Sentencia Social Nº 2090/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2015/2013 de 03 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2015/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/000387

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2013/0000387

SENTENCIA Nº: 2090/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D.EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Romualdo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 25 de junio de 2013 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Romualdo frente a Andrea , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Romualdo , nacido el NUM000 -1958, ha prestado servicios como barnizador hasta agosto de 2012 (RGSS), encontrándose en la actualidad en desempleo.

Fue AT el 2-3-2011, siendo MUTUALIA la entidad encargada de atender el riesgo profesional para la entonces empleadora, Dña. Andrea .

Segundo: Solicitadas prestaciones por IP debida a EC, recae Resolución el 20-6-2012 por la que se deniega el acceso a un baremo por LPNI al considerarse sus lesiones susceptibles de mejoría.

Se constata entonces: EDS diestro. Hombro limitado menor del 50% en todos sus arcos y doloroso con presencia de amiotrofia y cicatrices de artroscopia. EMG: leve neuropatía del nervio mediano en túnel carpiano.

Tercero: Nuevamente interesadas las prestaciones, fue sometido el 5-9-2012 a examen médico por el organismo especialista y encargado de asistir al EVI. Este último concluye (5-10-2012) en la existencia de:

Luxación antero-inferior gleno-humeral derecha. Neuropatía del supraescapular y circunflejo en resolución. Rotura completa del manguito rotador (IQ)

Constatándose esta limitaciones:

Diestro. Movilidad voluntaria activa de hombro derecho: antepulsión 100 grados, abducción 110 grados, rotación externa disminuida 1/3. Fuerza levemente disminuida en ESD a 4+/5.

Cuarto: El 10-10-2012 se le reconoce IPP sobre una BR de 1726,76 euros, con derecho a lucrar 41.442,24 euros imputando a MUTUALIA su responsabilidad. El actor percibe la suma indicada el 24-10-2012.

Quinto: Presentada RAP el 30-11-2012, el INSS confirma su anterior resolución el 17-12-2012 .

Sexto: La BR resultante para la IPT alcanza los 1643,26 euros/mes'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Romualdo frente al INSS, TGSS, MUTUALIA y en el que fue parte la empresa para la que prestara servicios en el momento del AT, Dña. Andrea , en autos 42/2013, absuelvo a las demandadas de cuanto se les pedía'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Romualdo solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de barnizador (por resolución del INSS de 10.10.2012 fue declarado afecto de incapacidad permanente parcial), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Mutua Mutualia.

SEGUNDO.-Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , interesan sendas modificaciones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su análisis hemos de recordar que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

En el motivo primero, con remisión a los documentos obrantes a los folios 1 a 8, 11, 12, 13, 14 y 17 del ramo de prueba de la parte actora, se pide que al hecho probado tercero se añada que 'El actor se encuentra limitado para tareas por encima de los 90º con la extremidad superior derecha. Presenta rotura de espesor completo de los tendones supra e infraespinoso con atrofia de sus vientres musculares. Tras doce meses de rehabilitación había fracasado la reparación del manguito'.

No puede accederse a la adición solicitada de conformidad con la doctrina referida, porque, siendo la redacción dada el ordinal fáctico tercero el resultado de la valoración efectuada por el Juzgador a quo sobre la totalidad de la prueba aportada y practicada sin que haya considerado desvirtuado el cuadro de lesiones y limitaciones fijado por el informe de valoración médica emitido el 5.9.2012, primero, ahora se busca introducir un alcance limitativo en el hombro derecho que no concuerda con la movilidad en el mismo que se ha señalado (antepulsión 100º, abducción 110º), y segundo, trata de introducir unos juicios de valor que tampoco se acomodan a las pruebas realizadas y lesiones padecidas (no ignoramos que el informe de 5.9.2012 establece como conclusión la limitación para tareas por encima del 90º con la extremidad superior derecha, pero lo que ha de determinarse es si la misma tiene el alcance buscado por el demandante o si se adecúa al inferior señalado en vía administrativa con el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial).

En el motivo segundo, invocando los documentos de los folios 27 y 11 de la prueba de la parte actora, se insta la inclusión de un nuevo hecho probado que disponga que 'El actor intentó volver a trabajar en dos ocasiones, no pudiendo realizar sus funciones habituales'.

Tampoco puede prosperar. El documento del folio 11 nada dice sobre el extremo que se quiere incorporar, y el del folio 27, supuestamente emitido por la empresa y que recoge una opinión que no ha sido suficientemente contrastada, carece de las garantías probatorias necesarias.

TERCERO.-En el motivo tercero del recurso, por la vía del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción de los arts. 137.1.b ) y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , señalando que el Sr. Romualdo es acreedor del grado de incapacidad permanente total que solicita haciendo hincapié en su limitación para desarrollar tareas por encima de 90º con la extremidad superior derecha y en la necesidad de desarrollar dicho movimiento al ejecutar su profesión habitual de barnizador/lacador.

El invocado art. 137.4 de la LGSS (con la previsión de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) define el grado de incapacidad permanente como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, según resulta del invariado relato fáctico, nos encontramos con que el Sr. Romualdo , tras sufrir un accidente de trabajo en el que resultó afectado su hombro derecho con luxación antero-inferior gleno-humeral derecha, neuropatía del supraescapular y circunflejo, y rotura completa del manguito rotador (del que ha sido intervenido quirúrgicamente), en la actualidad presenta como limitaciones movilidad voluntaria activa de 100º en antepulsión y 110º en abducción, con rotación externa disminuida en un tercio y con fuerza levemente disminuida en la extremidad superior derecha (4+/5).

Pues bien, debiendo ponerse en relación las limitaciones funcionales anteriores con la profesión habitual de barnizador/lacador ostentada por el demandante, sin desconocer que se trata de una profesión con requerimientos bimanuales, que algunas de sus tareas pueden realizarse en planos superiores y que la extremidad afectada es la rectora, igualmente hemos de tener en cuenta que la capacidad de movilidad del hombro supera el plano horizontal hasta alcanzar los 100º (en antepulsión o flexión) y 110º (en abducción o elevación lateral), con rotación levemente disminuida y pequeña pérdida de fuerza (mantiene por encima de 4 en una escala sobre 5), sin que presente limitación alguna a otros niveles articulares de la extremidad superior derecha ni en la totalidad de la izquierda, sin que el trabajo de barnizar se ejecute en muchos casos con elevación del brazo (hay piezas que se desmontan para desarrollar la tarea sobre mesas en posiciones más cómodas), y pudiendo paliarse la dificultad de la actuación sobre planos superiores mediante el uso de escaleras o plataformas, por lo que, efectuada la valoración sobre todos los aspectos señalados, hemos de concluir que la limitación o dificultad que presenta el actor para actuar con la extremidad afectada por encima de los 90º, si bien le produce una mayor penosidad para realizar su actividad con un menoscabo de rendimiento que puede superar en un tercio el que sería normal, razón por la cual ya ha sido declarado afecto de incapacidad permanente parcial, sin embargo, no le supone una pérdida de funcionalidad que le impida de forma permanente desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión.

En consecuencia, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Romualdo frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bizkaia, dictada el 25 de junio de 2013 en los autos nº 42/2013 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutualia y la empresa Amberes Rodríguez Mansilla, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2015/2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2015/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.