Sentencia Social Nº 2091/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2707/2013 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 2707/13 SENTENCIA Nº 2091/14

Recurso nº 2707/13 (JM)

Iltmos. Sres.:

Dª. María Begoña Rodríguez Álvarez, Presidenta de la Sala

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a diecisiete de julio de 2014.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 2091/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Grupo Majón de Obras y Contratas S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, Autos nº 9/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Grupo Majón de Obras y Contratas S.L, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Eloy y Mutua Ibermutuamur, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 25/04/13, por el Juzgado de referencia, en la que se desestima la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.-D. Eloy afiliado al Régimen General de la Seguridad social, sufrió el día 3/3/2008 un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios para la empresa actora GRUPO MAJON DE OBRAS Y CONTRATAS SL dedicada a la construcción para la que el trabajador prestaba sus servicios con la categoría profesional de peón encofrador.

SEGUNDO.- El accidente ocurrió, cuando utilizaba la mesa de corte de sierra circular marca SIMA que el trabajador siguiendo instrucciones de uno de los oficiales 1ª encofrador se encontraba realizando cortes en un tablón de 90 cms de largo, 12 de ancho y 7 de grosor para extraer de él varias cuñas utilizando para ello una mesa de corte de sierra circular. Cuando procedía al corte de la última pieza empujando el tablón con ambas manos, la sierra alcanzo un nudo del tablón , la dirección de empuje se desvió y al entrar en contacto la cuchilla con el dedo meñique de la mano izquierda le produjo lesión consistente en amputación de la primera falange, el trabajador usaba guantes de protección, que no impidieron el corte pero no utiliza empujador ni ningún otro útil que impidiera el probable contacto de la cuchilla con los dedos.

TERCERO.- A consecuencia de dicho accidente, el trabajador causo baja dese 4/3/2008 hasta el 8/6/2008 y fue indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes por importe de 450,0 euros.

CUARTO.- A raíz de estos hechos se incoaron diligencias penales a instancias del Ministerio Fiscal. También se inició expediente sancionador por la Delegación Provincial de la Conserjería de Empleo, con nº 382/08 que se haya suspendido en tanto no recaiga resolución en las actuaciones penales.

QUINTO.- Por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social se remitió al Instituto Nacional de la Seguridad Social escrito de iniciación de expediente de responsabilidad por falta de medidas de Seguridad y Salud Laboral.

Incoado dicho expediente se dictó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución de fecha 8/5/2009 en la que se declaraba la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador y en su consecuencia declaraba también la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho accidente de trabajo citado fuesen incrementadas en un 40%, con cargo exclusivo a la empresa demandada.

Interpuesta reclamación previa por la empresa que pretende la anulación del recargo fue finalmente desestimada por resolución de fecha 17/11/2009 al entender que 'el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad social que inicia el expediente tiene la suficiente garantía por su especialización e imparcialidad para no aceptar en su contra la mera discrepancia o la falta de pruebas suficientes capaces de modificar la imputación de responsabilidad'. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8-5-09 que impuso a la empresa GRUPO MAJÓN DE OBRAS Y CONTRATAS S.L. un recargo del 40 % por falta de medidas de seguridad en el trabajo, en relación con las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Eloy , interpuso la citada mercantil demanda en solicitud de la exoneración del referido recargo.

Desestimada la pretensión, se alza en suplicación la empleadora, articulando su recurso en siete motivos, uno formulado con amparo procesal en el párrafo a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , cuatro con fundamento adjetivo en el párrafo b) del mismo precepto legal , y dos interesando el examen del derecho aplicado por el Juzgador.

SEGUNDO:El motivo primero del recurso denuncia la infracción de los arts. 72 y 143.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los arts. 25.1 y 24.1 de la Constitución Española .

Alega la recurrente, en síntesis, que el magistrado ha incluido en la sentencia supuestos de hecho diferentes de los recogidos en el Acta de infracción de la Inspección de Trabajo, siendo así que lo único esgrimido por ésta fue la falta de formación del trabajador, pero no irregularidades en el equipo de trabajo, en concreto en la mesa de corte.

En concreto indica la recurrente que la Inspección de Trabajo hizo constar en el Acta que la mesa de corte se encontraba en perfectas condiciones de uso y con su pertinente manual de instrucciones. Sin embargo, de tal expresión -referida a la mesa-, no puede extraerse contundentemente que quiera también indicarse, aparte de que funcionaba correctamente, que tenía un empujador (elemento externo a la mesa de corte), ya que se está refiriendo la expresión exclusivamente a la mesa, como puede inferirse del resto del Acta que hace continua referencia a la realización del trabajo por el productor sin el debido empujador. En todo caso, ello no resulta realmente relevante, pues son varios los extremos que se consideran infringidos, con independencia de que estuviese o no a disposición del trabajador el citado empujador. En efecto, se establece en el Acta que ni la mesa de corte estaba incluida en el plan de prevención, ni el actor estaba formado para ese trabajo, ni informado sobre el uso de la máquina, ni vigilado en su labor, infracciones en las que se ha basado la juzgadora a quo para desestimar la demanda, cualquiera de las cuales es de la suficiente entidad como para culminar con el recargo impugnado

Por lo expuesto, se desestima el motivo.

TERCERO:El primer motivo de revisión fáctica propone la modificación del Hecho Probado quinto, para adicionarle el siguiente contenido: ' La empresa actora, en su escrito de alegaciones presentado con fecha 3 de octubre de 2008 en el expediente de recargo de prestaciones, mediante Otrosí propuso la práctica de prueba testifical en las personas de D. Eloy , D. Urbano y D. Juan Miguel , resultando que no se contestó a dicha petición , no practicándose la prueba propuesta ni tampoco denegándose motivadamente. Posteriormente la empresa actora denuncia la vulneración de su derecho a la defensa en su Reclamación Previa de 24-6-2009, resultando que nuevamente no se contesta a dicha cuestión en la Resolución del organismo competente, Dirección Provincial de Sevilla del Instituto Nacional de la Seguridad Social '.

Lo solicitado se admite, toda vez que en efecto consta la petición de la práctica de tales interrogatorios en el escrito de alegaciones de 3-10-2008 y en la Reclamación Previa y la omisión de respuesta al respecto en la Resolución que contesta la Reclamación Previa.

CUARTO:La segunda de las revisiones fácticas interesadas se postula respecto del Hecho Probado segundo, para incluir en el mismo la siguiente frase: ' La mesa de corte de sierra circular de marca Sima presentaba declaración de conformidad CEE y se encontraba en perfectas condiciones de uso'.

Se admite por así constar en el Acta de la Inspección de Trabajo (folio 108 de las actuaciones).

QUINTO:Con el mismo amparo adjetivo se propone otra adición al ordinal segundo en la que se indique que el trabajador recibió información escrita sobre los riesgos existentes en el puesto de trabajo como peón albañil el 11-7-2007 ; recibió información y formación teórica y práctica suficiente y adecuada en materia preventiva el 27-11-2007 para los riesgos específicos y generales así como medidas preventivas ante caídas en altura, de conformidad con los arts. 19 y 20 de la Ley 31/1995 .

La información que se dice recibida el 11-7-2007 no costa que se refiera a un puesto de trabajo concreto y resulta ser una manifestación de lo más genérica en la que el trabajador dice haber sido informado sobre los riesgos del plan de seguridad, lo que no se admite por su generalidad y su desconocimiento sobre contenidos de la información.

En cuanto a la formación supuestamente recibida el 27-11-2007, el documento donde aparece el nombre del trabajador como receptor de la misma, no se encuentra suscrito por éste, de forma que tal documento carece de toda fehaciencia. Lo dicho es suficiente para la inadmisión de lo solicitado en este motivo, pero en cualquier caso, nunca hubieran podido acceder al relato de Hechos Probados las expresiones predeterminantes contenidas en él, referidas a la suficiencia y adecuación de la formación e información y su correspondencia con los preceptos normativos que se dicen cumplidos.

SEXTO:La última de las revisiones fácticas interesadas propone la adición a la revisión fáctica del siguiente hecho: ' En la evaluación de riesgos del Grupo Majón de Obras y Contratas, sí se establecían medidas preventivas a adoptar en el uso de la sierra circular de mesa'.

Lo que indica el Acta de la Inspección de Trabajo invocada en apoyo de la revisión, es que en la evaluación de riesgos del Grupo Majón de Obras y Contratas, pero no en el de la empresa contratista, que preveía el uso de la máquina por personal instruido en el manejo de la máquina y la utilización de un empujador. Se reflejaba así mismo en el acta lo que disponía el manual de instrucciones, en concreto, la utilización de un útil que garantizara el corte con la mayor seguridad.

Accederá al relato fáctico lo pedido por la recurrente con las especificaciones anteriormente indicadas.

SÉPTIMO:Procede a continuación el examen de los motivos de censura jurídica, el primero de los cuales denuncia la infracción de los arts. 12 y 16.2 de la OM de 18 de enero de 1996, en relación con los arts. 80.1 de la Ley 30/1992 y 24 de la Constitución Española .

Sostiene la recurrente que la Resolución Administrativa carece de motivación y así mismo le ocasiona indefensión por el hecho de no haber contestado la proposición de prueba que el empresario entendía poder esclarecer las circunstancias y reforzar su versión de los hechos.

Esta Sala no puede compartir ninguna de las vulneraciones invocadas. En cuanto a la fundamentación de la Resolución Administrativa, es claro a la vista de la misma (folios 12 y siguientes de los autos) que expresa de forma suficientemente expositiva los hechos acaecidos, el fundamento de los mismos en el Acta de la Inspección de Trabajo y las normas en las que se funda el recargo impuesto.

Mucho más contundente debe ser el rechazo de la segunda causa por la que se alega indefensión por el recurrente, al estar invocando la falta de práctica de unas pruebas testificales, cuando, de haber sido relevantes, pudo haber reproducido la petición en vía judicial, lo que no ha hecho.

OCTAVO:La última de las infracciones normativas denunciadas a través del motivo séptimo del recurso, se refiere al art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

Tal y como se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 : 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, [...] Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'. A tal efecto cabe citar también la sentencia del propio Tribunal de 30 de junio de 2003 .

En lo que respecta a los requisitos para la imposición del recargo, son los siguientes:

1. La producción de un siniestro que haya causado un daño que haya originado a su vez el reconocimiento de una prestación de seguridad social.

2. Que se haya infringido alguna norma de seguridad y salud en el trabajo, pues de lo contrario no hay violación de la normativa de prevención de riesgos laborales. La mera existencia de un accidente no implica la imposición del recargo. El carácter sancionador ha llevado del precepto ha llevado a algún sector doctrinal y algunas sentencias a entender que debe incumplirse una norma legal o reglamentaria concreta. Mas lo términos generales del artículo 123 de la LGSS abona la tesis de que concurre la infracción cuando no se han observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo adecuadas a las circunstancias de tiempo, lugar, trabajo realizado y personas intervinientes.

Es, así, incumbencia del empresario el cuidado y cumplimiento de normas de seguridad, debiendo organizar el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física y salud del empleado, e incurriendo en responsabilidad por recargo de prestaciones, salvo que pruebe haber adoptado las medidas exigibles a la actividad desempeñada, haber instruido al trabajador al respecto, salvo que éste no las hubiere utilizado.

3. El tercer requisito es que el resultado lesivo haya sobrevenido como consecuencia de la infracción o infracciones cometidas, que exista el necesario nexo causal entre el siniestro y la infracción imputada. En este sentido la relación de causalidad sólo la rompen la fuerza mayor extraña al trabajo, el acto de tercero ajeno a la empresa y la imprudencia temeraria del trabajador lesionado.

Examinando las concretas circunstancias que se dan en el caso de autos, debemos partir de la exposición del modo en que sucedieron los hechos. El accidente ocurrió cuando el trabajador, peón albañil, utilizaba la mesa de corte de sierra circular marca SIMA siguiendo instrucciones de uno de los oficiales 1ª encofrador. Se encontraba realizando cortes en un tablón de 90 cms de largo, 12 de ancho y 7 de grosor para extraer de él varias cuñas, utilizando para ello una mesa de corte de sierra circular. Cuando procedía al corte de la última pieza empujando el tablón con ambas manos, la sierra alcanzo un nudo del tablón, la dirección de empuje se desvió y al entrar en contacto la cuchilla con el dedo meñique de la mano izquierda le produjo lesión consistente en amputación de la primera falange. El trabajador usaba guantes de protección, que no impidieron el corte, pero no utilizaba empujador ni ningún otro útil que impidiera el probable contacto de la cuchilla con los dedos, como venía exigido en el manual de instrucciones de la máquina.

Se acreditó así mismo que el demandante era peón albañil y no había sido formado en la utilización de tal máquina, y que nadie vigiló el uso por el trabajador de los útiles obligados para manipular la sierra, como en concreto, el empujador.

Resulta de todo lo expuesto que son varias las infracciones cometidas en materia de seguridad por la empleadora, en concreto, la falta de formación del trabajador para el uso de una máquina de riesgo, y así mismo, -aun de aceptarse como propone el recurrente que el empujador estuviera a disposición del trabajador- en todo caso habría existido una falta de vigilancia para que el uso de la máquina se llevara a cabo con unas mínimas garantías, tales como el uso de empujador.

El artículo 17.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de riesgos laborales , que determina el cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo, señala que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. En desarrollo del mismo se dictó el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, y en cuyo Art. 5, números 1 y 2 se establece: ' 1. De conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que hayan de adoptarse en aplicación del presente Real Decreto.

2. La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener, como mínimo, las indicaciones relativas a:

a) Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse.

b) Las conclusiones que, en su caso, se puedan obtener de la experiencia adquirida en la utilización de los equipos de trabajo.

c) Cualquier otra información de utilidad preventiva.

La información deberá ser comprensible para los trabajadores a los que va dirigida e incluir o presentarse en forma de folletos informativos cuando sea necesario por su volumen o complejidad o por la utilización poco frecuente del equipo. La documentación informativa facilitada por el fabricante estará a disposición de los trabajadores.'.

Así mismo, el Anexo II, nº 1, apartado 3 de la misma norma dispone: ' Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate.

Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control'.

La contravención de las citadas normas y su conexión e influencia directa en el accidente debatido en estos autos, conlleva el mantenimiento del recargo acordado por la Entidad Gestora y confirmado en la instancia,

NOVENO:En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 400 euros.

DÉCIMO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Grupo Majón de Obras y Contratas S.L. contra la sentencia de fecha 25/04/13, dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Sevilla , Autos nº 9/10, seguidos a instancia de Grupo Majón de Obras y Contratas S.L, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Eloy y Mutua Ibermutuamur, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada y absolvemos a los demandados de los pedimentos de la actora.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 500 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 24 de julio de 2014