Sentencia SOCIAL Nº 209/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 190/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00209/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
NIG: 26089 44 4 2017 0001530
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000190 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000496 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña INSS/TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eladio
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER YARZA DE LA SIERRA
PROCURADOR: JOSE TOLEDO SOBRON
GRADUADO/A SOCIAL:
Sent. Nº 209-2018
Rec. 190/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a ocho de Noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 190/2018 interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Letrado de la
Administración de la Seguridad Social contra la SENTENCIA nº 175/18 del Juzgado de lo Social nº UNO de
Logroño de fecha 22 DE JUNIO DE 2018 y siendo recurrido D. Eladio asistido del Abogado D. Javier Yarza
de la Sierra, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Eladio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de PENSIÓN DE JUBILACION.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 22 DE JUNIO DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. Eladio , nacido el NUM000 de 1.961, con DNI nº NUM001 , solicitó del INSS con fecha de 21 de febrero de 2.017 el reconocimiento y abono de la pensión de jubilación anticipada. Dicha pensión le fue denegada por Resolución de fecha de 9 de marzo de 2.017 dictada por la Dirección Provincial del INSS 'por no haberse producido el hecho causante de la pensión. Por no tener la edad mínima para causar derecho a la misma, una vez aplicados los coeficientes reductores de la edad establecidos legalmente a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía. Por no ser su discapacidad ninguna de las que pueden dar lugar a la reducción de la edad de jubilación en cuanto a la anticipación de la jubilación de los trabajadores con discapacidad en grado igual o superior al 45%. Y por no tener en la fecha de la solicitud la edad mínima establecida para la anticipación por discapacidad.



SEGUNDO . Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por Resolución de fecha de 27 de julio de 2.017; presentando posteriormente demanda.



TERCERO . El actor tenía reconocido un grado de discapacidad desde 12 de noviembre de 1.997 de 59% mediante resolución de 13 de septiembre de 2.002 por sordomudez.

Posteriormente, mediante Resolución de 21 de abril de 2.009, en procedimiento de revisión de grado, se le reconoce un grado de discapacidad de 65% desde el 5 de febrero de 2.009. Según Dictamen Técnico Facultativo emitido por el EVO de Logroño el 21 de abril de 2.009, el actor, en el momento del reconocimiento, presenta una hipoacusia profunda, por pérdida neurosensorial de oído de etiología congénita; y una discapacidad expresiva por pérdida neurosensorial de oído de etiología congénita.



CUARTO . La base reguladora mensual de la pensión de jubilación que correspondería al actor asciende a 2.173'31 euros, con fecha de hecho causante el 21 de febrero de 2.017.

F A L L O : Estimando la demanda promovida por D. Eladio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Revocar las Resoluciones dictadas por la Dirección Provincial del INSS de fechas de 9 de marzo de 2.017 y 27 de julio de 2.017 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Reconocer el derecho del actor a acceder a la pensión de jubilación anticipada, con derecho a percibir la pensión correspondiente, con arreglo a una base reguladora de 2.173'31 euros mensuales.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO .- La sentencia de instancia, con estimación de la demanda, ha reconocido al demandante la pensión de jubilación anticipada por razón de minusvalía en la consideración de que presentando el actor una sordomudez desde la infancia, sin haberse producido variación, ha de atribuirse al mismo un grado de minusvalía del 65% durante toda su vida laboral, de manera que el coeficiente reductor de la edad legalmente previsto para esa situación de minusvalía a efectos de obtener esa pensión ha de aplicarse a toda la vida laboral del actor dando ello lugar a que por la bonificación de la edad resultante de la aplicación del coeficiente corrector durante su vida laboral el actor cumple el requisito de edad mínima para tener derecho a la pensión, la cual reconoce.

Las entidades recurrentes, INSS y TGSS, arguyen, en un primer motivo, que el reconocimiento al actor del grado de minusvalía del 65% se efectuó por resolución de 21/04/2009 (con efectos de 05/02/2009) de manera que el coeficiente reductor de la edad solo puede aplicarse desde esa fecha de efectos, lo que determina que no alcance el actor, a la fecha de la solicitud de la pensión, la edad mínima para tener derecho a la pensión.

SEG UNDO .- La cuestión que se plantea mediante el motivo se contrae a determinar el alcance e interpretación que ha de darse al contenido del artículo 2 del Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre - por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía- el cual expresa: ' Acreditación de la minusvalía.

La existencia de la minusvalía, así como del grado correspondiente, se acreditarán mediante certificación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva comunidad autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél.

Cua ndo no sea posible la expedición de certificación por los órganos antes mencionados, por tratarse de períodos anteriores a la asunción de competencias en la materia por éstos, la existencia de la minusvalía podrá acreditarse por certificación o acto administrativo de reconocimiento de dicha condición, expedido por el organismo que tuviese tales atribuciones en cada momento, y, en su defecto, por cualquier otro medio de prueba que se considere suficiente por la entidad gestora de la Seguridad Social. ' En referencia a dicho precepto la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2015 (Rec.

983/2014 ), dictada en unificación de doctrina, admite la contradicción entre las sentencias comparadas porque ambas coinciden en resolver, aunque contradictoriamente, una misma cuestión de fondo ' cual es el debate acerca de la necesidad de existencia de un certificado o informe emitido por el organismo competente acerca del grado de minusvalía, que en la sentencia referencial se dice que no recoge la (necesidad de) ayuda de tercera persona, y que en la sentencia recurrida tampoco se dice que figure, donde ni siquiera se alude específicamente a dicho certificado, a pesar de ser exigible conforme al art 2 del RD 1539/2003 , si bien se hace referencia en ella al art 3 de dicho RD y al requisito de acreditar la necesidad de ayuda de tercera persona, que la sentencia de instancia considera que se cumple en función de la exclusiva valoración de la propia Magistrada dirimente y la de suplicación ratifica... ' (FD 1º).

Resolviendo tal debate, el Fundamento de Derecho Segundo expresa: '' Alega el INSS infracción del art 161 bis 1) de la LGSS y de los arts 2 y 3 del RD 1539/2003, de 5 de diciembre , por el que se establecen coeficientes reductores de la edad de jubilación a favor de los trabajadores que acreditan un grado importante de minusvalía, disponiendo el primero de los citados que 'la edad mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior (el relativo a los beneficiarios de la prestación económica por causa de jubilación) podrá ser rebajada por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Empleo y Seguridad Social, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca.

De igual modo, la edad mínima a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior podrá ser reducida en el caso de personas con discapacidad en un grado de discapacidad igual o superior al 65 por ciento en los términos contenidos en el correspondiente Real Decreto acordado a propuesta del Ministro de Empleo y Seguridad Social o también en un grado de discapacidad igual o superior al 45 por ciento, siempre que, en este último supuesto, se trate de discapacidades reglamentariamente determinadas en los que concurran evidencias que determinan de forma generalizada y apreciable una reducción de la esperanza de vida de esas personas'.

En su desarrollo, el art 2 del mencionado RD 1539/2003 establece que 'la existencia de la minusvalía, así como del grado correspondiente, se acreditarán mediante certificación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales o del órgano correspondiente de la respectiva Comunidad Autónoma que haya recibido la transferencia de las funciones y servicios de aquél'.

Cua ndo no sea posible la expedición de certificación por los órganos antes mencionados, por tratarse de períodos anteriores a la asunción de competencias en la materia por éstos, la existencia de la minusvalía podrá acreditarse por certificación o acto administrativo de reconocimiento de dicha condición, expedido por el organismo que tuviese tales atribuciones en cada momento, y, en su defecto, por cualquier otro medio de prueba que se considere suficiente por la entidad gestora de la Seguridad Social'.

Sob re esta base normativa, lo que se advierte en el presente caso es que no consta que la actora haya aportado la referida certificación acreditativa, arguyéndose tan solo en el último párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida que 'dada la relación fáctica y las afirmaciones de hecho contenidas en la fundamentación jurídica, que no resultan alteradas, resulta que la actora posee una minusvalía del 79% por déficit visual severo (hecho probado 5º) y necesita el concurso de otra persona para las necesidades de la vida diaria (FJ 2º) después de la valoración realizada por la Magistrada de instancia, por lo que el recurso de suplicación de la entidad gestora no debe tener favorable acogida'.

De ello se infiere que el requisito de necesitar el concurso de tercera persona se ha considerado acreditado por la ponderación que de la situación efectúa la propia Juez de instancia en este procedimiento de jubilación y no por el repetido certificado administrativo, que constituye, según la dicción literal del precepto reglamentario, el medio normativamente establecido de demostrar su existencia y, por tanto, que excluye, en principio, cualquier otro al respecto, salvo el caso previsto en el segundo párrafo del precepto, cuya causa de excepcionalidad ni se alega ni se demuestra en este caso, resultando, de todos modos evidente, que en dicha situación excepcional el medio de prueba no puede consistir en la propia valoración del órgano jurisdiccional sino que éste es ajeno a ella, en tanto en cuanto habrá de ser validado por la propia entidad gestora de la Seguridad Social ('cualquier otro medio de prueba que se considere suficiente por la entidad gestora de la Seguridad Social'), según la última frase del párrafo en cuestión, lo que no acontece en el presente caso, teniendo declarado nuestra sentencia de 21 de febrero de 2008 (rcud 1329/2005 ) que 'lo que en este proceso se discute no es ni la competencia en el período administrativo ni la atribución al orden social de jurisdicción del conocimiento de la impugnación de aquella decisión, sino si el INSS en vía administrativa de reconocimiento de una prestación no contributiva y posteriormente el orden social en vía de conocimiento de un recurso contra la decisión del INSS pueden entrar a resolver sobre el mayor o menor grado de discapacidad ya declarado por el órgano administrativo competente con carácter definitivo y firme.

La discusión no puede ser resuelta como lo hizo la sentencia que ahora es objeto de recurso por dos razones fundamentales; a saber: a) La primera es que el INSS, que tiene atribuida la competencia para reconocer o no la prestación no contributiva que en su caso se discuta -en este caso la prestación familiar por hijo a cargo del art. 184 LGSS y en su caso del complemento por ayuda de otra persona-, no la tiene para declarar uno de los elementos constitutivos del derecho a tal prestación, cual es la determinación del grado de minusvalía; de donde se desprende que, si no tiene competencia para ello tampoco puede hacer declaración alguna sobre tal particular y por lo tanto no puede ser objeto de impugnación por vía judicial en un recurso contra su decisión, una cuestión sobre la que ni decidió ni pudo decidir; y b) Porque, en cualquier caso, de entrar el INSS a resolver en algo que no le corresponde, o de entrar igualmente a decidir sobre ello se conculcaría el derecho de la Administración Autonómica a participar tanto en el expediente administrativo como en el proceso judicial, con clara conculcación de su derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución , pues no cabe olvidar que una declaración mayor o menor de minusvalía produciría inmediatamente efectos directos y colaterales en los derechos y obligaciones del afectado, dado que podría reclamar de aquella Administración el reconocimiento de todos los otros derechos que de una declaración de mayor incapacidad puedan derivar tanto de la Ley 13/1982, de 7 de abril, como de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, puesto que el declarado incapaz en un determinado grado no puede serlo sólo a un efecto -cual el de acceder a ser beneficiario de una prestación de la Seguridad Social - sino a todos los efectos legales o a los diversos efectos que de aquella declaración se puedan legalmente deducir.

En estos casos, por lo tanto, la declaración de un determinado grado de incapacidad efectuada por el órgano administrativo competente juega como hecho condicionante del derecho a la prestación , correspondiendo al INSS y al posterior control jurisdiccional de su decisión a partir de aquella apreciación, quedando limitado el cometido de ambos a controlar si se cumplen los demás requisitos legales que condicionan el reconocimiento de la prestación reclamada. No se trata en definitiva de una cuestión prejudicial en la que el órgano judicial pueda entrar 'incidenter tantum', sino de una cuestión previa a la que hay que estar una ver decidida por el órgano competente para ello, la cual, como se ha dicho, pudo ser recurrida ante el orden social en proceso independiente pero no por esta vía perifrástica '.

El recurso, en consecuencia, debe prosperar. '' En el presente caso de los hechos probados y de las afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida cabe resaltar: 1.- Que el actor está afecto desde la infancia de sordomudez.

2.- Que por resolución de 13/09/2002 se le reconocía tener un grado de discapacidad del 59% desde el 12/11/1997.

3.- Que por resolución de 21/04/2009 (con efectos de 05/02/2009) se le reconoció un grado de discapacidad del 65%.

La sentencia recurrida considera, en atención al resultado de la prueba practicada, que la discapacidad del actor, por su propia naturaleza, ha estado presente desde la infancia del demandante en el grado del 65% y durante toda su vida laboral.

Atendiendo a tales circunstancias de hecho y en aplicación de la jurisprudencia expresada y de la norma de aplicación ( art. 2 RD 1539/2003 ) la solución ha de ser contraria a la adoptada por la recurrida porque: De una parte, porque la interpretación literal del precepto resulta clara: el grado de minusvalía a tener en cuenta es el establecido por el órgano administrativo encargado de su determinación, y solo 'en su defecto', es posible acudir a otros medios de prueba. Y en el presente caso aparece que la resolución de 13/09/2002, dictada por el órgano competente, reconocía al actor tener un grado de discapacidad del 59% desde el 12/11/1997. Y es solo a partir de la resolución de 21/04/2009 (con efectos de 05/02/2009) que se le reconoce al actor el grado del 65% que, en este caso, daría derecho a la aplicación de los coeficientes correctores de la edad de jubilación. De manera que existiendo unas resoluciones administrativas que determinan el grado de minusvalía que ha presentado el actor a lo largo de su vida laboral, no cabe acudir a otros medios de prueba para contradecirlas y asignar un grado de minusvalía distinto al reconocido por dichas resoluciones.

Y de otra parte, y como indica el motivo del recurso, aunque no haya habido variación en la discapacidad que padece el demandante, las circunstancias que determinan la graduación de los factores sociales (que según alega la recurrente alcanzan 7 puntos de porcentaje en la resolución de 21/04/2009 sin que se contradiga ese dato por la impugnante) sí que pueden variar a lo largo de la vida laboral, como así resulta de lo dispuesto por los artículos 4.1 y 5, apartados 2 y 3, así como por el Anexo 1.B, del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre -de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía- que los establece y regula (factores familiares, económicos, etc). Sin que en este caso haya dato alguno que permita siquiera deducir que las circunstancias determinantes de los factores sociales hayan permanecido inalterables a lo largo de la vida laboral del actor.

En consecuencia y aunque parte de la doctrina de suplicación, como la que refiere la sentencia recurrida, mantenga, en casos similares, que el órgano judicial pueda, en atención a la prueba practicada, el determinar un grado de minusvalía distinto al fijado por los órganos competentes para establecerla, no comparte esta Sala dicha conclusión y consideramos que ha de estarse a lo que hayan determinado esos órganos, sin posibilidad de variación en este proceso.

Por tanto dado que con la aplicación del coeficiente corrector solo al período en el que el actor tiene reconocida la minusvalía del 65%, no alcanza el mismo la edad mínima para tener derecho a la pensión de jubilación anticipada, lo cual no es discutido, el motivo ha de ser estimado.

TER CERO .- La estimación del motivo anterior hace innecesario el examen y resolución del siguiente motivo, en cuanto que formulado con carácter subsidiario y relativo a la fecha de reconocimiento de la pensión para el caso de que ésta se hubiese otorgado.

La consecuencia de lo hasta ahora expresado es que haya de ser estimado el recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda. Sin que haya lugar a la imposición de costas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Logroño en fecha 22 de junio de 2018 , correspondiente a los autos 496/2017, seguidos a instancias de D. Eladio contra las entidades recurrentes. En consecuencia revocamos la referida sentencia y, con desestimación de la demanda absolvemos a las citadas entidades de la pretensión formulada en la demanda. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0190-18, Código de Entidady Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0190-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./