Sentencia Social Nº 2092/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1975/2011 de 15 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08113 - 44 - 4 - 2010 - 0003871

EL

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 15 de marzo de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2092/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Borja y TAE Transports i Serveis Integrals,S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 11 de noviembre de 2010, dictada en el procedimiento Demandas nº 178/2010 . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 5 de marzo de 2010, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11 de noviembre de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Borja contra la mercantil TAE Transports i Serveis Integrals S.L., y condeno a la empresa a pagar al actor 6.885'82 euros, más su interés del 10%.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El actor ha prestado servicios laborales a la mercantil demandada como conductor desde el 6-10-08 hasta el 14-12- 09 con sujeción al Convenio de trabajo del sector del transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona, percibiendo como salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias 1.772'13 euros.

SEGUNDO. Al término de la relación laboral, y hasta la fecha, la empresa no ha pagado al actor los conceptos de las partes prorrateadas de las pagas de verano, Navidad y beneficios, así como de las vacaciones no disfrutadas, detalladas en el Hecho 7º de la demanda, y que ascienden a 3.985'32 euros, que adeuda al operario.

TERCERO. No ha quedado probada la realización de horas extraordinarias durante el mes de febrero de 2009.

CUARTO. En marzo de 2009 y abril de 2009 el actor realizó horas extraordinarias por valor de 2.900'50 euros, que no han sido abonados por la empresa.

QUINTO. Entre el 1-5-09 y el 14-12-09 el actor arrancó y apagó el motor de su camión en las horquillas horarias que para cada día de ese período consta en el informe pericial que se aporta como documento 6 por el actor en juicio, que se da por expresa e íntegramente reproducido en este Hecho. Y ello tanto con relación al conjunto de tacógrafos aportados por la empresa antes del juicio para ese período, como en relación con el bloque de segundos tacógrafos de entre junio de 2009 y septiembre de 2009 que aportó el actor como su documento 5.

SEXTO. El trabajador, durante los meses de junio de 2009 a septiembre de 2009, fue colocando en el aparato del camión otra hoja de registro para, partiendo el día entre dos discos, suavizar las horas trabajadas totales. Dichos discos obran como bloque documental 5 aportado por el actor en juicio.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y parte demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que se impugnaron respectivamente , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, sobre reclamación de cantidad, se interponen los presentes recursos de suplicación, por el trabajador y por la empresa.

El demandante presentó demanda solicitando se condenara a la empresa demandada al abono de la cantidad que especifica en el suplico, por los conceptos de liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias y vacaciones y por la realización de 1.441,45 horas extraordinarias efectuadas en el período reclamado de 1 de febrero a 14 de diciembre de 2.009.

La sentencia de instancia acepta el primer concepto reclamado, referido a la liquidación de pagas extraordinarias y vacaciones, petición a la que se allanó la parte demandada, y estima en parte la petición del demandante en cuanto a la realización de horas extraordinarias en los meses de marzo y abril de 2.009, desestimando la petición en cuanto a las restantes cantidades reclamadas, por la realización de horas extraordinarias en el resto del período reclamado.

SEGUNDO.-En los primeros motivos del recurso formulado por el demandante y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos:

2.1.- Adición de un nuevo hecho probado, para que se haga constar que 'según las hojas de salario aportadas por la parta actora y la parte demandada, como documento nº 4 y nº 1 respectivamente, ha quedado probado que la empresa no ha abonado durante el año 2.009 cantidad alguna al actor en concepto de horas extras, ni en concepto de horas de presencia, ni en concepto de horas nocturnas'. Se remite a las hojas de salario anteriormente citadas, que obran a los folios 55 al 69 y 80 al 88, pero la petición no puede ser aceptada, pese a que no conste en las indicadas hojas de salario como abonado ninguno de los conceptos que se indican, lo que justifica la petición del demandante mediante el planteamiento de la presente acción.

2.2.- Adición de un nuevo hecho probado, proponiendo la siguiente redacción: 'No ha quedado probado que el actor empleara diariamente una hora de ida y otra de vuelta desde su domicilio hasta Gelida, más media hora de almuerzo, más dos horas de comida'. No se remite la parte recurrente a prueba documental o pericial en la que basar la petición, como exigen los artículos 191 y 194 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino que, en la argumentación del motivo, indica que de la prueba testifical o del interrogatorio del legal representante de la empresa no puede considerarse como probada dicha alegación que la parte demandada efectuó en el acto del juicio. No puede aceptarse el motivo, no solo porque viene expresado de forma negativa, sino también porque no existe remisión a prueba idónea a efectos de revisión, sin que la alegación de que no existe prueba sobre estos extremos pueda justificar la petición que se insta.

2.3.- Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal noveno, proponiendo el siguiente texto: 'Según el informe pericial aportado por la parte actora como documento nº 6 ha quedado acreditada la realización durante el período que va desde el 1.05.10 hasta 10.12.10 de un total de 533,96 horas nocturnas'. Se remite al informe pericial que cita, que ya ha sido valorado por el Juzgador de instancia, debiendo significarse, respecto a esta petición, que la misma no fue planteada en la demanda, en la que solo figuran los conceptos anteriormente reseñados, es decir, liquidación de partes proporcionales, vacaciones y horas extraordinarias, pero no la reclamación de cantidad por la realización de horas nocturnas, petición que fue rechazada al alegarse, por primera vez, en el acto del juicio en el tramite de aclaración a la demanda y que excede del ámbito del artículo 85 de la Ley de Procedimiento Laboral . La alegación que formula la parte recurrente de que, con dicha aclaración únicamente se pasó a desglosar el total de horas reclamadas, diferenciando entre las que son propiamente horas extras y las que son horas nocturnas, no puede ser aceptada, pues se trata de conceptos distintos.

TERCERO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre . La cuestión se centra en la practica de prueba valida que acredite la realización de las horas extras reclamadas. Es cierto que respecto a dicho aspecto, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , declarando (por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2.001 ), que 'es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación (...)', considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada. Como hemos declarado en la Sentencia de 3 de mayo de 2.000, recordando la doctrina del Tribunal Supremo : '(...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de febrero , 10 de abril , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria, sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990 , 18 de febrero de 1991 , 21 de diciembre de 1993 y 15 de julio de 1996 ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...).

La sentencia de instancia no considera probada la realización de una jornada de trabajo superior a la prevista en el artículo 39 del Convenio Colectivo , excepto en el período reconocido, por considerar que ni en las alegaciones de la demanda, ni en la prueba pericial practicada se ha distinguido entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia. La prueba pericial, en relación con los discos del tacógrafos aportados se ha limitado a determinar el tiempo en el que el motor del vehículo en el que se han instalado ha estado en marcha, pero no existe ninguna referencia ni a las horas de conducción, ni a las de carga o descarga, ni a los períodos de simple presencia. Se limita, por tanto, a reproducir diariamente las horas en que tales discos se han instalado en el vehículo conducido por el demandante, como simple elemento mecánico de fijación del contenido de los discos, pero no puede ser utilizado, en tales términos, como elemento probatorio para determinar el número de horas extraordinarias que es lo que el demandante reclama, debiendo confirmarse el criterio de instancia en cuanto a la no acreditación de las mismas, pues, en los términos en que aparece redactado dicho dictamen, le priva de todo valora a efectos demostrativos de la realización de tales horas extraordinarias.

CUARTO.-En los primeros motivos del recurso formulado por la empresa y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos:

4.1.- Modificación del ordinal cuarto, proponiendo su sustitución, para que se haga constar que 'no ha quedado probada la realización de horas extraordinarias durante el mes de marzo de 2.009 y abril de 2.009'. Aun aceptando que la redacción de la sentencia de instancia puede ser valorativa, la que propone la parte recurrente adolece de los mismos defectos, al ser valorativa y predeterminante del fallo, en la medida en que lo que reclama la parte demandante es la realización de horas extraordinarias. Sin perjuicio de ello, tampoco existe remisión a documento o pericial en la que basar dicha petición; la referencia a los discos tacógrafos y la prueba pericial del demandante para excluir la realización de horas extraordinarias en dicho período, así como la ausencia de prueba por parte del Juzgador de instancia para llegar a la conclusión que plasma en la sentencia recurrida son insuficientes para aceptar el motivo del recurso, ya que los discos tacógrafos y la prueba pericial no permiten llegar a la conclusión de que la jornada diaria efectivamente computable en dicho período corresponde a la jornada efectiva realizada. No obstante, debe también matizarse que la cuestión relativa a la realización de horas extraordinarias en este período es un aspecto más jurídico que fáctico.

4.2.- Modificación del hecho probado sexto, para que se adicione, a continuación del texto que figura en la sentencia de instancia, lo siguiente: 'Tacógrafos, éstos últimos (los aportados por el actor como documental 5), no entregados nunca ni comunicados a la empresa'. Se trata de un extremo que no es trascendente para resolver el recurso de la empresa, en el que la discusión se centra en la realización de horas extraordinarias durante los meses de marzo y abril de 2.009, mientras que en el hecho probado cuya revisión se insta se está haciendo referencia a un período distinto.

QUINTO.- En el motivo del recurso formulado por la empresa al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 26 del Reglamento de la CE 561/2006, alegando que la empresa tiene la obligación de conservar los discos del tacógrafo durante un año, por lo que al haber sido requerida para la aportación de los mismos el 20 de mayo de 2.010, solo aportó los correspondientes a los posteriores a dicho mes del año anterior. Lo que aplica la sentencia de instancia, respecto a las horas extraordinarias reclamadas correspondientes a los meses de marzo y abril de 2.009, según la demanda presentada por el trabajador, es el artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , pues la empresa fue requerida para la aportación de dichos discos, y no se considera justificada la causa de la no aportación de los mismos, cuando en el mes de febrero de 2010 ya tiene conocimiento de la pretensión del demandante dirigida a la reclamación de horas extraordinarias que correspondían también a las realizadas a partir del mes de febrero de 2.009, como consta en el acta de conciliación que obra al folio 8. Y aquel precepto faculta discrecionalmente al Juzgador de instancia para estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada cuando los documentos pertenecientes a las partes no fueran aportados al proceso. En tal sentido, debe indicarse que, si bien es cierto que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, también lo es que el apartado 3 de dicho precepto dispone que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados. Por ello, no puede la Sala fiscalizar la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia, en uso de las amplias facultades que le otorga elartículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuando ha hecho uso de una facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le otorga al tener como probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba documental acordada y no aportada por la parte a quien le correspondía hacerlo.

SEXTO.-Los razonamientos que preceden determinan la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida, debiendo acordarse la pérdida del depósito y consignaciones que se han constituido para recurrir por la empresa recurrente, a los que se dará el destino legal, e imponiéndole las costas, que incluirán los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de doscientos cincuenta euros, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 202 y 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Don Borja y TAE, TRANSPORTS I SERVEIS INTEGRALS, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Manresa de fecha 11de noviembre de 2.010 , en los autos nº 178/2010, confirmamos íntegramente dicha resolución, acordando la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos por la empresa recurrente, a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución, e imponiéndole las costas de la suplicación que incluirán los honorarios del Letrado impugnante del recurso que la Sala fija en la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.