Sentencia Social Nº 2091/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1753/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02091/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2016 0000020

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001753 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 13/2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Onesimo

ABOGADO/A:ALBERTO RENDUELES VIGIL

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2091/2016

En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1753/2016, formalizado por el Letrado D. Alberto Rendueles Vigil, en nombre y representación de D. Onesimo , contra la sentencia número 174/2016 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILÉS en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 13/2016, seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Onesimo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 174/2016, de fecha veintidós de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante don Onesimo , nacido el NUM000 de 1960, figura afiliado con el número NUM001 en el Régimen General la Seguridad Social, su última profesión habitual fue la de profesión de albañil.

2º.-Tiene reconocida una pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión de limpiador en el Régimen General derivada de accidente no laboral, con efectos económicos de 1 de diciembre de 1990, por resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social de INSS.

3º.-Presentaba el actor entonces el siguiente cuadro clínico en cuya consideración fue dictada la resolución reseñada anteriormente: 'Accidente de tráfico con fractura basicervical de cadera izda. Intervenido quirúrgicamente el 26-08-1983 realizándose osteosíntesis con tres tornillos de esponja a compresión. En controles radiográficos se apreciaban imágenes líticas compatibles con osteítis de cabeza femoral'

4º.-Con posterioridad a la declaración de incapacidad permanente volvió a prestar servicios por cuenta ajena siendo su última profesión la de oficial de la construcción Iniciado expediente de revisión de grado de incapacidad reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Asturias dictó resolución de fecha 6 de octubre de 2015 declarando que el interesado continua en situación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, derivada de accidente no laboral que ya tiene reconocida la Dirección Provincial a la vista del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades entiende que no se ha producido en su estado una agravación que permita calificar su situación actual como un superior grado de incapacidad permanente que tiene declarado.

5º.-En la actualidad la demandante presenta el siguiente cuadro clínico: Protrusión discal posteromedial L4-L5 y estenosis de canal L4-L5. Fascitis plantar bilateral. Recambio de prótesis ATC izda. Trastorno de ansiedad.

6º.-La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 26 de noviembre de 2015.

7º.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende por enfermedad común es de 306,42 euros.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por don Onesimo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a los que absuelvo de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Onesimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de julio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de limpieza, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su dirección letrada, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa la revocación de la sentencia de instancia, se estime la demanda y se declare al asegurado afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de accidente no laboral y el derecho a percibir la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social con arreglo a una base reguladora de 306,42 euros.

Segundo.-Destina el letrado recurrente, el primer motivo del recurso, a la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del ordinal quinto para que se complete el cuadro clínico residual que allí aparece recogido con los siguientes diagnósticos o patologías:

'Clínica de claudicación, depende absolutamente de dos bastones ingleses para deambular; Enfermedad de las partículas en cadera izquierda; trastorno ansioso depresivo compatible con trastorno adaptativo'.

En este punto conviene recordar que la libertad de elección para determinar, entre los distintos medios de prueba practicados y aportados en el juicio, aquellos en los que ha de basar los hechos que declara probados, corresponde al Juzgador - Art. 97.2 de la L.R.J.S . - y, en el ordinal quinto de la resolución impugnada, la Magistrado de instancia recoge las conclusiones vertidas en el informe médico de síntesis, cuyas conclusiones hace suyas, conforme se deduce de los autos y expresamente significa en el fundamento de derecho segundo. En el mencionado informe el médico evaluador, a la vista de los resultados de la propia exploración, de los informes emitidos por los Servicios médicos por la sanidad pública y del resto de las pruebas de radiodiagnóstico que se citan en el recurso, consigna, como deficiencias más significativas, el recambio de la prótesis total de la cadera izquierda en marzo de 2012 por desgaste del polietileno causante de la denominada enfermedad de las partículas, la discoartrosis lumbar con presencia de abombamiento difuso en L5-S1 y discreta protrusión discal focal en L4-L5 con estenosis del canal a dicho nivel, y la afectación del estado de ánimo o distimia, con lo que, en definitiva, se trata de unas patologías alegadas, valoradas y definitivamente identificadas en todo su alcance, lo que determina que haya de denegarse la revisión interesada al no advertirse el error u omisión denunciados en el motivo; habida cuenta, por otra parte, que en ninguno de los informes invocados se hace mención alguna a la necesidad de utilizar dos bastones ingleses para poder realizar sus desplazamientos, precisando el informe de Traumatología de julio de 2014 que el recambio de la cadera izquierda está en orden y no existe patología a nivel de cadera derecha.

Tercero.-Denuncia el recurrente, en el segundo de los motivos del Recurso, la infracción, por inaplicación o interpretación errónea, de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 (habrá que entender que quiso referirse al Art. 137.4 y 5 del texto refundido de la LGSS aprobado por R.D-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, toda vez que a la fecha del hecho causante en junio de 2015 el expresado texto legal no había entrado en vigor).

Considera la parte que, tal como no deja de advertir la juzgadora de instancia en el segundo de los fundamentos jurídicos, el estado invalidante profesional del actor se ha agravado como lo evidencia el progresivo deterioro de la patología de cadera, precisado de un recambio en la prótesis y la aparición de nuevos quebrantamientos de la salud de carácter osteoarticular así como de una patología psíquica grave que, a la edad de 55 años, le inhabilitan de hecho para realizar cualquier trabajo remunerado pues se trata de un deterioro generalizado, dependiendo en su vida ordinaria de dos bastones ingleses debido a las limitaciones funcionales que presenta en sus miembros inferiores.

La situación patológica que padece el demandante se concreta, por la resolución de Instancia, en: Prótesis total cadera izda. en el 94 por osteonecrosis. Reintervenido para recambio cadera por desgaste del polietileno y enfermedad de las partículas en marzo de 2012. Lumboartrosis con pequeña protrusión discal y estenosis del canal en L4-L5 y abombamiento discal difuso en charnela lumbosacra moderada. Fascitis plantar y trastorno adaptativo.

El Art. 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación'.

Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

Por ello no toda agravación o mejoría puede dar lugar a la revisión de la invalidez declarada con anterioridad, sino sólo aquella que, por su entidad y repercusión en la capacidad laboral o residual, implique una variación susceptible de dar lugar a un grado de invalidez distinto del inicialmente declarado. Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que lo decisivo es la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad residual global; por ello, una pequeña agravación puede dar lugar a un cambio de grado invalidante, si se parte de una situación patológica y funcional cercana a los límites del grado superior alcanzable, o si, por ejemplo, no se consideraron en el momento de la declaración inicial secuelas ya existentes, cuyo concurso procederá considerar, bien como agravación o bien como error de diagnóstico.

El grado absoluto de invalidez permanente requiere, en todo caso, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9 de marzo de 1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez. En concreto, tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, esta Sala ha declarado que éstas dan lugar al reconocimiento de tal situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado ( sentencias del TSJ de Cantabria de fecha 11 de febrero de 1993, rec. 841/93 ; 23 de mayo de 1996, Rec. 1238/95 , 18 de mayo de 1999, Rec. 68/98 , 25 de noviembre de 1999, Rec. 709/1998 y 8 de junio de 2005, rec. 395/2005 ).

Cuarto.-Del relato fáctico de instancia resulta que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de limpieza, por resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 28 de noviembre de 1990, a causa de un accidente de tráfico que le causó fractura basicervical de cadera izquierda. Fue intervenido quirúrgicamente el día 26 de agosto de 1993, realizándose osteosíntesis con tres tornillos de esponja a compresión. En los controles radiográficos se apreciaban imágenes líticas compatibles con osteitis de cabeza femoral, implantándose en 1994 una prótesis total por osteonecrosis.

Considera la juzgadora a quo que el paciente continúa afectado de una limitación física similar a la que en su día determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente, pues las dolencias diagnosticadas en la columna lumbar resultan impeditivas para la realización de trabajos que comporten la realización de esfuerzos físicos y el trastorno adaptativo carece de entidad bastante, como lo evidencia la semiología objetivada (dificultad para conciliar el sueño y ansiedad ideica y vegetativa...), concluyendo en la ausencia de un desarrollo agravatorio bastante de las patologías que sufría el actor para integrar el grado superior de la Invalidez permanente solicitado.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada; no cabe olvidar en tal sentido que el cuadro que ahora se trae de nuevo a nuestra consideración ya fue objeto de análisis por la Sala en su sentencia de 6 de septiembre de 2013 (rec. 1227/2013 ), en términos de considerar, tras el recambio de la cadera por osteolisis masiva pélvica, que 'el estado patológico que presenta el recurrente, en la actualidad, no afecta a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes'.

Efectivamente, aunque el estado patológico que presentaba el demandante y que sirvió de base a la resolución administrativa de 28 de noviembre de 1990, ha evolucionado negativamente debido a la enfermedad de partículas que el desgaste periprotésico produce como consecuencia del movimiento entre las superficies de los componentes, determinando la necesidad de implantar una nueva prótesis en la cadera izquierda, mediante artroplastia total cementada que precisó reintervención quirúrgica, evolucionó posteriormente de forma favorable, tal como informaba el Servicio de Traumatología en julio de 2014: 'el recambio de ATC izquierda está en orden y no existe patología a nivel de cadera derecha que precise tratamiento', opinión clínica que se reitera en octubre de 2015: 'en las sucesivas revisiones en el servicio de traumatología no presenta dismetrías y en las pruebas de imagen no se observan aflojamientos de componentes'.

La aparición de cambios discretos de perfil degenerativo, que no fueron tenidas en cuenta ni valoradas en aquella resolución administrativa, consistentes en la expresada patología osteoarticular del segmento lumbar, segmento en el que se constata la existencia de una discreta protrusión discal L4-L5, con estenosis del canal a dicho nivel, bien que dicha patología no trascienda en déficits neurológicos o compromisos radiculares, comporta sin duda un agravamiento importante de las dolencias osteoarticulares que en su día determinaron la calificación como inválido permanente, pero no lo han hecho de una forma tan significativa que le impidan el desempeño de cualquier profesión, como resulta de la exploración física realizada en el Hospital San Agustín en septiembre de 2015 (la realizada por el EVI ese mismo mes no resulta significativa por su 'marcada funcionalidad'), en la que se pudo apreciar (folio 232): maniobras de Lassegue y Bragard negativas, sacroilíacas libres, no dolor a la palpación de apófisis espinosas ni musculatura paralumbar; fuerza conservada; flexo-extensión cadera izquierda muy limitada y de columna lumbar limitada por dolor (ha de tenerse presente que había acudido por un episodio de lumbociatalgia).

En el resumen de las pruebas complementarias se objetivaba 'columna lumbosacra: rectificación de lordosis lumbar y cadera izquierda sin cambios respecto a precias' y, por tanto, carecen de la entidad suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, ya que los padecimientos físicos del actor dificultan pero no impiden la capacidad de movimientos y, por tanto, aunque las deficiencias funcionales son importantes, entrañan restricciones serias de la movilidad y una pérdida de fuerza significativa, lo que sin duda ha de repercutir de forma significativa para realizar trabajos que requieran deambulación o bipedestación prolongada, subir o bajar escaleras, la realización de sobreesfuerzos, la carga y transporte de pesos y, en general, aquellas tareas que comporten la adopción de posturas forzadas y movimientos de dorsiflexion; pero es patente que aquellas secuelas no resultan incompatibles con todas las ocupaciones reconocibles en el mercado laboral, incluidas aquellas que tienen un significado liviano por tratarse de tareas sencillas que permiten alternar la bipedestación con la sedestación o un ejercicio aeróbico moderado, ya que no estamos hablando de unas restricciones trascendentes de la movilidad en la medida en que no se acredita que precise el auxilio de un bastón para realizar sus desplazamientos. En definitiva el estado patológico que presenta el demandante no le impide el desarrollo de cualquier actividad al conservar la plena utilidad del resto del aparato locomotor axial y periférico, fuera de la expresada limitación de la cadera izquierda.

Por otra parte, el trastorno adaptativo que padece no se puede calificar como depresión mayor, ni tampoco puede afirmarse que se haya cronificado tal como señala la juzgadora a quo sino que se halla en fase de tratamiento del cuadro con psicofármacos a bajas dosis, y por tanto, tampoco cabe atribuirle aquel deterioro social, laboral y de la actividad en general que se predica de aquellos trastornos de la afectividad, una vez que el CSM informa de un sujeto con capacidad de raciocinio crítico, que desarrolla un discurso espontáneo, fluido y lúcido, sin clínica psicótica ni ideación auto/heterolesiva, y en tales condiciones no cabe sino concluir que el demandante no está impedido para realizar tareas sedentarias o livianas que no comporten la realización de esfuerzos físicos y movimientos continuados. Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Onesimo contra la sentencia de 22 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés en los autos núm. 13/2016, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de grado de invalidez, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.