Sentencia Social Nº 2090/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2733/2009 de 18 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1 Rec. C/Sent. nº 2733/09

RECURSO SUPLICACION - 002733/2009

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. JUAN LUIS DE LA RÚA MORENO

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. RAMÓN GALLO LLANOS

En Valencia, a dieciocho de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2090/2012

En el RECURSO SUPLICACION - 002733/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Abril de 2009, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 000482/2008, seguidos sobre CANTIDAD INDEMNIZACIÓN DAÑOS Y PERJUICIOS, a instancia de Micaela Y DOS HIJAS, Rafaela y Sonia asistidas por el Letrado d. Juan Escudero del Castillo, contra URALITA SA asistida por el Letrado D. Miguel Angel Crus Pérez, y en los que es recurrente tanto las demandantes Dª Micaela Y DOS HIJAS, Rafaela y Sonia como la empresa demandada URALITA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a Sr/a D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28 de Abril de 2009 dice en su parte dispositiva: 'FALLO: 'Que desestimando la demanda formulada por Micaela , Rafaela Y Sonia contra la empresa URALITA SA, en concepto de daños y perjuicios por el fallecimiento de su esposo y padre a consecuencia de enfermedad profesional contraída en la empresa por falta de medidas de seguridad; debo absolver y absuelvo de la misma a la demandada'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- Las demandantes Micaela , Rafaela y Sonia son esposa e hijas de D. Pedro quien prestó sus servicios para la empresa demandada URALITA SA en el centro de trabajo de la localidad de Quart de Poblet, en puestos de trabajo de almacén de carga y descarga, moldeados y tuberías a presión, desde el día 21 de mayo de 1973 hasta el día 28 de febrero de 1986. SEGUNDO.- El citado trabajador falleció el día 14 de junio de 2006 a consecuencia de mesotelioma epitelial maligno diagnosticado en fecha 23 de enero de 2003; y como antecedentes de interés constan que el Sr. Pedro había sido fumador, asi como que mientras estuvo en la empresa fue sometido a reconocimientos médicos y considerado siempre apto para el trabajo. El mesotelioma pleural o cáncer de pleura es una enfermedad profesional - R.D. 1995/1978 de 12 de mayo -; un tumor maligno, mortal, debido entre otras causas a la inhalación de fibras de amianto, que aparece despues de un tiempo de exposición alto y latencia de 20 o mas años, de forma brusca y sin fibrosis; sobre la que no existe ninguna medida de prevención médica que indique el inicio de su desarrollo debido a que no se conocen los mecanismos etiológicos del cáncer en general. La pensión de viudedad reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de fecha 30 de mayo de 2008 a la demandante ha sido por enfermedad profesional; habiendose iniciado expediente administrativo de recargo en la prestación por falta de medida de seguridad, por resolución de la Dirección Provincial de fecha 16 de mayo de 2008. TERCERO.- Hasta el año 1983 la actividad en el centro de trabajo de URALITA en la localidad de Quart de Poblet fue la de fabricación de materiales de amianto cemento; el trabajo se desarrollaba en una nave diáfana en la que operaban todas las secciones que intervienen en el proceso productivo, siendo los puestos de mayor concentración de fibras: la zona de almacenamiento de amianto, molino, cuadro de mezclas, maquina de placas, moldeado manual, cortadora de placas y limpieza; en estos puestos, durante los años 1983 y 1984 se tomaron muestras trimestrales que no superaron la concentración de promedio permisible por la normativa vigente - Orden de 21 de julio de 1982 y Resolución de 30 de septiembre de 1982, sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula el amianto -. La empresa realizaba recuentos de fibra de amianto en la fabrica desde 1978, un control médico anual a los trabajadores, proporcionaba como protección personal mascarillas homologadas por el Ministerio de Trabajo e informaba a los trabajadores del peligro y desconocimiento que existía sobre su utilización. Entregaba equipos de trabajo con bolsillos y aberturas, sin protección del cabello. La ropa de calle y de trabajo se guardaba en la misma taquilla y se permitía que los trabajadores de puestos de trabajo distintos al molino y cortadora lavasen la ropa de trabajo en su domicilio. No estaba prohibido fumar en la fábrica. Obran en autos resumen de recuentos de fibras de amiento efectuados en la fábrica correspondiente a los años 1978 a 1983. CUARTO.- Obra en autos informes del Gabinete de Seguridad e Higiene en el trabajo de la Dirección Territorial de Empleo de la Consellería de Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana relativos a las condiciones de trabajo existentes en los años 1983 y 1984, en el centro de trabajo que la empresa URALITA SA tiene en Quart de Poblet, estudio general de las concentraciones ambientales de fibras de amianto en puntos representativos de los puestos de trabajo de mayor exposición, que concluye en el sentido de que la fibras resultan ser inferiores a los valores máximos y promedio permisible establecidos en los artículo 5 y apartado 4 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 21 de julio de 1982. En Anexo a los informes se indica el grado de cumplimiento por la empresa de la normativa vigente: se utiliza crisolito - amianto blanco -, existe control ambiental en los diferentes puestos de trabajo, con toma de muestras y recuento de fibras por personal técnico, de periodicidad trimestral con reconocimiento médico anual, que el amianto se manipula correctamente con ropa de trabajo y protección respiratoria adecuada - mascarillas homologadas -, se apilan los sacos con fundas de plástico. La limpieza se realiza por sistema de aspiración al suelo y las paredes estructuras una vez al año. Y los trabajadores están informados de los peligros del amianto. También señala el anexo que: que las revisiones médicas deben ser semestrales, se entregan dos equipos de trabajo cada año con bolsillos y aperturas -, que la ropa de trabajo y calle permanecen juntas en la misma taquilla, asi como que la ropa de trabajo se lava en el domicilio de los trabajadores excepto la de los que prestan sus servicios en puestos de molino y cortadora; los vestuarios no se adaptan a la normativa actual en cuanto a diferenciar la zona contaminada, zona limpia y zona de duchas; no se informa a los trabajadores del riesgo que comporta fumar. Además, se señalan unas medidas correctoras como: los reconocimientos médicos debían ser semestrales, comunicar relación de trabajadores con antecedentes de exposición a fibras de amiento con antigüedad de 10 o más años, recubrir el contenedor de amianto en traslado al vertedero y usar los mismo, prohibir fumar, modificar la estructura del vestuario, dotar a los trabajadores de dos taquillas y de aspiradores suficientes para desempolvar la ropa de trabajo, prohibir llevarse la ropa a casa a todo el personal de producción. QUINTO.- En el año 1978 se constituye la Comisión Nacional de Amianto de Uralita, con funciones de asesoramiento e información y función de promover y proponer soluciones para erradicar las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. La normativa especifica sobre trabajos con amianto se inicia con la Orden de 21 de julio de 1982 y Resolución de 30 de septiembre de 1982; con anterioridad en la Orden de 9 de mayo de 1962, Reglamento de Enfermedades Profesionales se establecían tipos de reconocimientos médicos para prevenir la asbestosis. El Real Decreto, 396/2006, de 31 de marzo, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los trabajos con riesgo de exposición al amianto, señala en su exposición de motivos, que: 'Enel ámbito de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo, fueron adoptadas, en concreto, dos directivas. La primera de ellas fue la Directiva 83/477/CEE, del Consejo, de 19 de septiembre de 1983, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al amianto durante el trabajo. Esta directiva se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno mediante la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto. Posteriormente fueron aprobadas una serie de normas como complemento a las disposiciones del reglamento. La primera fue la Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 7 de enero de 1987, por la que se establecen normas complementarias del reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto. Posteriormente se aprobaron otras normas que regulaban y desarrollaban aspectos más concretos sobre esta materia: Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 8 de septiembre de 1987, sobre tramitación de solicitudes de homologación de laboratorios especializados en la determinación de fibras de amianto; Orden del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 22 de diciembre de 1987, por la que se aprueba el modelo de libro registro de datos correspondientes al Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto; Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 20 de febrero de 1989, por la que se regula la remisión de fichas de seguimiento ambiental y médico para el control de la exposición al amianto'.SEXTO.- A familiares de otros trabajadores de la empresa que prestaron sus servicios en el centro de trabajo Uralita de Quart de Poblet, tras su fallecimiento, la Jurisdicción Civil ha reconocido el derecho a indemnizacion de daños y perjuicios al producirse a consecuencia de cáncer de pulmón por inhalación de fibras de amianto. Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de abril de 2003 y 27 de abril de 2005 . SEPTIMO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN EFECTO, habiéndose presentado la papeleta el día 30 de mayo de 2007; y realizado reclamación frente a la empresa el día 2 de abril de 2007'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Micaela Y DOS HIJAS, Rafaela y Sonia y por la empresa demandada URALITA SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

CUARTO.- Que con fecha 21 de septiembre de 2010, se dictó sentencia por esta Sala, cuya parte dispositiva transcrita literalmente decía: 'FALLO: Declaramos de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción del orden social para conocer de la demanda origen de autos y sin entrar a resolver los recursos de suplicación interpuestos en nombre de Dª Micaela , Dª Rafaela y Dª Sonia y de la empresa URALITA, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia y su provincia, de fecha 28 de abril de 2009 , revocamos dicha sentencia, advirtiendo a los demandantes de que habrá de acudir al orden civil por ser el competente para conocer de su demanda', interponiéndose contra dicha sentencia Recurso de Casación para Unificación de Doctrina por ambas partes, remitiéndose las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, la cual, con fecha 13 de octubre de 2011 dictó sentencia, cuya parte dispositiva igualmente transcrita literalmente dice: 'FALLAMOS: Estimando los recursos de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuestos por el Letrado D. Miguel Angel Cruz Pérez, en nombre y representación de la empresa URALITA, S.A., y por el letrado D. Juan Escudero del Castillo, en nombre y representación de Dña. Micaela , Dña. Rafaela y Dña. Sonia , contra la sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso de Suplicación núm. 2733/2009 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Declaramos la competencia del orden social de la jurisdicción para conocer y resolver la pretensión litigiosa, a cuyo efecto han de devolverse los autos y rollo de suplicación a la Sala de procedencia, a fin de que la misma proceda a dictar nueva sentencia, con libertad de criterio. Sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.- Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución'. Recibidos los autos en esta Sala para dictar nueva sentencia, se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2.012.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación tanto la parte actora como la empresa, la sentencia que ha desestimado la demanda en la que se reclaman daños y perjuicios originados por fallecimiento de un trabajador, esposo y padre de las actoras, derivado de enfermedad profesional.

Antes de adentrarnos en el estudio de los recursos y asumiendo la competencia para resolver el litigio según determina la STS de 13 de octubre de 2012 dictad en este procedimiento, conviene precisar que la empresa pese a su absolución tiene gravamen para recurrir, al ver desestimada la excepción de prescripción de la acción que opuso en el juicio.

El recurso de la parte actora se estructura en dos motivos, formulados respectivamente por los apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en los que solicita que se revoque la sentencia y se estime la demanda concediendo la indemnización que en la misma se reclama y que cuantifica en 200.000 € o subsidiariamente, por aplicación del Baremo previsto en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 actualizado al año 2008, la de 113.729,06 € para la viuda y 9.477,42 € para las hijas

Por su parte el recurso de la empresa, en un único motivo que ampara procesalmente en la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral insiste en que ha prescrito la acción, solicitando su absolución.

SEGUNDO.- El recurso de la parte actora propone como ya se ha dicho la modificación de los hechos probados de la sentencia. En concreto solicita que se añada a la sentencia un hecho nuevo, el tercero bis, cuyo texto consta en el recurso y que en definitiva refiere cual era la conducta de la empresa, desde mayo de 1973 a mayo de 1978, en relación con la previsión de riesgos en la factoría de Cuart de Poblet donde prestaba servicios el trabajador fallecido con respecto al recuento de las fibras de amianto en los puestos de trabajo, a la recogida del polvo, la utilización de mascarillas o de ropas de trabajo o a la información de los trabajadores del riesgo que corrían incrementados por el consumo de tabaco que tampoco se había prohibido, lo que apoya en las afirmaciones vertidas en los fundamentos de derecho de una sentencia dictada por la sección undécima de la Audiencia Provincial de Valencia que había estimado la indemnización de daños para otro trabajador.

La adición se desestima, ya que pese a su relevancia para modificar el fallo, deriva de documento que no es idóneo a los efectos pretendidos, ya que no lo es la sentencia ni otras resoluciones judiciales dictadas además en otra jurisdicción ( STS de 19 de diciembre de 1990 ). De cualquier forma, lo pretendido se desprende de la sentencia que afirma rotundamente que la empresa, ha adoptado medidas preventivas, y las que determina, solo a partir de 1978 y admite que otros trabajadores han visto estimada su pretensión indemnizatoria en la jurisdicción civil.

Seguidamente se interesa el añadido de otro nuevo hecho con el ordinal sexto bis con el siguiente texto:' La Inspección de Trabajo en el año 1984 manifiesta que los controles médicos debían ser semestrales, que no se adoptan medidas adecuadas en cuanto a la ropa de trabajo, que no se les informa a los trabajadores del riesgo que comporta el hábito de fumar', para lo que señala la ya referida sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia y el Anexo al Informe del Equipo Técnico del Gabinete de Seguridad de Higiene en el Trabajo de 14 de marzo de 1984 (folios 50 a 67). Lo que tampoco merece prosperar está vez porque, además, ya se contiene en la sentencia ( hecho cuarto) lo que se pretende introducir.

TERCERO.- Con fundamento en el art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia el segundo motivo de recurso la infracción de las siguientes normas:

1.- arts 45 y 46 de la Orden de 31 de enero de 1940 (que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo , que estuvo vigente hasta la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 9 de marzo de 1971).

2.- el art. 20 del Decreto nº 2414/1961, de 30 de noviembre de 1961 , por el que se aprobó el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, y su Anexo nº dos.

3.- la Orden de 12 de enero de 1963.

4.- Los arts 7.2, 30.2, 32.2 y 136, párrafo primero, de la Orden de 9 de marzo de 1971, que aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo

5.- el art. 7 de la orden del Ministerio de Trabajo de 6 de septiembre de 1974, que regula la Homologación de los medios de Protección Personal de los Trabajadores.

6.- la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 6 de Septiembre de 1975, que aprueba la norma Técnica Reglamentaria MT-7 sobre Equipos de Protección Personal de Vías Respiratorias: Filtros Mecánicos.

7.- la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 9 de septiembre de 1975 por la que se aprueba la norma Técnica Reglamentaria MT-7 sobre Equipos de Protección Personal de Vías Respiratorias: Mascarillas Autoflitrantes.

8.- el art. 19.1 del Estatuto de los Trabajadores .

9.- el art. 9 letra g) de la Orden de 21 de Julio de 1982, sobre las condiciones en que se debían de realizar los trabajos en los que se manipule amianto que dispone que se facilitará al personal ropa de trabajo adecuada (sin bolsillos, aberturas etc.).

10.- el art. 8 letra g) de la Orden de 21 de Julio de 1982 que dispone que los trabajadores deberán disponer de doble taquilla para evitar la contaminación de la ropa de calle por la de trabajo.

11.- el art. 9 letra g) de la Orden de 21 de Julio de 1982 que establece que deben estar debidamente separadas o diferenciadas en los vestuarios la zona contaminada, la zona limpia y la zona de duchas.

12 y, finalmente y como supletorios, los arts. 1101 y 1902 del Código Civil reguladores de la responsabilidad civil contractual y extracontractual por culpa o negligencia del empresario.

Sostiene el recurso, en esencia, que el fallecimiento del trabajador por mesiotelioma que se había adquirido mientras prestó servicios en la empresa, se produjo porque al menos en el periodo 1973 a 1978 la demandada incumplió las obligaciones referidas en las citadas disposiciones, que obligaban a las empresas a adoptar medidas en los trabajos en los que se manipule amianto, en relación con la ropa de trabajo, mascarillas, eliminación del polvo en suspensión, vestuarios, taquillas, información a los trabajadores, prohibición de fumar, reconocimientos médicos, mediciones etc., aportando en apoyo de su tesis una sentencia dictada por esta Sala donde se resuelve un supuesto semejante; y que a partir de 1978 y hasta 1986 la sentencia relaciona incumplimientos empresariales de la normativa de aplicación que fundamentan la reclamación de daños y perjuicios instada, porque no basta con cumplir algunas normas de seguridad, hay que cumplirlas todas, extrayendo el Juzgador una conclusión equivocada ponderando mas los cumplimientos que los incumplimientos, para exonerar de culpa a la empresa.

Añade el recurso que mantiene la solicitud de indemnización de daños reclamada de 200.000 € en aplicación de los criterios relacionados en la sentencia de esta Sala a la que se ha hecho referencia, por daños físicos, psíquicos y morales sufridos por la viuda e hijas del trabajador fallecido o subsidiariamente por aplicación del Baremo previsto en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, actualizado al año 2008, la de 113.729,06 € para la viuda y 9.477,42 € para las hijas.

Para decidir el recurso se debe partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia, en los que el Juzgador 'a quo' para fundamentar la desestimación de la demanda que en lo fundamental consiste en considerar que la primera norma que específicamente regula materias preventivas sobre el amianto es la Orden de 21 de julio de 1982 y dejar de considerar la conducta preventiva de la empresa desde el año 1973 a 1978, relata las circunstancias en las que prestaba servicios el trabajador fallecido, siendo de interés los siguientes datos:

1.- El trabajador había prestado sus servicios para la empresa demandada URALITA SA en el centro de trabajo de la localidad de Quart de Poblet, en puestos de trabajo de almacén de carga y descarga, moldeados y tuberías a presión, desde el día 21 de mayo de 1973 hasta el día 28 de febrero de 1986, falleció el día 14 de junio de 2006 a consecuencia de mesotelioma epitelial maligno diagnosticado en fecha 23 de enero de 2003.

2.- Hasta el año 1983 la actividad en el centro de trabajo de URALITA en la localidad de Quart de Poblet fue la de fabricación de materiales de amianto cemento; el trabajo se desarrollaba en una nave diáfana en la que operaban todas las secciones que intervienen en el proceso productivo, siendo los puestos de mayor concentración de fibras: la zona de almacenamiento de amianto, molino, cuadro de mezclas, maquina de placas, moldeado manual, cortadora de placas y limpieza; en estos puestos, durante los años 1983 y 1984 se tomaron muestras trimestrales que no superaron la concentración de promedio permisible por la normativa vigente - Orden de 21 de julio de 1982 y Resolución de 30 de septiembre de 1982-, sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula el amianto. La empresa realizaba recuentos de fibra de amianto en la fabrica desde 1978, un control médico anual a los trabajadores, proporcionaba como protección personal mascarillas homologadas por el Ministerio de Trabajo e informaba a los trabajadores del peligro y desconocimiento que existía sobre su utilización. Entregaba equipos de trabajo con bolsillos y aberturas, sin protección del cabello. La ropa de calle y de trabajo se guardaba en la misma taquilla y se permitía que los trabajadores de puestos de trabajo distintos al molino y cortadora lavasen la ropa de trabajo en su domicilio. No estaba prohibido fumar en la fábrica. Obran en autos resumen de recuentos de fibras de amiento efectuados en la fábrica correspondiente a los años 1978 a 1983.

3.- Pese a que obra en autos informes del Gabinete de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la Dirección Territorial de Empleo de la Consellería de Hacienda y Empleo de la Generalitat Valenciana relativos a las condiciones de trabajo existentes, en los años 1983 y 1984, en el centro de trabajo que la empresa URALITA SA tiene en Quart de Poblet, estudio general de las concentraciones ambientales de fibras de amianto en puntos representativos de los puestos de trabajo de mayor exposición, que concluye en el sentido de que la fibras resultan ser inferiores a los valores máximos y promedio permisible establecidos en los artículo 5 y apartado 4 de la Orden del Ministerio de Trabajo de 21 de julio de 1982, en Anexo a los informes se indica el grado de cumplimiento por la empresa de la normativa vigente: se utiliza crisolito - amianto blanco -, existe control ambiental en los diferentes puestos de trabajo, con toma de muestras y recuento de fibras por personal técnico, de periodicidad trimestral con reconocimiento médico anual, que el amianto se manipula correctamente con ropa de trabajo y protección respiratoria adecuada - mascarillas homologadas -, se apilan los sacos con fundas de plástico. La limpieza se realiza por sistema de aspiración al suelo y las paredes estructuras una vez al año. Y los trabajadores están informados de los peligros del amianto. También señala el anexo que: las revisiones médicas deben ser semestrales, se entregan dos equipos de trabajo cada año con bolsillos y aperturas -, que la ropa de trabajo y calle permanecen juntas en la misma taquilla, así como que la ropa de trabajo se lava en el domicilio de los trabajadores excepto la de los que prestan sus servicios en puestos de molino y cortadora; los vestuarios no se adaptan a la normativa actual en cuanto a diferenciar la zona contaminada, zona limpia y zona de duchas; no se informa a los trabajadores del riesgo que comporta fumar. Además, se señalan unas medidas correctoras como: los reconocimientos médicos debían ser semestrales, comunicar relación de trabajadores con antecedentes de exposición a fibras de amiento con antigüedad de 10 o más años, recubrir el contenedor de amianto en traslado al vertedero y usar los mismo, prohibir fumar, modificar la estructura del vestuario, dotar a los trabajadores de dos taquillas y de aspiradores suficientes para desempolvar la ropa de trabajo, prohibir llevarse la ropa a casa a todo el personal de producción. Se añade en la sentencia que en el año 1978 se constituye la Comisión Nacional de Amianto de Uralita, con funciones de asesoramiento e información y función de promover y proponer soluciones para erradicar las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto. Además, se debe tener por no puesta, por lo que después se dirá, la afirmación de que ' La normativa especifica sobre trabajos con amianto se inicia con la Orden de 21 de julio de 1982 y Resolución de 30 de septiembre de 1982; con anterioridad en la Orden de 9 de mayo de 1962, Reglamento de Enfermedades Profesionales se establecían tipos de reconocimientos médicos para prevenir la asbestosis. '

4.- Finalmente se afirma que 'A familiares de otros trabajadores de la empresa que prestaron sus servicios en el centro de trabajo Uralita de Quart de Poblet, tras su fallecimiento, la Jurisdicción Civil ha reconocido el derecho a indemnización de daños y perjuicios al producirse a consecuencia de cáncer de pulmón por inhalación de fibras de amianto. Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 30 de abril de 2003 y 27 de abril de 2005 .'

De lo expuesto se desprende, como ya se ha anticipado que el Magistrado 'a quo' para fundamentar su tesis solo describe la forma de realizar el trabajo a partir de 1978, despreciando los incumplimientos de la empresa anteriores, que en cuanto no descritos admite. Sin embargo, el Tribunal Supremo en sentencias que han juzgado supuestos semejantes, respecto de la misma empresa, permite tachar de errónea la tesis de la sentencia, fundamentalmente porque la normativa que venía regulando las condiciones para realizar trabajos en los que se manipula el amianto es muy anterior a 1978. Así, es especialmente instructiva la STS de 1 de febrero de 2012 (rec.1655/2011 ) que categóricamente determina respecto de un trabajador que había prestado servicios en la misma empresa el periodo 15- 6-1974 a 18-4 1978 y en relación a la importante cuestión relativa a determinar si en la época en la que el trabajador prestó servicios en la empresa existía o no una normativa que exigiera....introducir medidas para controlar la salud de los trabajadores frente a los riegos del polvo de amianto con el que trabajaban y haciendo relación a doctrina anterior, posteriormente confirmada por la STS de 18 de abril de 2012 (rec. 1651/2011 ) que: 'esta Sala ya se ha pronunciado en sentido afirmativo cual puede apreciarse en sus SSTS de 18 de mayo de 2011 (rcud.- 2621/2010 ) y 16 de enero de 2012 (rcud.- 4142/2010 ) en relación con reclamaciones sobre recargo de prestaciones, y en la más reciente sentencia de 24 de enero de 2012 (rec.- 813/2011 ) sobre reclamación de daños y perjuicios, y en ellas se ha expresado claramente el contenido de las normas entonces vigentes demostrativas de la existencia de unas reglas específicas de prevención cuales las contenidas en las siguientes disposiciones:

A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal [...]' (art. 12.III); que 'No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración' (art. 19.II); que 'Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45); que 'Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes' (art. 46.II); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud' (art. 86).

B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales' y a las 'industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6).

C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ...' relacionándola, entre otras,'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

E ) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis' por 'extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento' (art. 2 en relación con su Anexo de 'Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas'); estableciéndose, dentro de las 'normas de prevención de la enfermedad profesional' (arts. 17 a 23), la exigencia de 'mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado' y el que 'Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ...' (art. 20.1), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13-abrily el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario 'adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa' (art. 7.2); que 'En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita' (art. 32.2); que '1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidan la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente' (art. 133); y que 'En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia' (art. 136).'

Además y como señala la STS de 14 de febrero de 2012 (rec. 2082/2011 ), hay más normativa posterior, y en concreto de aplicación al supuesto que aquí examinamos en que el cese en el trabajo tiene lugar en 1986, que seguimos relacionando:

'I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978), se reconocen como derivadas de los trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto el carcinoma primitivo de bronquio o pulmón por asbesto y el mesotelioma pleural y mesotelioma debidos a la misma causa, y se contempla la 'Asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón' en los 'Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (asbesto) y especialmente: Trabajos de extracción, manipulación y tratamiento de minerales o rocas amiantíferas.- Fabricación de tejidos, cartones y papeles de amianto.- Tratamiento preparatorio de fibras de amianto (cardado, hilado, tramado, etc.).- Aplicación de amianto a pistola (chimeneas, fondos de automóviles y vagones).- Trabajos de aislamiento térmico en construcción naval y de edificios y su destrucción.- Fabricación de guarniciones para frenos y embragues, de productos de fibro-cemento, de equipos contra incendios, de filtros y cartón de amianto, de juntas de amianto y caucho.- Desmontaje y demolición de instalaciones que contengan amianto'.

J)) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) --, establece el nivel y valor límite de exposición en su art. 5 ('En los ambientes laborales en los que, como consecuencia del proceso productivo o trabajo a realizar, los operarios pueden estar expuestos a la inhalación de fibras de amianto, se establece, como Concentración Promedio Permisible (CPP) en los puestos de trabajo y para una exposición de ocho horas diarias y cuarenta horas semanales, el valor de dos fibras por centímetro cúbico... Se establece como concentración límite de exposición, que no puede ser superada en ningún momento, la de 10 fibras por centímetro cúbico'); establece medidas para el control ambiental de los puestos de trabajo en su art. 7 ('Las empresas efectuarán mediciones de la concentración ambiental de lo puestos de trabajo, realizando las tomas de muestras y el recuento de fibras por personal técnico competente ...'); reitera la exigencia de control médico de los trabajadores en su art. 8 ('Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico, mediante reconocimientos previos, periódicos y postocupacionales ...'); y, entre otras, sobre medidas de prevención técnicas relativas a ventilación, locales, protección personal, en su art. 9.g) unas normas sobre ropa de trabajo y vestuario ('Los trabajadores potencialmente expuestos a fibras de amianto deberán utilizar ropa de trabajo apropiada que incluya la protección del cabello.- La ropa de trabajo, que deberá lavarse con frecuencia, se mantendrá aislada de la ropa de calle y efectos personales, y no se permitirá a los trabajadores llevarla para su lavado a su domicilio particular').

K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que 'Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Reconocimientos previos ...; b) Reconocimientos periódicos: Los reconocimientos periódicos serán obligatorios para todos los trabajadores que estén en ambientes con posible riesgo de amianto.- La periodicidad será semestral, y como mínimo se harán las siguientes pruebas: Estudio radiológico: Según las indicaciones descritas para el reconocimiento previo, Exploración funcional respiratoria, comparándola siempre con las anteriores realizadas desde su ingreso en la Empresa, Estudios de cuerpos asbestósicos en esputos como índice de exposición, Exploraciones clínicas que el médico considere pertinente; c) Reconocimientos postocupacionales: Cuando un trabajador con antecedentes de exposición a fibras de amianto de diez años o más cese en la Empresa, bien por cambio de actividad o por jubilación, la Organización de los Servicios Médicos de Empresa velará para que a dichos trabajadores se les sigan realizando las revisiones periódicas anuales. El reconocimiento periódico de los obreros afectados de asbestosis deberá efectuarse con citología del esputo cada tres o cuatro meses, por su posible riesgo de cáncer bronquial.- En cualquiera de los reconocimientos citados, el hallazgo de alguno de los criterios diagnósticos que se exponen a continuación dará lugar a la remisión del paciente a un servicio especializado para un reconocimiento más minucioso ...'.

L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que 'Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos'.

M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19-septiembre- 1983. En su Preámbulo se explica que 'Los peligros que para la salud de los trabajadores se derivan de la presencia de fibras de amianto en el ambiente laboral se concretan y manifiestan en una patología profesional específica que en forma explícita recoge nuestro vigente cuadro de enfermedades profesionales, aprobado por Real Decreto 1995/1978, de 12 mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C.1.b) como el carcinoma primitivo de bronquio y pulmón y el mesotelina pleural o peritoneal por asbesto (apartado F2).- La constatación de la realidad, gravedad y progresivo aumento de esta patología, consecuencia directa de la amplia utilización industrial de las diferentes variedades del asbesto, aconsejó una regulación de las condiciones en que se realizan los trabajos con amianto, que se plasmó en la Orden de 21 julio 1982 y la Resolución de 30 septiembre del mismo año, normativa hoy vigente sobre la materia y que supuso un indiscutible y notable avance en cuanto se refiere a la acción preventiva frente al riesgo profesional por amianto.- No obstante los continuos avances científicos y técnicos en este campo, las lagunas observadas en la actual normativa de 1982 y la conveniencia de adaptarla a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19 septiembre 1983 aconsejan una actualización que se aborda en el Reglamento sobre Trabajos con Riesgo por Amianto que ahora se aprueba'. En su articulado, se regulan, entre otros, los siguientes aspectos:a) 'La concentración promedio permisible (CPP) de fibras de amianto en cada puesto de trabajo se establece en 1 fibra por centímetro cúbico, salvo para la variedad crocidolita o amianto azul, cuya utilización queda prohibida' (art. 3.1);b) 'Cuando las medidas de prevención colectiva, de carácter técnico u organizativo, resulten insuficientes para mantener la concentración de fibras de amianto dentro de los límites establecidos en el artículo 3 de este Reglamento se recurrirá con carácter sustitutorio o complementario al empleo de medios de protección personal de las vías respiratorias' (art. 7.1);c) 'Las Empresas quedan obligadas a suministrar a los trabajadores los medios de protección personal necesarios, siendo aquellas responsables de su adecuada limpieza, mantenimiento y, en su caso, reposición, de tal modo que estos equipos individuales de protección se encuentren en todo momento aptos para su utilización y con plena garantía de sus prestaciones' (art. 7.4);d) 'Queda rigurosamente prohibido a los trabajadores llevarse la ropa de trabajo a su domicilio para su lavado' (art. 8.8);e) 'Reconocimientos periódicos. Todo trabajador en tanto desarrolle su actividad en ambiente de trabajo con amianto, se someterá a reconocimientos médicos periódicos. La periodicidad será anual para los trabajadores potencialmente expuestos o que lo hubieran estado con anterioridad y cada tres años para los que en ningún momento hayan estado potencialmente expuestos' (art. 13.4); yf) 'Reconocimientos postocupacionales. Habida cuenta del largo período de latencia de las manifestaciones patológicas por amianto, todo trabajador con antecedentes de exposición al amianto que cese en la actividad con riesgo, ya sea por jubilación, cambio de Empresa o cualquier otra causa, seguirá sometido a control médico preventivo mediante reconocimientos periódicos realizados, con cargo a la Seguridad Social, en servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria' (art. 13.5).

N ) En la Orden de 31-marzo-1986 (por la que se modifica art. 13, control médico preventivo de los trabajadores, del Reglamento de trabajos con riesgo por amianto de 31-10-1984) (BOE 22-04-1986), se refuerzan los reconocimientos previos y los post-ocupacionales, que deberán ser realizados estos últimos específica y periódicamente 'con cargo a la Seguridad Social, en Servicios de Neumología que dispongan de medios adecuados de exploración funcional respiratoria u otros Servicios relacionados con la patología del amianto'.

Pues bien, ante la real existencia de la normativa indicada, la empresa para evitar que se le pudiera imputar responsabilidad debió articular una prueba conducente a demostrar que había tomado medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, y nada de esto hizo pues, partiendo de la base indiscutida de que el trabajador estuvo sometido a tal exposición, en los hechos probados de la sentencia de instancia solo se alude a que la empresa puso en marcha un importante conjunto de medidas técnicas destinadas a analizar y reducir los riesgos derivados de la exposición de los trabajadores al amianto a partir de 1978, cuando la exposición a tal sustancia se produce desde el inicio de la relación laboral en 1973; y apareciendo incluso la insuficiencia de las medidas adoptadas a partir de 1978 que tampoco se adaptaban a la normativa vigente sin que se haya aportado a las actuaciones documentos que justifiquen la prevención antes de 1978, como los referidos a los sistemas de limpieza, protección personal, etc.

Y como señala la STS ya referida de 1 de febrero de 2012 : 'La existencia de una normativa que obligaba a la empresa a tomar medidas que, aun de carácter genérico en ocasiones, venían establecidas para evitar una contaminación que en aquellos momentos ya se conocía como posible, y el hecho de que la empresa no haya acreditado haberla cumplido conforme a las exigencias contenidas en tales normas, obliga a entender que la enfermedad contraída por el demandante deriva de aquel incumplimiento empresarial y por lo mismo que las consecuencias nocivas le son imputables a título de culpa a quien incumplió tal normativa, en aplicación de las previsiones contenidas en el art. 1101 del Código Civil por cuanto, conforme a la doctrina recogida en nuestra sentencia de 30 de junio de 2010 (rcud.- 4123/2008 ) antes citada, fundada en las reglas que rigen la responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones contractuales o legales - art. 1091 CC -, la responsabilidad derivada de un incumplimiento de las normas de seguridad sólo puede ser enervada por éste demostrando que actuó con la debida diligencia, mas allá incluso de las meras exigencias reglamentarias, quedando exento de responsabilidad tan solo cuando el resultado lesivo se hubiera producido por caso fortuito o fuerza mayor conforme a lo previsto en el art. 1105 del Código Civil , en doctrina que, aun no aplicable al presente caso, ha hecho suya el legislador al incluirla en el art. 96.2 de la reciente Ley Reguladora de la Jurisdicción Laboral - Ley 36/2011, de 10 de octubre - al establecer que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad'.

Y siendo que resulta de aplicación la normativa denunciada como infringida en el recurso, la consecuencia no puede ser otra que la de estimar el recurso de la parte actora declarando la responsabilidad empresarial en los daños y perjuicios producidos a las actoras.

Sobre la cuantía de la indemnización, hay que precisar que este tema no fue resuelto por la sentencia recurrida, que ni siquiera contempla en el relato probado los datos precisos para que la Sala en su caso pueda entrar sobre tal cuestión, por lo que de ser desestimado el recurso de la empresa, que mas tarde se analizará, sobre prescripción de la acción, procederá devolver las actuaciones al Juzgado de Instancia para que por el Magistrado que presidió el juicio se examine la pretensión del quantum indemnizatorio, al no ser competente la Sala para decidir por primera vez la cuestión lo que privaría a las partes de una fase procesal.

CUARTO.- El recurso de la empresa contiene un único motivo, que se formula por el cauce que permite la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción por interpretación errónea del art. 59.1 y 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1101 , 1969 y 1973 del Código Civil , reiterando la excepción de prescripción de la acción que opuso en el juicio, frente a los herederos del trabajador. Sostiene el recurso que quien sucede al causante y se sitúa en su representación para ejercitar los derechos del mismo no puede ostentar mejor derecho, y que si el causante perdió su derecho y la acción para ejercitarlo por pasividad y transcurso del plazo legal (UN AÑO), quien le suceda en ese derecho no puede ver nacer este por el hecho de sucederle, y que en definitiva si está prescrita la acción para el causante lo estará para quien le suceda como heredero, manteniendo que si la enfermedad se diagnostica el 23 de enero de 2003 y la primera reclamación contra la empresa se hace mediante burofax de 2 de abril de 2007 aunque el trabajador falleciera el 14 de junio de 2006 habría trascurrido el plazo de prescripción computado desde el diagnostico de la enfermedad. Rela cionando a continuación STS y de TSJ en apoyo de su tesis.

El recurso de la empresa, así formulado, no puede prosperar. En efecto la STS de 21 de junio de 2011 (rec. 3214/2010 ), remitiéndose a doctrina precedente decide en unificación de doctrina la cuestión aquí planteada señalando que: 'Hemos de tener en cuenta que los herederos de ... reclaman una indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento del mismo debido a enfermedad profesional, en concreto carcinoma de pulmón, estadio IV, habiendo realizado trabajos con amianto y reconocido la dirección provincial del INSS el carácter de enfermedad profesional de los padecimientos que desembocaron en el fallecimiento del trabajador. Si se reclaman daños y perjuicios derivados del fallecimiento de .... es incuestionable que la acción de reclamación de los mismos no pudo ejercitarse hasta que se produjo el citado fallecimiento, debiendo fijarse el 'dies a quo' del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción, a tenor del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el día en que la acción pudo ejercitarse, es decir, en el día de su fallecimiento.....', añadiendo que: 'No empece tal conclusión el hecho de que el trabajador hubiera podido reclamar la pertinente indemnización por los daños y perjuicios causados por la enfermedad profesional que supusieron que la Dirección Provincial del INSS le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta, supuesto en el que el plazo de prescripción hubiera comenzado a correr el 19 de marzo de 2003 -fecha en la que la Dirección Provincial del INSS declaró que la incapacidad permanente absoluta reconocida provenía de enfermedad profesional- pero la inacción del trabajador afectado no supone merma alguna del derecho de sus herederos a reclamar indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su causante.'

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Micaela y doña Rafaela y doña Sonia y desestimamos el recurso de suplicación de URALITA SA, ambos formulados contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia de fecha 28 de abril de 2009 ; y, en consecuencia, estimamos parcialmente la demanda formulada por Micaela y doña Rafaela y doña Sonia contra URALITA SA y declaramos no haber prescrito la acción para reclamar la indemnización de daños y perjuicios causados por el fallecimiento de don Pedro , así como el derecho de las demandantes a percibir la indemnización correspondiente. Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para que por el Juzgador de Instancia se resuelva con libertad de criterio sobre la cuantía de la indemnización, determinándose en los hechos probados los datos necesarios no solo para resolver en la instancia sino para que pueda decidirse en un ulterior recurso que pudiera formularse.

Se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2733 09. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgadode lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.