. La promoción dentro del nivel 8 en los subniveles I, II, y III se producirá automáticamente cuando por el TCP se cumpla la condición de permanencia de 3 años de trabajo efectivo (se entenderá por trabajo efectivo las situaciones de baja por maternidad, riesgo por lactancia natural, suspensión del contrato por riesgo del embarazo, baja por accidente laboral, IT de larga duración, reducciones de jornada, instrucción/oficina, garantías sindicales y excedencia por maternidad) e ininterrumpido en el nivel alcanzado. En el nivel 1 y superiores la permanencia será de 5 años. En el 7 bis será de dos años. Esta diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional. Cualquier nueva incorporación a la empresa a partir de la firma del presente convenio, se producirá en el nivel 8 subnivel III. Para determinar el encuadramiento de los distintos TCP con contrato indefinido a tiempo parcial suscritos a partir del mes de junio de 2015, en los diferentes subniveles del nivel 8 se estará a la siguiente relación: Nivel 8 subnivel I: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 1 y 163 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel II: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 164 y 779 del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Nivel 8 subnivel III: Estarán adscritos a este nivel y subnivel aquellas personas que a fecha 31 de diciembre de 2014, estuviesen encuadrados entre el puesto 780 hasta el .final del escalafón de eventuales vigente en aquel momento, y en la actualidad se encuentren de alta en la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial. Una vez que se extingan los contratos eventuales suscritos con anterioridad a la vigencia del presente convenio se extinguirá el nivel retributivo 9».Y la Disposición Transitoria Cuarta, prevé, finalmente, que:'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación. Primero. -Con la .finalidad de poder aumentar los días de trabajo de una parte del colectivo de trabajadores que van a ser contratados por la empresa mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, se ofrecerá a los 400 primeros TCP que acepten siguiendo el orden del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, publicado en .fecha 15 de febrero de 2015, la posibilidad de aumentar su jornada de los 101 días, en su caso iniciales, a 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de aumentar la referida jornada, se trasladará a estos trabajadores por la empresa, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no suscribir el contrato, en la fecha que se le indique, se entenderá rechazada la propuesta. El resto de trabajadores contratados mediante un contrato indefinido a tiempo parcial, continuaran con la jornada actualmente establecida en su contrato de trabajo de 101 días en cómputo anual. A las personas que en un principio aceptaron la oferta de contrato indefinido a tiempo parcial pero, .finalmente no suscribieron el mismo y que además se encontraban dentro de las 400 primeras personas del escalafón de eventuales a fecha 31 de diciembre de 2014, se les ofrecerá la posibilidad de firmar un contrato indefinido a tiempo parcial con una jornada laboral concentrada de 180 días en cómputo anual. A tal efecto la posibilidad de _firmar el contrato indefinido a tiempo parcial, se trasladará a estas personas por la empresa en un plazo máximo de 7 días a partir de la ratificación del presente acuerdo, debiendo aceptar o rechazar la propuesta realizada en un plazo máximo de tres días desde la .fecha de envío por email por parte de la empresa. Caso de no contestar, en el plazo de 48 horas a la cuenta de correo se entenderá rechazada la propuesta. Segundo. Adicionalmente, ambas partes convienen que la empresa no podrá contratar nuevos TCP adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un .futuro en territorio del estado español, bajo las modalidades de obra y servicio determinado, eventuales por circunstancias de la producción o indefinidos, bien sea directa o indirectamente, mientras no se cumpla el objetivo de ofrecer cualquier incremento de la producción a los trabajadores de Air Europa Líneas Aéreas, SAU, adscritos a los centros y lugares de trabajo que la empresa tenga establecidos o establezca en un futuro en territorio del estado español, hasta que haya llevado a cabo un incremento de jornada de 180 días a 360 días a un total de 300 TCP de entre aquellos 400 que inicialmente suscribieron contratos indefinidos a tiempo parcial de 180 días referidos en el apartado primero. Adicionalmente se incrementará la jornada a 100 trabajadores con jornada de 101 días a 180 días». .DECIMOTERCERO.- Si esto es así y el escalafón, según el artículo 3.2 de los dos Convenios, se forma, tanto para indefinidos como eventuales, en el II Convenio, como para todos ellos, desde el III Convenio, considerando «la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA' , es evidente que el número de orden asignado a cada uno de los demandantes que, desde el III Convenio Colectivo conforman un único escalafón con los indefinidos, ha tenido que partir del número total de días trabajados (como se ha visto, el II Convenio decía, al regular la forma de composición del escalafón diferenciado de eventuales, que se confeccionaría «con arreglo a las mismas precisiones que las exigidas para los trabajadores indefinidos»).Esto es: el escalafón, ya tiene en cuenta el tiempo de antigüedad en vuelo real, porque no existe otra forma de confeccionarlo, según el Convenio Colectivo.Antigüedad que también ha sido tenido en cuenta por Air Europa en la asignación de los niveles salariales a partir de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.Por ello, no es cierto que la empresa haya obviado ese periodo de tiempo de antigüedad en vuelo real, porque sí lo ha computado a todos los efectos salariales de nivel pretendidos en la demanda y ello por dos razones, que nos parecen fundamentales:En primer lugar, porque como ilustrativamente describe el Magistrado de instancia en los hechos probados cuarto a décimo del relato fáctico, a partir de la denuncia formulada en fecha 13 de enero de 2014, por el Sindicato Unión Sindical Obrera del Sector Aéreo ante la Inspección de Trabajo, con fecha 5 de febrero de 2015, la Inspección de Trabajo realizó el requerimiento, trasladando el Inspector a la empresa, en reunión de fecha 9 de marzo de 2015, la conveniencia de abrir una vía de negociación con la representación de los trabajadores, celebrándose el día 23 de ese mismo mes y año, una reunión entre la parte social y la empresa, para tratar el requerimiento de la Inspección, a la que concurrieron las organizaciones sindicales USO, SITPLA, y CCOO. El día 13 de mayo de 2015, en nueva comparecencia ante el Inspector, la empresa demandada aportó un documento en el que se asumía el compromiso de cumplir el requerimiento y al mismo tiempo el convenio de aplicación, extendiéndose ese mismo día una diligencia considerando cumplido el requerimiento y seguidamente, el día 1 de junio de 2015, la empresa y las representaciones sindicales, suscribieron el III Convenio, cuya Disposición Transitoria Cuarta, se ocupa de manera expresa del 'Ofrecimiento de aumento de jornada y gestión de la contratación'. Esta sucesión de acontecimientos pone de manifiesto que el III Convenio Colectivo , estatutario y no impugnando (y sobre cuya especial fuerza de obligar, en este caso, ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de Pleno de 7 de octubre de 2016, RS n°442/2016 ), negociado por los Sindicatos USO, SITCPLA y CCOO en representación de los trabajadores afectados, ha tenido ocasión de establecer una normativa especialmente dirigida a regular la muy singular y excepcional también, situación en la que se encuentra el colectivo de trabajadores que hoy demandan, debiéndose ahondar en la idea de que cuando se negoció el Convenio Colectivo de aplicación, ya se conocía en qué situación se encontraban todos los trabajadores eventuales de la compañía y cuáles debían ser los parámetros a seguir, para poder articular de la manera más consensuada posible, la fusión de dos escalafones en uno solo.En segundo lugar, porque el último párrafo del artículo 3.2.1 del III Convenio, dispone expresamente que «El escalafón provisional se publicará el 15 de enero de cada año, existiendo 15 días para presentar reclamaciones y con fecha 31 de enero quedaran publicados los escalafones definitivos' y en el caso, ninguno de los demandantes lo ha impugnado.Y desde el momento en el que en la pretensión de encuadramiento en niveles salariales superiores, subyace una impugnación, aunque sea indirecta, del escalafón, contra el que no se presentó ninguna reclamación y cuya forma de elaboración aparece respaldada por una norma convencional plenamente consensuada con la parte social en la misma fecha en la que se suscribieron los contratos, tras una larga negociación, que decidió, en pleno ejercicio de su autonomía colectiva, que la adscripción a cada subnivel del nivel 8 de los TCP que suscribieran contratos indefinidos a tiempo parcial a partir del mes de junio de 2015, dependiera del puesto ostentado en el escalafón (8.1, para los encuadrados del puesto 1 al 163, 8.2, del 163 al 779 y 8.3, a partir del 780), estableciéndose incluso, en el artículo 6.8, que la 'diferenciación de subniveles salariales I, II, III, en el nivel 8 es objetiva, razonable y proporcional', consideramos que sin perjuicio de lo que pueda llegar a plantearse respecto de la condición de permanencia en futuras reclamaciones sobre progresión de nivel, el motivo quinto del recurso formulado por la representación Letrada de Air Europa, debe prosperar.DECIMOCUARTO.- Resta analizar la pretensión de que a los demandantes se les reconozca el derecho a ostentar 'la antigüedad en vuelo'.Como decíamos antes, la sentencia parte de las antigüedades consignadas por los actores en el hecho tercero de la demanda.Antigüedades que se obtienen, aun cuando no en todos los casos, partiendo de la fecha de suscripción del contrato de 1 de junio de 2015 y retrocediendo a partir de esa fecha, el número de días de vuelo real que consta en la columna tercera del cuadro que consta en el hecho primero de la demanda.Ya hemos declarado en profusión de ocasiones, entre otras muchas, en sentencia de este Tribunal (Sección Primera) de 29 de noviembre de 2013, RS n' 966/2013 , que la antigüedad es un concepto jurídico muy complejo, ya que «... no es lo mismo la antigüedad en la empresa entendida como fecha de inicio de la prestación ininterrumpida de servicios por su cuenta y orden, que la antigüedad a efectos de progresión de nivel o, en su caso, de promoción de categoría profesional, ni tampoco lo que se entiende por tiempo efectivo de trabajo para el cómputo del complemento salarial de antigüedad, o bien, lo que también es diferente, para cuantificar la indemnización por despido improcedente o en cualquier otro supuesto de extinción contractual indemnizada...'.Y en este caso, examinando el suplico de la demanda, constatamos que se interesa, sin mayor precisión, el reconocimiento de una antigüedad en vuelo, que es un concepto distinto de una antigüedad en la empresa a efectos de indemnización en caso de una hipotética extinción indemnizada de los contratos de los demandantes.Como hemos razonado en el fundamento que precede, uno de los elementos que componían los parámetros para confeccionar el escalafón de eventuales que se tuvo en cuenta en el II Convenio Colectivo y que se trasladó al III Convenio, fue la antigüedad en vuelo y como hemos explicado también, esa antigüedad en vuelo, ya la tienen reconocida, sin que la Sala pueda conceder algo que los trabajadores ya tienen reconocido.O lo que es lo mismo: Si con la declaración sobre las antigüedades en vuelo reales que ostentan cada uno de los demandantes, la demanda se refiere al número de días trabajados en vuelo, antes de la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015, es evidente que tales antigüedades, ya han sido tomadas en consideración por la empresa para fijar el nivel retributivo correspondiente.Pero si con esa petición de reconocimiento de antigüedad en vuelo, la demanda, en realidad, quería un pronunciamiento judicial sobre la antigüedad a otros efectos no especificados, como los indemnizatorios en caso de extinción del contrato, tal petición debió articularse de forma expresa, cosa que no se ha hecho y convierte en innecesario y superfluo el análisis del motivo sexto del recurso formulado por la empresa.Como se deduce sin dificultad de los términos en los que se formula la demanda, la declaración sobre cuál es la antigüedad real en vuelo que corresponde a cada trabajador, se solicita a efectos de ordenación en el escalafón y es claro, que esa antigüedad en vuelo, que no se plantea sino a efectos meramente retributivos, ya ha sido reconocida por la empresa, sin perjuicio de lo cual, consideramos adecuado reproducir en el fallo, el número de días efectivos de vuelo de cada uno de los trabajadores, para dar respuesta a todas las cuestiones planteadas.DECIMOQUINTO.- Por todo lo expuesto, se desestima el recurso formalizado por la representación Letrada de la parte actora y prospera de modo parcial, el interpuesto por Air Europa, debiendo insistirse, a modo de recapitulación, en que:1) A todos los trabajadores fijos discontinuos demandantes, ya se les ha reconocido el derecho a ser indefinidos, no a jornada completa porque, como bien dice la sentencia, ninguna norma legal avala esa conclusión y porque, en todo caso, de accederse a esa pretensión, permitiríamos la conservación de condiciones laborales de las que no disfrutaban con anterioridad a la suscripción de los contratos en el mes de junio de 2015.2) No puede prosperar la pretensión de que a los demandantes, a efectos de nivel salarial, se les reconozca el periodo de tiempo efectivamente prestado para la empresa, dado que entendemos que la demandada, ya ha computado todos esos periodos de prestación de servicios a la hora de confeccionar el escalafón que, a su vez, determina el nivel salarial.3) El nivel salarial de los demandantes, es, precisamente, el que se les ha asignado en sus respectivos contratos, sin que la regulación convencional, establezca, a nuestro juicio, injustificadas diferencias de trato. Dicha regulación, cuya especial fuerza de obligar se reconoce en la sentencia de este Tribunal dictada en Pleno de 7 de octubre de 2016, RS n°442/2016 , por tratarse de un Convenio Colectivo estatutario no impugnado y porque se concertó «con pleno conocimiento de causa» un año y medio después de la denuncia formulada ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, permite a la empresa la asignación a los demandantes del nivel 8, por estricto orden de escalafón y es conforme a derecho, porque en la confección de ese orden, ya se ha tenido en cuenta la antigüedad real.4) La antigüedad en vuelo que debe ser reconocida a los demandantes se fija en el número de días trabajados por cada uno de ellos con anterioridad a los contratos suscritos en el mes de junio que ha sido tenida en cuenta por la empresa para confeccionar el escalafón y en atención al número de orden contenido en el mismo, asignarles los niveles salariales en los contratos suscritos en el mes de junio de 2015.5) Tampoco prospera, la condena que se interesa al abono de una indemnización porque, como hemos razonado a lo largo de esta resolución, la empresa no ha vulnerado ningún derecho, sino que se ha limitado a respetar la integración de los trabajadores con contratos temporales, en el escalafón único que crea el III Convenio Colectivo.Es más. Si se atendiera a las pretensiones de la demanda, podría producirse, un indeseable perjuicio para los trabajadores indefinidos que integraban ya el escalafón de su clase según el II Convenio Colectivo, en tanto podría darse la circunstancia de que de computarse ahora otra vez, para todos los antiguos eventuales que ahora demandan, la antigüedad referida a su primer contrato y a efectos de nivel salarial, esos días de vuelo real, se computarían dos veces y podrían éstos, adelantar a aquéllos, en el escalafón único y en el nivel salarial que se asigna y que es directa consecuencia del orden que guardan dentro del mismo, percibiendo, de este modo, salarios más elevados.»

TERCERO:Queda por resolver la cuestión relativa al cómputo de la antigüedad 'a los efectos económicos que deriven en caso de extinción de la relación laboral' que plantea, de modo general partiendo de una supuesta relación laboral indefinida a tiempo completo que hemos rechazado , el recurso de los demandantes (el que pide lo más, pide lo menos) y, en especial, el recurso de la empresa que efectúa a este respecto dos peticiones específicas: 1º) que la fecha de antigüedad 'debe ser precisamente' la del inicio de la relación indefinida, esto es, el día 2 o el 22 de junio de 2015 según el caso de cada demandante; 2º) subsidiariamente que como 'el vínculo debe reputarse roto transcurren entre diez meses y dos años de interrupción de la relación laboral en cada uno de los dieciséis casos anteriormente reseñados necesariamente en la finalización del último o penúltimo contrato eventual' por lo que 'la antigüedad a efectos indemnizatorios debe fijarse en la del inicio del contrato correspondiente' presentado al efecto los siguientes cuadros:

1. Dª. Esther :

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 03.09.2005 02.03.2006 EVENT 28+31+30+31+31+28+2 181 2 20.09.2007 19.03.2008 1 año, 6 meses y 18 días EVENT 11+31+30+31+31+29+19 182 3 20.03.2009 19.09.2009 1 año y 1 día EVENT 12+30+31+30+31+31+19 184 4 02.08.2010 01.02.2011 10 meses y 12 días EVENT 30+30+31+30+31+31+1 184 5 13.06.2012 12.12.2012 1 año, 4 meses y 12 días EVENT 18+31+31+30+31+30+12 183 6 13.06.2013 12.12.2013 6 meses y1 día EVENT 18+31+31+30+31+30+12 183 7 13.01.2015 01.06.2015 1 año, 1 mes y 1 día EVENT 19+28+31+30+31+1 140 TOTAL EVENT 1237

2. D. Camino

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 13.07.2005 12.01.2006 EVENT 19+31+30+31+30+31+12 184 2 02.10.2006 01.04.2007 8 meses y 19 días EVENT 30+30+31+31+28+31+1 182 3 03.04.2008 02.10.2008 1 año y 2 días EVENT 28+31+30+31+31+30+2 183 4 04.05.2009 03.11.2009 7 meses y 2 días EVENT 28+30+31+31+30+31+3 184 5 08.01.2011 07.07.2011 1 año, 2 meses y 5 días EVENT 24+28+31+30+31+30+7 181 6 03.03.2012 02.09.2012 7 meses y 24 días EVENT 29+30+31+30+31+31+2 184 7 12.03.2014 11.09.2014 1 año, 6 meses y 10 días EVENT 20+30+31+30+31+31+11 184 8 15.03.2015 01.06.2015 6 meses y 4 días EVENT 17+30+31+1 79 TOTAL EVENT 1361

3. Dª. Ana María

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 13.04.2006 12.10.2006 EVENT 18+31+30+31+31+30+12 183 2 16.04.2007 15.10.2007 6 meses y 4 días EVENT 15+31+30+31+31+30+15 183 3 04.02.2009 03.08.2009 1 año, 3 meses y 17 días EVENT 25+31+30+31+30+31+3 181 4 02.02.2010 01.08.2010 5 meses y 28 días EVENT 27+31+30+31+30+31+1 181 5 02.08.2011 01.02.2012 1 año y 1 día EVENT 30+30+31+30+31+31+1 184 6 28.11.2012 27.05.2013 9 meses y 27 días EVENT 3+31+31+28+31+30+27 181 7 09.12.2013 08.06.2014 6 meses y 10 días EVENT 23+31+28+31+30+31+8 182 TOTAL EVENT 1275

4. Dª. Leticia

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS TOTAL 1 07.04.2006 06.10.2006 EVENT 24+31+30+31+31+30+6 183 2 24.04.2007 23.10.2007 6 meses y 18 días EVENT 7+31+30+31+31+30+23 183 3 20.11.2008 19.05.2009 1 año y 25 días EVENT 11+31+31+28+31+30+19 181 4 23.02.2010 22.08.2010 9 meses y 4 días EVENT 6+31+30+31+30+31+22 181 5 23.08.2011 22.02.2012 1 año y 1 día EVENT 9+30+31+30+31+31+22 184 6 07.12.2012 06.06.2013 9 meses y 14 días EVENT 25+31+28+31+30+31+6 182 7 10.12.2013 09.06.2014 6 meses y 4días EVENT 22+31+28+31+30+31+9 182 TOTAL EVENT 1276

5. D. Graciela

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 23.07.2004 22.01.2005 EVENT 9+31+30+31+30+31+22 184 2 12.03.2006 11.09.2006 1 año, 1 mes y 19 días EVENT 20+30+31+30+31+31+11 184 3 20.04.2007 19.10.2007 7 meses y 9 días EVENT 11+31+30+31+31+30+19 183 4 04.12.2008 03.06.2009 1 año, 1 mes y 13 días EVENT 28+31+28+31+30+31+3 182 5 11.02.2010 10.08.2010 8 meses y 8 días EVENT 18+31+30+31+30+31+10 181 6 11.08.2011 10.02.2012 1 año y 1 día EVENT 21+30+31+30+31+31+10 184 7 11.08.2012 10.02.2013 6 meses y 1 día EVENT 21+30+31+30+31+31+10 184 8 15.08.2013 14.02.2014 6 meses y 5 días EVENT 17+30+31+30+30+31+14 183 9 15.02.2015 01.06.2015 1 año y 1 día EVENT 14+31+30+31+1 107 TOTAL EVENT 1572

6. Dª. Daniela

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 08.06.2005 07.12.2005 EVENT 23+31+31+30+31+30+7 183 2 08.01.2007 07.07.2007 1 año, 1 mes y 1 día EVENT 24+28+31+30+31+30+7 181 3 28.02.2008 27.08.2008 7 meses y 21 días EVENT 2+31+30+31+30+31+27 182 4 29.08.2009 28.02.2010 1 año y 2 días EVENT 3+30+31+30+31+31+28 184 5 29.08.2010 28.02.2011 6 meses y 1 día EVENT 3+30+31+30+31+31+28 184 6 06.05.2012 05.11.2012 1 año, 2 meses y 7 días EVENT 26+30+31+31+30+31+5 184 7 05.06.2013 04.12.2013 7 meses EVENT 26+31+31+30+31+30+4 183 8 11.01.2015 01.06.2015 1 año, 1 mes y 7 días EVENT 21+28+31+30+31+1 142 TOTAL EVENT 1423

7. D. Matilde

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 06.07.2004 05.01.2005 EVENT 26+31+30+31+30+31+5 184 2 12.07.2005 11.01.2006 6 meses y 7 días EVENT 20+31+30+31+30+31+11 184 3 03.04.2007 02.10.2007 1 año, 2 meses y 21 días EVENT 28+31+30+31+31+30+2 183 4 04.04.2008 03.10.2008 6 meses y 2 días EVENT 27+31+30+31+31+30+3 183 5 15.01.2010 14.07.2010 1 año, 3 meses y 12 días EVENT 17+28+31+30+31+30+14 181 6 15.01.2011 14.07.2011 6 meses y 1 día EVENT 17+28+31+30+31+30+14 181 7 24.06.2012 23.12.2012 11 meses y 10 días EVENT 7+31+31+30+31+30+23 183 8 24.06.2013 23.12.2013 6 meses y 1 día EVENT 7+31+31+30+31+30+23 183 9 15.07.2014 04.11.2014 6 meses y 20 días INTERINIDAD 17+31+30+31+4 113 10 01.12.2014 20.04.2015 INTERINIDAD 31+31+28+31+20 141 TOTAL EVENT 1716

8. Dª. Amparo

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS TOTAL 1 10.07.2008 09.01.2009 EVENT 22+31+30+31+30+31+9 184 2 25.08.2009 24.02.2010 7 meses y 16 días EVENT 7+30+31+30+31+31+24 184 3 09.04.2011 08.10.2011 1 año, 1 mes, y 14 días EVENT 22+31+30+31+31+30+8 183 4 22.06.2012 21.12.2012 8 meses y 14 días EVENT 9+31+31+30+31+30+21 183 5 22.06.2013 21.12.2013 6 meses y 1 día EVENT 9+31+31+30+31+30+21 183 6 22.12.2014 01.06.2015 1 año y 1 día EVENT 10+31+28+31+30+31+1 162 TOTAL EVENT 1079

9. D. Silvio

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPOFUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS TOTAL 1º 19.08.2005 18.02.2006 EVENT 13+30+31+30+31+31+18 184 2° 23.06.2007 22.12.2007 1 año, 4 meses y 5 días EVENT 8+31+31+30+31+30+22 183 3° 10.07.2008 09.01.2009 sin tener en cuenta el de tierra: 6 meses y 16 días EVENT 22+31+30+31+30+31+9 184 4° 16.04.2010 15.10.2010 1 año, 3 meses y 7 días EVENT 15+31+30+31+31+30+15 183 5º 17.04.2011 16.10.2011 6 meses y 2 días EVENT 14+31+30+31+31+30+16 183 6° 18.04.2012 17.10.2012 6 meses y 2 días EVENT 13+31+30+31+31+30+17 183 7º 03.06.2013 02.12.2013 7 meses y 14 días EVENT 28+31+31+30+31+30+2 183 8° 09.01.2015 01.06.2015 1 año, 1 mes y 7 días EVENT 23+28+31+30+31+1 144 TOTAL EVENT 1427

10. Dª. Marisa

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPOFUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS TOTAL 1° 22.06.2004 21.12.2004 EVENT 9+31+31+30+31+30+21 183 2° 22.06.2005 21.12.2005 6 meses y 1 día EVENT 9+31+31+30+31+30+21 183 3° 22.12.2006 21.06.2007 1 año y 1 día EVENT 10+31+28+31+30+31+21 182 4° 12.01.2008 11.07.2008 6 meses y 20 días EVENT 20+29+31+30+31+30+11 182 5° 13.07.2009 12.01.2010 1 año y 2 días EVENT 19+31+30+31+30+31+12 184 6° 15.07.2010 14.01.2011 6 meses y 3 días EVENT 17+31+30+31+30+31+14 184 7° 04.02.2012 03.08.2012 1 año y 19 días EVENT 26+31+30+31+30+31+3 182 8° 04.03.2013 03.09.2013 7 meses y 1 día EVENT 28+30+31+30+31+31+3 184 9º 08.12.2014 07.06.2015 1 año, 3 meses y 5 días EVENT 24+31+28+31+30+31+7 182 TOTAL EVENT 1646

11. D. Santiaga

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 04.08.2008 03.02.2009 EVENT 28+30+31+30+31+31+3 184 2 22.08.2009 21.02.2010 6 meses y 19 días EVENT 10+30+31+30+31+31+21 184 3 12.04.2011 11.10.2011 1 ario, 1 mes y 20 días EVENT 19+31+30+31+31+30+11 183 4 27.07.2012 26.01.2013 9 meses y 16 días EVENT 5+31+30+31+30+31+26 184 5 27.07.2013 26.01.2014 6 meses y 1 día EVENT 5+31+30+31+30+31+26 184 6 27.01.2015 01.062015 1 año y 1 día EVENT 5+28+31+30+31+1 126 TOTAL EVENT 1045

12. D. Celestino

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 09.05.2006 08.11.2006 EVENT 23+30+31+31+30+31+8 184 2 19.07.2007 18.01.2008 8 meses y 11 días EVENT 13+31+30+31+30+31+18 184 3 13.02.2009 12.08.2009 1 año y 24 días EVENT 16+31+30+31+30+31+12 181 4 22.02.2010 21.08.2010 6 meses y 10 días EVENT 7+31+30+31+30+31+21 181 5 22.08.2011 21.02.2012 1 año y 1 día EVENT 10+30+31+30+31+31+21 184 6 01.08.2014 31.01.2015 2 años, 5 meses y 9 días EVENT 31+30+31+30+31+31 184 TOTAL EVENT 1098

13. Dª. Tania

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 05.08.2004 04.02.2005 EVENT 27+30+31+30+31+31+4 184 2 12.08.2005 11.02.2006 6 meses y 8 días EVENT 20+30+31+30+31+31+11 184 3 04.04.2007 03.10.2007 1 año, 1 mes y 22 días EVENT 27+31+30+31+31+30+3 183 4 10.04.2008 09.10.2008 6 meses y 7 días EVENT 21+31+30+31+31+30+9 183 5 16.01.2010 15.07.2010 1 año, 3 meses y 7 días EVENT 16+28+31+30+31+30+15 181 6 17.07.2011 16.01.2012 1 año y 2 días EVENT 15+31+30+31+30+31+16 184 7 27.07.2012 26.01.2013 6 meses y 11 días EVENT 5+31+30+31+30+31+26 184 8 27.07.2013 26.01.2014 6 meses y 1 día EVENT 5+31+30+31+30+31+26 184 9 01.12.2014 10.02.2015 10 meses y 4 días INTER 31+31+10 72 10 11.02.2015 10.08.2015 EVENT 18+31+30+31+30+31+10 181 TOTAL AEA 1720

14. D. Alonso

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 03.07.2013 02.01.2014 EVENT 29+31+30+31+30+31+2 184 2 16.01.2015 15.07.2015 1 año y 15 días EVENT 16+28+31+30+31+30+15 181 3 16.07.2015 10.09.2015 INTER 6+31+10 57 TOTAL EVENT 422

15. D. Jesús Manuel

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 17.09.2007 16.03.2008 EVENT 14+31+30+31+31+29+16 182 2 01.07.2009 31.12.2009 1 año, 3 meses y 12 días EVENT 31+31+30+31+30+31 184 3 04.12.2010 03.06.2011 11 meses y 1 día EVENT 28+31+28+31+30+31+3 182 4 29.06.2012 28.12.2012 1 año y 26 días EVENT 2+31+31+30+31+30+28 183 5 01.07.2013 31.12.2013 6 meses y 1 día EVENT 31+31+30+31+30+31 184 6 13.01.2015 01.06.2015 1 año y 10 días EVENT 19+28+31+30+31+1 140 TOTAL EVENT 1055

16. D. Erasmo

CONTRATOS INICIO FIN TIEMPO FUERA CODIGO DIAS TRABAJADOS DIAS TOTALES 1 01.05.2007 31.10.2007 EVENT 31+30+31+31+30+31 184 2 09.05.2008 08.11.2008 6 meses y 6 días EVENT 23+30+31+31+30+31+8 184 3 03.08.2010 02.02.2011 1 año, 8 meses y 24 días EVENT 29+31+30+31+30+31+2 184 4 03.08.2011 02.02.2012 6 meses y 1 día EVENT 29+31+30+31+30+31+2 184 5 01.03.2013 31.08.2013 1 año y 28 días EVENT 31+30+31+30+31+31 184 6 01.03.2014 31.08.2014 6 meses y 1 día EVENT 31+30+31+30+31+31 184 TOTAL EVENT 1104

Ninguna de estas alternativas pueden admitirse en cuanto no se compadecen con la naturaleza del vínculo laboral del que partimos. El vínculo laboral de los actores se incardina en una específica normativa convencional que tiene la fuerza vinculante que le es propia conforme al artículo 37.1 de la Constitución Española y el artículo 3.1.d) y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , normativa convencional que impide considerar como relación laboral inicial la derivada del contrato firmado en aplicación del convenio colectivo vigente, en cuanto el mismo parte de una vinculación laboral previa, contemplada en el convenio anterior, y que se tiene en cuenta precisamente a efectos de antigüedad en el escalafón y en el nivel salarial, como hemos visto. De hecho es este vínculo previo el que tuvimos en cuenta para no considerar acto extintivo unilateral de la empresa la presentación de los contratos a los trabajadores, pues se trataba de una exigencia convencional dirigida a precisar los derechos contractuales de los trabajadores que integraban el extinguido escalafón de eventuales. No era pues un acto de negación de la relación laboral y por tanto tampoco puede considerarse como iniciador de la misma, desconociendo y dejando sin efecto los servicios prestados a la empresa con anterioridad. Por ello y como dijimos en la sentencia, la negativa a la firma del contrato no constituía despido (lo sería, en su caso, la no llamada posterior, o sea el desconocimiento de la relación discontinua irregular previa) y por ello se han considerado legítimos los contratos referidos. De hecho la empresa va contra sus propios actos y contra las previsiones del convenio al pretender una antigüedad 'a efectos indemnizatorios' como la que es objeto de su petición principal pero, por razones similares, tampoco es admisible la segunda petición en la que se argumenta en base a un criterio jurisprudencial, normativamente complementario y que supone la falta de una previsión normativa que aquí no acaece. En efecto, no tiene sentido bosquejar en el impreciso alcance de la casuística aplicación jurisprudencial de la unidad esencial del vínculo entre contratos temporales con intervalo temporal, mayor o menor, entre ellos, cuando existe una normativa convencional que la contempla y regula de modo preciso y más favorable para los trabajadores y que considera que las interrupciones entre contrataciones temporales, para romper la unidad esencial del vínculo (vínculo que evidencia la incorporación a un escalafón que determina no sólo el derecho a ser llamado con preferencia sino también a ser promocionado al escalafón de fijos, a ser formado, etc....) se necesita que 'medien más de tres años entre contratos' por lo tanto la petición subsidiaria pretende desconocer precisamente las características de la unidad esencial del vínculo que establece la normativa convencional. La especificidad del vínculo que atiende a periodos trianuales tampoco es compatible con la mera referencia a la primera contratación pues, siendo la antigüedad, como hemos referido, un concepto plural función del específico efecto jurídico que se busque, a los efectos indemnizatorios de los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , o sea, para determinar el 'año de servicio' prorrateable por meses si se trata de periodos inferiores a un año, es evidente que no pueden computarse años de 'no servicio' o incluso bienios y que la particularidad favorable al trabajador del cómputo trianual del periodo de servicios no puede leerse como tres años de prestación de servicios a efectos indemnizatorios, haciendo un espigueo interpretativo de la norma convencional. Por ello creemos que, a los efectos pretendidos, es la propia normativa convencional la que determina el especial cómputo de la antigüedad de estos trabajadores, dando respuesta segura a la irregularidad de la fijeza discontinua centralizada en un encuadramiento escalafonal que los agentes sociales han considerado coherente con las exigencias productivas de la empresa. El escalafón, en efecto, parte del inicio de la relación y computa la suma de días de prestación de servicios, que es un cómputo de servicios prestados a efectos indemnizatorios, pues supone la reciprocidad prestacional a que atiende cualquier indemnización extintiva estatutaria. La irregularidad en la secuencia de la prestación de servicios que no cuestiona la fijeza discontinua depende no solo de las variaciones objetivas de la intensidad de la actividad empresarial, sino también de la preferencia escalafonal que entre sí mantengan los trabajadores y por ello el criterio del convenio establece un cómputo homogéneo que evita un trato desigual respecto a la consideración de los servicios prestados por los trabajadores, pues es evidente que utilizar un criterio extraconvencional, como el que propone la empresa de excluir los servicios prestados si media entre las contrataciones un lapso temporal de seis meses o un año , supondría un trato laboral desigual, una desigualdad injustificada en cuanto se originaría precisamente por contradecir la norma, el convenio, que establece una específica unidad de relación laboral y es que, además, no existiendo 'temporada' homogénea, el cómputo de la antigüedad a los eventuales efectos 'indemnizatorios' es perfectamente traducible al cómputo mensual que contempla el Estatuto para los periodos inferiores al año en casos como el presente, de irregularidad cuantitativa y cualitativa de las 'llamadas' a la formalización de contratos eventuales. El escalafón así, como norma convencional nacida del conocimiento preciso de los agentes sociales respecto a las características de la actividad empresarial y su repercusión en la contratación laboral, en cuanto establece el cómputo homogéneo de la prestación de servicios no sólo a efectos de promoción profesional, sirve también para determinar el valor de cada relación laboral a los eventuales efectos indemnizatorios extintivos, atendiendo a la prestación discontinua de servicios.

La sentencia de instancia ha computado los servicios prestados con anterioridad a la firma o el ofrecimiento del contrato de fijeza discontinuo a tiempo parcial en aplicación de las previsiones convencionales, a todos los efectos, estimando pues sólo en parte las demandas que en realidad pretendía en su pretensión principal que se le computara como antigüedad no sólo el tiempo correspondiente a la prestación de servicios, sino 'todo' el tiempo. Pero este pronunciamiento del Juzgador de instancia no puede admitirse como hemos visto a los efectos del nivel y subnivel que fija el III Convenio pues esto supone no sólo alterar la previsión convencional sino hacer un espigueo de su regulación de modo que se utiliza parte de su contenido para inaplicar otra parte del mismo y es que hay que separar la 'adecuación' de nivel económico que fija el convenioex novoestableciendo tres subniveles en el nivel anterior sin que conste que exista retroceso de condiciones salariales de los actores atendiendo a los servicios que se computan en el escalafón de eventuales que se extingue y lo que puede ser la 'promoción' de nivel, que empieza a regir ad futuruma partir de la adecuación y con el nuevo cómputo de servicios que deriva de la fusión de los dos anteriores escalafones de eventuales y fijos en uno, pues como dijimos en nuestra anterior sentencia eso supone una superposición de cómputos, y hay que separar pues la asignación del nivel y subnivel y el eventual futuro ascenso de nivel que es en realidad una cuestión ajena a este litigio. Procede pues rechazar el recurso de los actores y estimar en parte el de la empresa, revocando la sentencia en el sentido de entender correcto el nivel y subnivel económico asignado a los demandantes.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio y Dña. Marisa y estimando en parte el formulado por la Letrada de AIR EUROPA LÍNEAS AÉREAS SAU contra la sentencia de fecha 13/01/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 817/2015, seguidos a instancia de Dña. Marisa y otros frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS, SAU, desestimamos las demandas respecto a su pretensión de declaración de relación laboral de carácter indefinido a tiempo completo y de impugnación del nivel salarial asignado y la estimamos en parte respecto al cómputo de la antigüedad contractual que ha de integrar el tiempo correspondiente a todos los periodos de prestación de servicios precitados. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0658-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0658-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formulan las Magistradas Ilma. Sras. Doña MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES y Dª CONCEPCIÓN ROSARIO URESTE GARCÍA a la sentencia dictada en el recurso de suplicación 658/2016. De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , formulamos el presente voto particular al discrepar del voto mayoritario emitido en la Sentencia de Sala General de 23 de marzo de 2017 (RS 658/2016), aceptando en este momento y por remisión los puntos de hecho de la misma y los fundamentos de derecho primero y segundo. El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:PRIMERO.- DOCTRINA DEL PRECEDENTE.La discrepancia que nos lleva a formular este Voto se centra en la respuesta que la Sala mayoritaria da a los recursos formulados y, especialmente, al de la empresa demandada y que, a nuestro entender, se aparta de lo que, precisamente, dijimos en un pronunciamiento anterior, ello en relación con la antigüedad a efectos de la extinción del contrato que no debió ser analizada, siendo este el criterio que se adoptó en un pronunciamiento anterior por esta Sala, en Pleno. En efecto, en la sentencia de la que discrepamos se hace mención en el fundamento jurídico segundo de la referida sentencia, dictada el 20 de febrero de 2017, Recurso 636/2016 , indicando que analiza una problemática similar, aunque con contenido pretensional y argumentación parcialmente diversos, pasando, seguidamente, a trascribir parte de su contenido en lo que considera que es de interés para el recurso. Pues bien, en la citada sentencia de 20 de febrero de 2017 se formulaba la misma pretensión que en el presente caso y el recurso de la empresa, igualmente, articulaba la pretensión subsidiaria que se trae en el presente recurso. Así, en el anterior pronunciamiento de esta Sala se partía de una pretensión 'consistente en que a los demandantes se les reconozca la cualidad de indefinidos a tiempo completo y la antigüedad en vuelo real, prescindiéndose de lo que pudiera haberse pactado en los contratos suscritos en el mes de junio del año 2015', junto a una indemnización de daños y perjuicios. Dicha pretensión fue parcialmente estimada en la instancia, que 'declaro el derecho de los demandantes a ostentar la antigüedad en vuelo y el nivel salarial siguientes y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración'. En vía de recurso de suplicación se pidió por los demandantes el carácter indefinido así como que la jornada que debía declararse era del 100% y que la contratación no era a tiempo parcial. Por la empresa se presentó el recurso para que se mantuvieran los niveles y subniveles que la empresa había reconocido y, de forma subsidiaria 'interesa, solo a efectos de despido, que la antigüedad se compute en las fechas que hace constar en el cuadro que acompaña al suplico del recurso'(último párrafo del fundamento jurídico noveno).De esa sentencia también debemos destacar, y también recoge la sentencia de la que discrepamos, que '.....examinando el suplico de la demanda, constatamos que se interesa, sin mayor precisión, el reconocimiento de una antigüedad en vuelo, que es un concepto distinto de una antigüedad en la empresa a efectos de indemnización en caso de una hipotética extinción indemnizada de los contratos de los demandantes'(párrafo quinto del fundamento jurídico decimocuarto) y«Pero si con esa petición de reconocimiento de antigüedad en vuelo, la demanda, en realidad, quería un pronunciamiento judicial sobre la antigüedad a otros efectos no especificados, como los indemnizatorios en caso de extinción del contrato, tal petición debió articularse de forma expresa, cosa que no se ha hecho y convierte en innecesario y superfluo el análisis del motivo sexto del recurso formulado por la empresa.»(párrafo octavo del fundamento jurídico decimocuarto). Esto es, en la sentencia de 20 de febrero de 2017 acordamos que la petición formulada por la empresa en el recurso, de forma subsidiaria, no era atendible por no constituir pretensión de la demanda y se partía de que en los términos de las demandas allí formuladas no se hacía expresa petición de determinación de antigüedad a efectos indemnizatorios. Y la misma respuesta se debía dar en el presente recurso por cuanto que ninguna de las pretensiones acumuladas hacía referencia a la antigüedad a efectos de un despido ni el juzgador de instancia razonó nada al respecto. Así basta con reflejar el contenido de todos y cada uno de los suplicos de las respectivas demandadas que pasamos a trascribir: A.- Por La demandante Tania sepide en su demanda que: '1ºSe le reconozca y se declare que el contrato de trabajo que une a la demandante con la empresa demandada es en cuanto a su temporalidad, Indefinido y a tiempo completo con efectos desde la fecha de inicio de su relación laboral el 5 de agosto de 2004.2º que se declare la nulidad de la cesión empresarial demandada de vincular el reconocimiento de la fijeza en la duración del contrato de trabajo a la aceptación por la trabajadora de un contrato a tiempo parcial de 101 días al año, con aplicación de la jornada en el periodo anual que comunique unilateralmente la empresa, así como que se declare la nulidad en el contrato de la cláusula que permite el libre cambio de centro de trabajador del trabajador a mera iniciática de la empresa' (folio 4 de las actuaciones).B.- Por las demandas conjuntas deDª Esther y otros trabajadoresse solicita en el suplico de la demanda:1 Reconocer la antigüedad en la prestación de servicios desde la fecha de inicio del primer contrato en la compañía, aplicándola desde el 2 de junio de 20152 Reconocer la categoría, nivel salarial y demás derecho anexos, en consonancia a la antigüedad de la fecha de inicio del primer contrato en la compañía, aplicando condiciones salariales correctas desde el 2 de junio de 2015.3 Modificar el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial firmado el 2 de junio de 2015, ampliándolo a jornada completa con la misma fecha de efectos' (folio 16 de las actuaciones)C.- Por Alonso se interesa en el suplico de la demanda:1. Se reconozca y se declare que el contrato de trabajo que une al demandante con la empresa demandada es en cuanto a su temporalidad indefinido a tiempo completo, con efectos desde la fecha de inicio de su relación laboral, es decir el 3 de julio de 2013.2. Que se declare la nulidad de la cesión empresarial demandada de vincular el reconocimiento de la fijeza en la duración del contrato de trabajo a la aceptación por la trabajadora de un contrato a tiempo parcial de 101 días al año, con aplicación de la jornada en el periodo anual que comunique unilateralmente la empresa, así como que se declare la nulidad en el contrato de la cláusula que permite el libre cambio de centro de trabajador del trabajador a mera iniciática de la empresa'3 En definitiva, Que se declare el derecho del trabajador a no firmar dicho contrato a tiempo parcial por representar una renuncia al carácter indefinido y a tiempo completo de su relación laboral con Air Europa'· (folio 113 y 114 de las actuaciones)D.- La demanda deD. Jesús Manuel interesa en el suplico que:1. Se reconozca y se declare que el contrato de trabajo que une al demandante con la empresa demandada es en cuanto a su temporalidad indefinido a tiempo completo, con efectos desde la fecha de inicio de su relación laboral, es decir el 3 de julio de 2013.2.Que se declare la nulidad de la cesión empresarial demandada de vincular el reconocimiento de la fijeza en la duración del contrato de trabajo a la aceptación por la trabajadora de un contrato a tiempo parcial de 101 días al año, con aplicación de la jornada en el periodo anual que comunique unilateralmente la empresa, así como que se declare la nulidad en el contrato de la cláusula que permite el libre cambio de centro de trabajador del trabajador a mera iniciática de la empresa'3. Que en consecuencia, se declare la nulidad del contrato a tiempo parcial de 101 días al año del trabajador en cuanto a:La reducción de la jornada completa a la jornada a tiempo parcialAl libre señalamiento por la empresa del periodo de aplicación anual de la jornada de 101 díasLa movilidad geográfica decidida unilateralmente por la empresa' (folio 121 y 122 de las actuaciones).E.-La demanda de D. Silvio pide: Se declare que 'existe una relación laboral de carácter indefinido y tiempo completo desde la fecha de 19 de agosto de 2005 hasta la actualidad y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración con todas las consecuencias legales inherentes a la misma.Caso de no reconocerse el periodo completo como trabajado a efectos de antigüedad, subsidiariamente se entienda que el carácter de indefinido, y siendo los contratos fraudulentos, lo son como fijos discontinuos, reconociendo por lo tanto la antigüedad de la trabajadora como la del primer contrato, el 19/8/2005 en dicho concepto.' (Folios 135 y 136).F.-Por la demandante Dª Marisa se interesa que:Se declare que entre la empresa y la demandante existe una relación laboral de carácter indefinido y tiempo completo desde la fecha de 22 de junio de 2004 hasta la actualidad y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaraciones con las consecuencias legales inherentes.Caso de no reconocer el periodo completo como trabajador a efectos de antigüedad, subsidiariamente, se entienda que el carácter de indefinido y siendo los contratos fraudulentos, lo son como fijos discontinuos, reconociendo por lo tanto la antigüedad de la trabajadora como la del primer contrato, el 22 de junio de 2004, en dicho concepto. (Folio 149 de las actuaciones).G.- La demanda de Dª Amparo ,solicita:1 Reconocer la antigüedad en la prestación de servicios desde la fecha de inicio del primer contrato en la compañía, aplicándola desde el 2 de junio de 2015.2 Reconocer la categoría, nivel salarial y demás derecho anexos, en consonancia a la antigüedad de la fecha de inicio del primer contrato en la compañía, aplicando condiciones salariales correctas desde el 2 de junio de 2015.3 Modificar el contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial firmado el 2 de junio de 2015, ampliándolo a jornada completa con la misma fecha de efectos' (folio 315 y 490 de las actuaciones).La sentencia aquí recurrida solo lo ha sido por dos de los demandantes, en cuya pretensión de revocación nada indican sobre una antigüedad a efectos de extinción de la relación laboral. Su recurso se centran en insistir en el carácter de trabajo a tiempo completo que reclamaban en la instancia, bajo argumentos que une a la antigüedad y unidad del vínculo ya que mantiene que la misma debe ubicarse en la fecha de inicio de la relación laboral y la no validez del contrato a tiempo parcial. Sigue manteniendo que no es de aplicación el Convenio en el punto 6. Todo ello en relación con los niveles. Pasa seguidamente a referirse al fraude de ley en el contrato a tiempo parcial y termina suplicando, con carácter subsidiario que la antigüedad de los días efectivamente de alta, a todos los efectos, desde 2004 para Marisa y desde 2005 para Silvio , en relación con el nivel salarial. El recurso de la empresa, como expresamente dice la sentencia mayoritaria en el fundamento jurídico tercero, plantea como cuestión la 'relativa al cómputo de la antigüedad 'a los efectos económicos que deriven en caso de extinción de la relación laboral', y expresamente '1º) que la fecha de antigüedad debe ser precisamente la del inicio de la relación laboral indefinida, esto es el día 2 o 22 de junio de 2015, según el caso de cada demandante; 2º) subsidiariamente que como 'el vínculo debe reputarse roto -transcurren entre diez meses y dos años de interrupción de la relación laboral en cada uno de los dieciséis casos anteriormente reseñados- necesariamente en la finalización del último o penúltimo contrato eventual' por lo que 'la antigüedad a efectos indemnizatorios debe fijarse en la del inicio del contrato correspondiente', recogiendo los cuadros a tal efectos'. En estas circunstancias la respuesta que se ofrece en la sentencia de la que discrepamos, a partir del fundamento jurídico tercero, no debió darse por las mismas razones que ya hemos dicho en un pronunciamiento anterior, siendo vinculante el precedente que tenemos y, en otro caso, debería haberse ofrecido un argumento que permitiera justificar la separación que hacemos del mismo, tal y como viene diciendo la constante y reiterada doctrina constitucional, que entiende que se vulnera el artículo 14 y 24.1 de la Constitución Española cuando se provocan resoluciones judiciales contradictorias con precedentes del mismo órgano judicial, en casos sustancialmente iguales, 'sin ofrecer una adecuada motivación de su cambio de criterio o sin que la misma pueda deducirse razonablemente de los términos de la resolución impugnada ( SSTC 8/2004, de 9 de febrero, FJ 3 , y 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 21, por citar las más recientes)' ( STC 261/2015 ) Y ello porque 'está vedado a los órganos judiciales el cambio irreflexivo o arbitrario en la aplicación de una norma, lo cual equivale a mantener que, por el contrario, el cambio resulta legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad, con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam o de ruptura ocasional en una línea que se venga manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúe con posterioridad (por todas, SSTC 105/2009, de 4 de mayo, FJ 4 ; y 178/2014, de 3 de noviembre , FJ 4)' ( STC 82/2015 ).SEGUNDO.- PLANTEAMIENTO EN VÍA DE RECURSO DE CUESTION NUEVA.Junto al anterior razonamiento, también se podría justificar el rechazado de la pretensión articulada en el recurso por la empresa en la conocida 'cuestión nueva' que no es posible suscitarla en el recurso de suplicación que, como recurso extraordinario, debe limitarse a los planteamientos que se suscitaron en la instancia y fueron resueltos por el Juez de lo Social. En ese sentido, la jurisprudencia ha señalado que 'Respecto al planteamiento de una 'cuestión nueva' esta sala, entre otras, en sentencia de 22 de noviembre de 2016, recurso 448/2015 , ha razonado lo siguiente: 'Y recordemos que la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza - extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)'. ( STS de 7 de febrero de 2017, Recurso 76/2017 ). Igualmente ha dicho la Sala 4ª del Tribunal Supremo que' debe ser desestimado, por tratarse de una cuestión nueva no planteada expresamente en la demanda origen de este procedimiento como tal motivo de infracción ni resuelta, por tanto, como tal excepción procesal en la sentencia de instancia, conforme a lo establecido por nuestra jurisprudencia reiterada, -- entre la más reciente en la STS/IV 22-abril-2016 (rco 168/2015 ) --, en la que se establece que " Estamos de esta forma ante una cuestión nueva, cuyo conocimiento ha sido sustraído a la sala de instancia que se ha visto imposibilitada de pronunciarse sobre la misma, así como se ha privado a la contraparte de realizar alegaciones y aportar, en su caso, prueba en contrario. Como recuerda nuestra sentencia de 13 de mayo de 2013 (rec 239/2011 ), es reiterada la doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. 'Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 - rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )' ".( STS de 14 de septiembre de 2016, Recurso 247/2015 ). Así como que 'Con ello es claro que el planteamiento del recurso presenta una sustancial discrepancia con la pretensión ejercitada, incurriendo con ello en vedada «cuestión nueva». Recordemos al efecto que la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal ], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensala tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse JURISPRUDENCIA 8 en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -). ( STS de 10 de marzo de 2016, Recurso 83/2015 )TERCERO.- 'QUIEN PIDE LO MÁS, PIDE LO MENOS'La sentencia mayoritaria, en orden al recurso de la parte actora, parece señalar o justificar el análisis de la antigüedad a efectos indemnizatorios de la extinción de la relación laboral en el principio 'quién pide lo más, pide lo menos'. Tampoco este principio podría justificar el análisis y resolución que hace la sentencia de la referida cuestión. Primero, porque volvemos a estar en una cuestión nueva en vía de recurso que no pudo resolver el juzgador de lo social por falta de planteamiento por las partes. Segundo, porque, consecuencia de lo anterior, la jurisprudencia indica que aquel principio no es aplicable en estos casos diciendo que 'Además, se trata de una cuestión nueva introducida por primera vez en el voto particular que contiene la sentencia de instancia y que ahora el recurrente pretende aprovechar, sin que con anterioridad haya planteado esta cuestión. La propia sentencia recurrida sale al paso de esta posibilidad por entender, en argumentación que esta Sala hace suya, que supondría alterar totalmente los términos del debate, puesto que ni la demandante ni los demandados tuvieron ocasión de pronunciarse sobre dicho extremo, al tratarse de una cuestión nueva, cuya consideración supondría un pronunciamiento incongruente, que vulneraría lo dispuesto en el artículo 218 LEC sin que resulte aplicable aquí el principio de quien pide lo más pide lo menos.'( STS de 2 de marzo de 2016, Recurso 221/2015 . En igual sentido, ya dijo la STS de 27 de mayo de 1986 , que 'a. Ello supone el planteamiento de una cuestión nueva, que si bien hubiese sido posible en la instancia en virtud del principio de quien pide lo más, pide lo menos, no puede proponerse en casación, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala ( SS. de 30 de septiembre, 1 de octubre y 5 de diciembre de 1985 , entre las más recientes), ya que el carácter extraordinario de este recurso y la limitación de sus motivos impiden la ampliación del mismo a cuestiones no debatidas en la instancia, dado que de tal ampliación podrían derivarse situaciones de indefensión o, al menos, de limitación de los medios de defensa para las otras partes; situaciones que deben ser evitadas en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 24.2 de la Constitución ' .Tercero, porque la antigüedad que se pide en demanda, como pretensión de los actores y no como reconvención que debería haber formulado la parte demandada para poder traerla al recurso, si acaso y de ser una pretensión con interés actual, lo es a unos efectos específicos y no otros de diferente y ajeno alcance y ello impide calificar de menor pretensión lo que es objeto de otra. No se trata de dar en la misma materia otra solución jurídica, anudada a la propia pretensión sino de una novedosa pretensión, individualizada, ajena y no conexa a la que se ha formulado en demanda. Basta recordar, lo que dijimos en la sentencia ya citada de 20 de febrero de 2017 , al indicar los distintos conceptos en los que la antigüedad entra en juego y, en el propio convenio colectivo que aquí se analiza, especifica (antigüedad de vuelo, antigüedad en la función, antigüedad en la empresa).CUARTO.- FALTA DE INTERES ACTUAL.También el planteamiento que se introduce novedosamente en el recurso sería rechazable por carecer de interés actual protegible. A nuestro entender, dicha pretensión no es susceptible de tutela porque no obedece más que a un interés de futuro, sin ningún efecto práctico inmediatamente defendible cuando las extinciones de los contratos y los derechos que pudieran llevar aparejados pueden someterse a reglas que pueden verse alteradas en el tiempo y, por ende, ser otras en el momento en el que aquella situación pueda presentarse, si es que llegase. No estamos ante una controversia actual ni ante un derecho insatisfecho que haya de ser objeto de tutela en la presente litis. Las pretensiones articuladas por los demandantes -anteriormente trascritas-, no combatían una negativa del empleador al reconocimiento de la antigüedad a efectos indemnizatorios. Es la parte empresarial la que, en fase de recurso, realiza esta consulta de la Sala a unos eventuales efectos de futuro (y la propia resolución del voto mayoritario así lo evidencia al tildar de eventuales dichos efectos en varios de sus pasajes).QUINTO.- ANTIGÜEDAD A EFECTOS DE INDEMNIZACION POR EXTINCION DEL CONTRATO.Llegado este punto de análisis, la solución que postulamos a la controversia realmente suscitada por las demandas de las que dimanan estas actuaciones es la que ya se acordó por la Sala en la Sentencia de Sala General de fecha 20.02.2017 (Rec. 636/2016 ). No obstante lo anterior, de entenderse que resultaba procedente entrar en el examen de la antigüedad a efectos indemnizatorios, ante una eventual extinción de los contratos de los demandantes se formularía un VOTO CONCURRENTE, conforme al cual se alcanzaría el fallo acordado por la sentencia de la Sala respecto de la que hemos manifestado nuestra discrepancia, pero con base en la fundamentación jurídica que expresamos seguidamente. La antigüedad a efectos de indemnización por extinción, la regula como derecho mínimo necesario el Estatuto de los Trabajadores y en orden al alcance de la misma siempre se ha vinculado la antigüedad, a esos efectos, al periodo trabajado en la empresa y no a otras antigüedades que pudieren analizarse y fijarse respecto de pretensiones y objetos muy diferentes. Dicha norma de derecho necesario es como tal indisponible, pero indisponible 'in peius' dado que será válido el establecimiento de indemnizaciones superiores mediante acuerdo. Entre otras, en resolución de la Sala de fecha 23 de abril de 2014 (ROJ: STSJ M 5346/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5346) se acudía a la doctrina unificada dictada en esta materia diciendo que: '...el Acuerdo alcanzado le permite obtener una indemnización superior a la prevista legalmente y los negociadores pueden pactar distintos módulos para el cálculo de la indemnización siempre que esta no sea inferior a la legal pues como señala la STS de 21/01/1997, recurso nº 1063/96 : 'a) Es cierto que el tope mínimo que fijaba el artículo 51.10 es de derecho necesario e indisponible; pero indisponible 'in peius', porque es válido el establecimiento de indemnizaciones superiores, como han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 19 de junio de 1986 , 21 de enero de 1988 y 12 de septiembre de 1989 ; la primera al decir que el pacto más favorable para el trabajador se impone a la indemnización 'que con carácter mínimo contiene el artículo 51.10 del citado Estatuto', y la tercera cuando precisa que dicho 'artículo 51.10 no configura normas de derecho necesario absoluto, esto es normas imperativas absolutas, sustraídas a la negociación, sino que contempla la posibilidad del acuerdo y por ello su carácter modificable'. Lo reconoce igualmente la sentencia referida de 20 de marzo de 1996 , esto es la validez del pacto de mejora, más beneficioso que la norma legal; y que es lícito que se reduzca o restrinja su percepción a las condiciones estipuladas, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral, ni al orden público, pues lo dice así la propia sentencia de 20 de marzo de 1996 en su tercer fundamento de derecho, con cita expresa de los artículos 1254 y siguientes del Código civil ; esto equivale a decir, añadimos nosotros, que del artículo 1255 de dicho Código y del principio de libertad contractual que dicho precepto consagra ('pacta sunt servanda'), al permitir la norma, en definitiva, la modificación por la voluntad de las partes de la regulación legal establecida, que se ha de entender, por ello, como derecho de carácter dispositivo'. Es decir, el Convenio colectivo puede mejorar la indemnización no solo en el parámetro de los días sino también en el de tiempo computable. En el Convenio Colectivo de AIR EUROPA para los Tripulantes de Cabina no hay nada al respecto y, si acaso, en una interpretación de la voluntad negociadora, se podría entender que en la misma las partes quieren que la antigüedad a efectos de indemnización por extinción del contrato sea la correspondiente a la de permanencia en la empresa, como servicios prestados. Así se advierte del contenido del artículo 5.1.1.3 que fija una indemnización por extinción del contrato, en opción realizada por el trabajador afectado por traslado forzoso. Esto pone de manifiesto que, en lo que a las normas referidas al escalafón que figuran en el Convenio Colectivo , no se estaba pensando que la misma pueda servir para establecer los parámetros de cálculo de una indemnización por extinción del contrato. Todo ello, además, partiendo de que el Convenio Colectivo regula la antigüedad de forma expresa para determinar supuestos y efectos y así debería distinguirse una antigüedad de vuelo de la antigüedad en la función, de los años de prestación de servicios en la empresa. Es más, y, en concreto, respecto de los trabajadores fijos discontinuos, la jurisprudencia ha venido estableciendo como antigüedad los dias trabajados, equivalentes a los días cotizados. Así lo decía la STS de 2 de junio de 2000, Recurso 2645/1999 , señalando que 'En cuanto a la fijación de la indemnización, debe estarse también al dato del hecho probado undécimo, que supone una antigüedad de tres años y nueve meses a efectos de cálculo de la indemnización por despido, lo que, teniendo en cuenta el salario diario que se declara probado (4.364 ptas)...'La sentencia de la Sala se remite al escalafón para justificar la desestimación de la pretensión articulada por la empresa en el recurso pero con base en el escalafón para decir que es el convenio el que la establece pero nada se dice en tal sentido cuando, como hemos dicho antes, el convenio habla de indemnización por extinción en casos concretos pero no en términos generales y menos en el apartado del escalafón. Éste se regula en el art. 3.2 del convenio bajo el epígrafe Ordenación del Personal, se publica anualmente incluyendo, además del número de orden: el número personal, la antigüedad en vuelo (días trabajados en vuelo en AEA), días trabajados en la empresa, el nivel y fecha del último nivel alcanzado, así como la función y antigüedad en la función, y se ordena por las siguientes prioridades: antigüedad en vuelo y número personal. A lo largo del articulado del propio convenio se van desgranado los supuestos en los que tiene operatividad; entre otros, preferencia para la concesión de periodos de reducción de jornada, oferta de vacantes, destacamentos voluntarios o residencia, pero en modo alguno se contempla en orden a la regulación del tiempo computable para la indemnización por extinción del contrato. La referida resolución de la Sala, por el contrario, y por vía de dicho escalafón, entiende que el convenio contempla y regula de modo más preciso y más favorable para los trabajadores esta materia al considerar que las interrupciones entre contrataciones temporales, para romper la unidad esencial del vínculo, necesita que 'medien más de tres años entre contratos.' Pues bien, en el III Convenio colectivo de Tripulantes de cabina de pasajeros de Air Europa Líneas Aéreas, SAU ninguna mención consta sobre este periodo trianual. Fue en el II Convenio en el que los negociadores habían establecido que los TCP con contrato de duración determinada estarían integrados en otro escalafón, con las mismas prioridades que las designadas para el escalafón de TCP con contrato por tiempo indefinido, que cuando mediaren más de tres años entre contratos la nueva incorporación empezaría a computar desde cero, y que cuando les ofreciesen un contrato indefinido, de no interesarles en ese momento, se les mantendría en el escalafón hasta que cumpliesen los tres años fuera de la empresa.. Tal periodo trianual desaparece en la nueva normativa convencional que sustituye a la anterior, pasando a regular un solo escalafón. Escalafón que, insistimos, no determina un especial cómputo de la antigüedad a efectos indemnizatorios, debiendo operar, por ende, las previsiones de derecho mínimo establecidas en el Estatuto de los Trabajadores. Las consideraciones precedentes conllevarían: I.- En el primero de los Votos desarrollados a emitir un fallo de desestimación de la cuestión nueva planteada en fase de recurso. II.- Y en el del Voto concurrente (último punto) al dictado en la de fecha 23.03.2017, si bien en base a la argumentación antedicha. En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil diecisiete.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 05/04/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.