Sentencia SOCIAL Nº 2092/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1634/2016 de 29 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 2092/16

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1634/16, interpuesto por Juan Francisco contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 18/2/16 , en Autos núm. 618/15, ha sido Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Francisco en reclamación sobre DESPIDO, contra VICAFRUIT S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/2/16 , por la que desestimando la demanda formulada por DON Juan Francisco , contra la empresa VICAFRUIT SL, en acción de despido, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Juan Francisco , mayor de edad, con NIE nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, domiciliada en Roquetas de Mar, dedicada a la actividad económica de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos, con antigüedad de 24 de agosto de 2005, con la categoría profesional de peón agrícola, mediante contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, resultando de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería para los años 2012-2015 (BOP de Almería de 24-4- 2013) -Hecho no controvertido-.

El salario diario del actor, incluida la parte proporcional de pagas extra, es de 38,90 euros diarios.

SEGUNDO.- Concretamente, la empresa se dedica al cultivo y recolección del tomate cherry y del pimiento Palermo - Declaración del actor y del representante de la empresa-.

El día 31 de marzo de 2015, la empresa comunicó al actor que había terminado la campaña de esa temporada y fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa el mismo día 31 de marzo de 2015. Ese mismo día, fueron dados de baja en la empresa otros 26 trabajadores más -Informe de vida laboral de la empresa-.

Hasta ese día 31 de marzo de 2015, el actor había realizado 1845 jornadas reales en todo el tiempo de duración de su relación laboral. De estas 1845 jornadas, 1.226 las realizó hasta el día 10 de febrero de 2012 y las restantes, 619 jornadas, se hicieron en el periodo posterior -Hecho no controvertido-.

En esa fecha de 31 de marzo de 2015, todavía no había acabado la recolección del pimiento Palermo -Declaración del representante de la empresa-. Asimismo, también quedaban tomates cherry por recoger -Declaración testifical de D. Blas -.

Posteriormente, entre los días 22 a 30 de junio de 2015, fueron dados de baja otros 13 trabajadores más, todos ellos con contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo -Informe de vida laboral-.

TERCERO.- El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior a la fecha que en la demanda se dice de despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores -Hecho no controvertido-.

CUARTO.- El actor ha sido llamado por la empresa para el inicio de la nueva campaña agrícola, sin que el mismo atendiera a este llamamiento -Hecho no controvertido-.

QUINTO.- El día 10 de abril de 2015, el actor presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el día 29 de abril de 2015 con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Francisco , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Almería de fecha 18 de febrero de 2016 en los Autos 618/2015 sobre DESPIDO desestima la demanda interpuesta por DON Juan Francisco contra la empresa VICAFRUIT, S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos en su contra formulados.

Frente a dicha Sentencia se alza en suplicación el trabajador articulando en su recurso cuatro motivos formulados el primero y el tercero para revisar los hechos declarados probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el segundo y el cuarto de censura jurídica, por el cauce correspondiente de la citada Ley adjetiva. El recurso ha sido impugnado por la empresa.

SEGUNDO.-En primer término interesa la modificación del hecho probado PRIMERO, proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' PRIMERO.- El actor, D. Juan Francisco , mayor de edad, con NIE nº NUM000 ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuanta y bajo la dependencia de la empresa demandada, domiciliada en Roquetas de Mar, dedicada a la actividad económica de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos, con una antigüedad de 24 de agosto de 2005, con la categoría profesional peón agrícola mediante dieciséis contratos temporales: cuatro de ellos con su modalidad de eventual por circunstancias de la producción con fechas de alta y baja en seguridad Social desde 24-08-05 hasta 23-02-06, de 24-02-06 hasta 23-04-06, de 25-05-06 hasta 24-06-06 y desde el 27-08-07 hasta 08-09-07, y los doce restantes en su modalidad de obra o servicio determinado con fechas de alta y bajo en seguridad Social desde el 05-09-09 hasta 10-03-07, de 02-10-07 hasta 27-06-08, de 26-10-08 hasta 30-06-09, de 01-07-09 hasta 13-07-09, de 01-09-09 hasta 31-05-10, de 06-09-10 hasta 10-04-11, de 01-08-11 hasta 31-03-12, de 01-08-12 hasta 12-03-13, de 28-05-13 hasta 31-08-13, de 02-09-13 hasta 31-05- 14, de 01-06-14 hasta 25-06-14, y el último de todos ellos desde 02-09-14 hasta 31-03-15; resultado de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería para los años 2012-2015 (BOP de Almería de 24-04- 2013).

El salario diario del actor, incluida la parte proporcional de pagas extras es de 38,90 € diarios.'

Señalando en apoyo de su petición el documento nº 1 aportado por su parte, folios nº 14 a 26 ambos inclusive de las actuaciones, consistente en Informe de vida laboral del trabajador acompañado de justificante de la TGSS sobre jornadas reales declaradas por el empresario, así como el folio 35 consistente en la vida laboral aportada por la empresa y los folios 36 hasta el 54 ambos inclusive consistentes en las nóminas e informe de jornadas reales del trabajador de los meses de abril a diciembre de 2014 y el mes de febrero de 2015.

Alegando que en todos los documentos constan los códigos de los contratos formalizados por la empresa con el actor desde el inicio de la relación laboral el 24-08-2005 hasta su última baja en Seguridad Social el 31-03-2015 y que fueron contratos de duración determinada, con código 402 eventual por circunstancias de la producción y con código 401 por obra o servicio determinado, pero jamás se formalizó contrato indefinido fijo discontinuo (código 300); de ello colige que el Juzgador se equivoca al sostener la naturaleza indefinida fija discontinua de la relación laboral del actor, sino que devino tal como consecuencia de la fraudulenta contratación empleada por la empresa.

Y el motivo ha de prosperar aunque por razones diferentes a las que indica, correspondiendo los contratos temporales concertados entre las partes con los que indica el recurrente por lo cual, en aras a completar el relato fáctico y adecuarlo al íter contractual, se accede a la sustitución en la redacción propuesta, lo que no significa que la naturaleza de la relación laboral como fijo discontinuo sea una consecuencia de la fraudulenta contratación empleada por la empresa sino por aplicación de las normas convencionales, en lo que se abundará en el fundamento siguiente, al estar regulado en el convenio colectivo de aplicación la forma en la cuál se adquiere tal condición; lo que sin duda ha conducido al Magistrado, para sintetizar, a recoger en el ordinal primero y declarar probado que el contrato de trabajo es indefinido fijo discontinuo.

En el segundo motivo de revisión de los hechos probados que formula en tercer lugar, insta la supresión del hecho probado CUARTO, señalando en apoyo de su petición los mismos documentos que en el primer motivo, alegando que ni consta documentalmente acreditado contrato indefinido fijo discontinuo del trabajador, ni justificación que la baja trabajada el 31-03-15 respondiera a una suspensión del mismo por finalización de campaña, ni consta llamamiento efectuado al trabajador a la siguiente campaña en tal condición.

Pero la Sala no puede acceder a tal modificación. El hecho cuarto que pretende suprimirse expresa que el actor ha sido llamado por la empresa para el inicio de la nueva campaña agrícola sin que el mismo atendiera a este llamamiento, expresando el Magistrado en el fundamento de derecho primero que los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta conforme a las reglas de la sana crítica de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes, interrogatorio de las partes y testifical y tal valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( artículo 97 LRJS ) no al Tribunal de suplicación, cuya competencia valorativa de la prueba es mucho mas limitada máxime cuando, como es el caso, en el propio ordinal consta que un hecho no controvertido; en todo caso los documentos en los que apoya la modificación/supresión han sido valorados en conjunto con las restantes pruebas, incluidas los interrogatorios y la testifical, para alcanzar el razonamiento probatorio sin que de los referidos documentos se evidencie que el Juez de lo Social haya incurrido en error de ningún tipo en su valoración. Además, la doctrina sobre los requisitos necesarios para la revisión de los hechos probados ha señalado que para solicitar la revisión fáctica no basta alegar la ausencia de prueba (la denominada prueba negativa u obstrucción negativa: la revisión fáctica que se basa en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado), puesto que al amparo del artículo 193, b) de la LRJS deben formularse aquellas pretensiones de revisión fáctica relativas al error de hecho en sentido estricto, tal y como está previsto en el texto legal, identificando una o varias concretas pruebas documentales o periciales evidenciadoras del error y si la parte recurrente no la identifica sino que se limita a alegar la inexistencia de prueba que avale el relato histórico de instancia, no puede articular esta pretensión por la vía del artículo 193, b) de la LRJS sino como un motivo del recurso al amparo del artículo 193, apartado c) de la LRJS , denunciando la infracción de las normas jurídicas y de la jurisprudencia relativas al juicio de hecho. Por último, como expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 6 junio 2012 (Rec 166/2011 ), en su fundamento de derecho tercero ' ... el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoría ...'.

TERCERO.-En el segundo y el cuarto de los motivos articulados por el cauce de censura jurídica, denuncia en primer lugar la infracción del artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 15.8 ET en su párrafo segundo , artículo 15.3 ET y el artículo 9.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del ET . En materia de contratos de duración determinada, infracción del artículo 15.5 ET , infracción del artículo 13, apartado II, c) del Convenio Colectivo de aplicación y el artículo 1256 del Código Civil y artículos 55.4 y 56 ET .

Transcribe el recurrente en parte los preceptos que denuncia y alega en síntesis que todos los contratos formalizados por la empresa con el actor fueron de duración determinada sin que respondieran al objeto temporal, que seis de los dieciséis contratos temporales prestó servicios durante 24 meses dentro de un periodo de 30 meses deviniendo indefinida la relación laboral en tal fecha, a su vez, que habiendo transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos, al ser contratos eventuales, adquiere la condición de fijo, por todo lo cual concluye que el cese comunicado el 31 de marzo con tramitación de baja en la Seguridad Social constituye un despido carente de forma y causa legal que debe ser declarado improcedente con las consecuencias inherentes a tal declaración, fijando para la indemnización un importe de 8.0056'54 euros.

En segundo lugar, denuncia la infracción de los mismos preceptos dando por reproducidas las mismas alegaciones si bien poniéndolo en relación con la modificación solicitada del hecho tercero pidiendo su supresión, aduciendo que al impugnar la comunicación del cese como despido verbal y una vez presentada la demanda por despido, no puede quedar al arbitrio de la empresa la eficacia de tal cese con posterior reinicio de la relación laboral.

Pues bien, ambos motivos se van a resolver conjuntamente y se ha comenzar advirtiendo como opone la empresa en su impugnación al recurso, que tanto la empresa como la Sentencia reconocen la condición de indefinido, pero de carácter fijo discontinuo, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Convenio Colectivo del Campo de Almería que es de aplicación como se recoge en el relato fáctico, hecho probado primero, que el recurrente mantiene en la redacción alternativa que ha prosperado; y dicho artículo, regula los requisitos y especialidades para la conversión de los contratos temporales en fijos discontinuos, estableciendo que son trabajadores fijos discontinuos los que son contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del ET o norma vigente en cada momento y, añade, también adquirirán la condición de fijos discontinuos los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados por campaña.

Para comprobar si la decisión adoptada en la Sentencia al reconocer que la relación del actor con la empresa es indefinida con carácter fijo discontinuo, la Sala debe partir de los hechos probados, incluyendo la modificación que se ha admitido, resultando que ' el actor, D. Juan Francisco , mayor de edad, con NIE nº NUM000 ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuanta y bajo la dependencia de la empresa demandada, domiciliada en Roquetas de Mar, dedicada a la actividad económica de cultivo de hortalizas, raíces y tubérculos, con una antigüedad de 24 de agosto de 2005, con la categoría profesional peón agrícola mediante dieciséis contratos temporales: cuatro de ellos con su modalidad de eventual por circunstancias de la producción con fechas de alta y baja en seguridad Social desde 24-08-05 hasta 23-02-06, de 24-02-06 hasta 23-04-06, de 25-05-06 hasta 24-06-06 y desde el 27-08-07 hasta 08-09-07, y los doce restantes en su modalidad de obra o servicio determinado con fechas de alta y bajo en seguridad Social desde el 05-09-09 hasta 10-03-07, de 02-10-07 hasta 27- 06-08, de 26-10-08 hasta 30-06-09, de 01-07-09 hasta 13-07-09, de 01-09-09 hasta 31-05-10, de 06-09-10 hasta 10-04-11, de 01-08-11 hasta 31-03-12, de 01-08-12 hasta 12-03-13, de 28-05-13 hasta 31-08-13, de 02-09-13 hasta 31-05-14, de 01-06-14 hasta 25-06-14, y el último de todos ellos desde 02-09-14 hasta 31-03-15; resultado de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo provincial de trabajo en el campo de Almería para los años 2012-2015 (BOP de Almería de 24-04-2013).

El salario diario del actor, incluida la parte proporcional de pagas extras es de 38,90 € diarios.

Concretamente, la empresa se dedica al cultivo y recolección del tomate cherry y del pimiento Palermo -Declaración del actor y del representante de la empresa-.

El día 31 de marzo de 2015, la empresa comunicó al actor que había terminado la campaña de esa temporada y fue dado de baja en la Seguridad Social por la empresa el mismo día 31 de marzo de 2015. Ese mismo día, fueron dados de baja en la empresa otros 26 trabajadores más -Informe de vida laboral de la empresa-.

Hasta ese día 31 de marzo de 2015, el actor había realizado 1845 jornadas reales en todo el tiempo de duración de su relación laboral. De estas 1845 jornadas, 1.226 las realizó hasta el día 10 de febrero de 2012 y las restantes, 619 jornadas, se hicieron en el periodo posterior -Hecho no controvertido-.

En esa fecha de 31 de marzo de 2015, todavía no había acabado la recolección del pimiento Palermo -Declaración del representante de la empresa-. Asimismo, también quedaban tomates cherry por recoger -Declaración testifical de D. Blas -.

Posteriormente, entre los días 22 a 30 de junio de 2015, fueron dados de baja otros 13 trabajadores más, todos ellos con contratos temporales por obra o servicio determinado a tiempo completo -Informe de vida laboral.

El actor ha sido llamado por la empresa para el inicio de la nueva campaña agrícola, sin que el mismo atendiera a este llamamiento -Hecho no controvertido'.

Al respecto la Sala se ha pronunciado en reiteradas Sentencias siendo una cuestión ya resuelta los requisitos previstos en el Convenio Colectivo de aplicación para alcanzar la condición de fijos discontinuos, señalando por todas la Sentencia firme dictada el 4 de febrero de 2015 en el Recurso de Suplicación Núm. 2536/14 , expresando ' sobre tal problemática en relación a la adquisición o no de la condición de trabajador fijo discontinuo al amparo de la normativa convencional de aplicación en la provincia de Almería ... se ha pronunciado esta Sala en diversos pronunciamientos y entre otros al resolver en el mes de mayo los recursos de suplicación 559 y 662/14, razonando al efecto '... que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores establece con carácter general que 'el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido'. Sin embargo el artículo 15.8 añade que 'los convenios colectivos de ámbito sectorial podrán acordar, cuando las peculiaridades de la actividad del sector así lo justifiquen, la utilización en los contratos de fijos-discontinuos de la modalidad de tiempo parcial, así como los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en contratos de fijos-discontinuos'. Es al Convenio de aplicación donde hemos de centrar la cuestión. El artículo 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería de aplicación al presente caso, clasifica al personal según su permanencia en la empresa en fijo, fijo discontinuo y eventual. Según la norma convencional son fijos aquellos trabajadores que se contratan para prestar sus servicios en la empresa con carácter indefinido, de forma continuada y permanente. Según establece el Convenio son eventuales los trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar. Para éstos el Convenio dispone que transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos, el trabajador eventual adquirirá la condición de fijo. Respecto de los fijos-discontinuos, el Convenio dispone en primer lugar que son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento. Luego se recordaba que la homogeneidad, no de la actividad que se desarrolla, sino de la concreta producción -agrícola- que demanda mano de obra, no puede realmente apreciarse plenamente concurrente en este tipo de sector, pues aun tratándose de actividades estacionales y cíclicas, no se trata de situaciones fijas, inmutables o constantes, impidiendo ello tanto una automática o obligada consideraciónad initiode la contratación como fija discontinua de todo personal contratado, como la existencia de elementosper sedeterminantes para entender la concurrencia de fraude en la contratación laboral por falta de causalidad. Precisamente las muy variables circunstancias intrínsecas del sector agrario, pero extrañas al empleador, hace que sean también imprevisibles de una campaña a otra el volumen de actividad en la empresa agraria y las consecuentes necesidades en la contratación de trabajadores eventuales o para una obra o servicio determinado, necesidades que incluso pueden verse alteradas una vez iniciada la campaña. Por ello se consideraba, que la cuestión jurídica controvertida no está tanto en la existencia de una contratación temporal fraudulenta por falta de causa como ha sido valorado por la Juzgadora, sino si concurren los requisitos y especialidades previstos en el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería para poder entender que el actor había adquirido la condición de trabajador de fijo-discontinuo. Efectivamente, dentro de la autorización que el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores dispone, el artículo 13 II del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo del Sector Trabajo en el Campo de Almería establece que adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriéndose la condición de fijo discontinuo al inicio de la siguiente campaña. Precisa además el Convenio que el trabajador fijo-discontinuo prestará sus servicios en las labores agrícolas, forestales o pecuarias para las que esté contratado, dentro de la campaña o período cíclico de producción de servicios, los días que tengan la condición de laborales. Según el Convenio dicha prestación, por su naturaleza, puede ser intermitente, ya que dependerá del estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos, circunstancias climatológicas, etc. Además el Convenio aclara que la ejecución del trabajo se desarrollará con las intermitencias propias de las actividades cíclicas o periódicas no continuas y que los días de trabajo efectivos durante la campaña dependerán de las circunstancias ya dichas (estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos o circunstancias climatológicas, entre otras). A los efectos del cómputo de los días a que se refiere para la adquisición de la condición de trabajador fijo discontinuo, el Convenio dispone que, para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural, aclarándose que en ambos casos la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, ya que la duración de la campaña dependerá de las circunstancias antes dichas. Reiterando, que estas particulares y variables circunstancias existentes en el sector agrario, aun tratándose de actividades estacionales y cíclicas, son precisamente las que hace que sean también numerosas y reiteradas las oscilaciones en las exigencias o requerimientos para la contratación de trabajadores eventuales. Y que como dijimos en nuestras Sentencias núm. 638/2007 de 7 marzo (JUR 200810171 ), núm. 2390/2012 de 24 octubre (JUR 2013100946 ), o las dos de 20 febrero de 2013 dictadas en los recursos de suplicación 55/2013 (JUR 2013220764 ) y 3/2013 (JUR 2013225347), existe, pues, una habilitación por el legislador que posibilita el establecimiento en los convenios de requisitos para la conversión de los contratos temporales en fijos discontinuos. En esta habilitación ha de encuadrarse el artículo 13 del Convenio Colectivo provincial de Almería para el sector del campo, de tal modo que es perfectamente válido y jurídicamente eficaz el contenido del mismo por lo que debe acreditarse por el trabajador la concurrencia en su caso de las condiciones que en el Convenio se establecen para acceder a la condición de fijo o de fijo discontinuo. Se recordaba que la Sentencia de esta Sala de 9 de enero de 2014 , reiteraba lo que ya habíamos establecido en nuestra Sentencia núm. 1397/2007 de 9 mayo (JUR 200826265). En ésta precisábamos que 'la reiteración de contratos eventuales no es por sí misma determinante de la existencia de fraude de ley, más aún en el ámbito agrícola, en el que suele ser una práctica obligada por la naturaleza de las labores que en el mismo se desarrollan, como lo demuestra el hecho de que en los convenios colectivos del sector, entre ellos el que rige la relación habida entre las partes, se atienda a estas situaciones y se adopten medidas tendentes a un uso adecuado de los mismos y a la protección de los derechos de los trabajadores ... ... '.

Tal y como concluíamos en nuestra Sentencia de 9 de enero de 2014 , ' se ha de estar a los requisitos y especialidades previstos en el Convenio del Sector de Trabajo en el Campo de Almería para adquirir la condición de trabajador fijo discontinuo:

- Prestación en la misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, de trabajo efectivo con un promedio de 180 días cada campaña, aunque sea a través de diferentes contratos de trabajo, pero sin interrupción entre ellos de más de treinta días en dicha campaña;

- Teniendo en cuenta por un lado que para las labores hortofrutícolas en invernadero se computará desde el 1 de septiembre al 31 de agosto de cada año, en tanto que para el resto de actividades se estará al año natural;

- Y por otro lado, que en ambos casos la actividad no tendrá que desarrollarse en todo el período completo, puesto que la duración concreta de cada la campaña dependerá de variables inciertas (el estado de los terrenos, grado de maduración de los productos, demanda de pedidos o circunstancias climatológicas, entre otras).

Y que al no disponerse nada en concreto en el artículo 13 II del Convenio sobre la manera de computar esos 30 días de interrupción entre contratos en una misma campaña, se ha de estar a la regla general prevista en el artículo 5 del Código Civil sobre el cómputo de los plazos: siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente; en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

Junto a ello, esta Sala en la Sentencia firme de 28 de marzo de 2012, recurso de suplicación 389/12 , ya aclaró que el Convenio, al hablar de prestación en la misma empresa, durante dos campañas consecutivas o tres alternas, de trabajo efectivo con un promedio de 180 días cada campaña, no era sinónimo de que se computen todos los días trabajados y se dividan por el número de campañas para que el cociente sea el número de días computable, sino que al contrario se exige que en todo caso, cada campaña se realicen al menos 180 días de trabajo efectivo. Además el Convenio respecto de los eventuales (trabajadores contratados circunstancialmente sin necesidad de especificación de la duración del contrato ni de la tarea a realizar) establece, como ya vimos, que adquirirán la condición de fijos transcurrido un año de servicio ininterrumpido o con interrupciones inferiores a treinta días consecutivos ..'.

Por consiguiente, aplicando estos razonamientos al caso presente, constando acreditada la secuencia de contratos temporales concertados desde el 24 de agosto de 2005, estando acreditado los periodos en los que ha prestado servicios para la empresa, se dan los requisitos y especialidades previstos en el Convenio Colectivo del Campo de Almería para adquirir determinar que la relación laboral es indefinida, no porque la reiteración de los contratos eventuales en sí misma determinen la existencia del fraude en este concreto ámbito agrícola, sino porque la norma establece que adquiere el carácter de fijo discontinuo al cumplirse los 180 días de trabajo efectivo en cada campaña.

Y, llegados a este punto, el hecho de comunicarle la empresa al actor que finalizaban sus servicios el 31 de marzo de 2015 junto a otros 26 trabajadores, aunque permanecieran otros 13 y la temporada no hubiera concluido, teniendo presente que al inicio de la siguiente campaña ha sido llamado a trabajar, como se declara probado en la Sentencia, no constituye un despido como ha apreciado el Magistrado de instancia; pues, como dijo la Sala en la Sentencia de 21 de enero de 2007 que se invoca en la Sentencia 'la cualidad del demandante como trabajador fijo discontinuo , en régimen de prestación de servicios en las sucesivas temporadas, hace que el cese al finalizar cada campaña o, antes de tal finalización, al disminuir la exigencia de empleo, no es constitutivo de despido , puesto que el despido supone la extinción del contrato de trabajo impuesta unilateralmente, de forma definitiva e incondicional, por el empresario, ya sea por causas disciplinarias o por otras distintas, sin que sea necesaria en todos los casos su manifestación expresa, siendo deducible de actos que denoten una tácita voluntad empresarial de poner fin unilateralmente a la relación laboral, y a despido es equiparable la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos al inicio de cada campaña , omisión respecto de la cual el Tribunal Supremo, en Sentencia de 23 de octubre de 1.995 , mantiene que 'se trata de un despido sui generis, amparado por la finalidad exclusiva de garantizar que la empresa cumpla con la obligación legal de convocar al trabajador, siempre que esta falta de convocatoria no haya sido omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente', pero no es igual en los casos, como el presente, en los que la empresa, sin ninguna otra connotación, cesa al trabajador fijo discontinuo durante la prórroga de la campaña , una vez expirado el contrato de trabajo, por no ser necesaria su aportación ante la disminución del volumen de la actividad, pues en estos supuestos podrá producirse una preterición del mismo si el orden de ceses está preestablecido, o una inadecuación de dicho cese si queda constancia de que aquella disminución no es real, pero no existe despido , puesto que la empresa no manifiesta, ni es presumible, su propósito de poner fin al contrato de trabajo, sino de suspenderlo hasta el inicio de la siguiente campaña , de tal modo que el trabajador podrá ejercitar otro tipo de acciones a través de las cuales quede resarcido de los perjuicio que se le hayan podido causar, pero no puede actuar frente a un despido que en realidad no se ha producido.'

Por tanto, procede confirmar la Sentencia de instancia al no concurrir ninguna de las infracciones denunciadas, previa la desestimación del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por DON Juan Francisco frente a la Sentencia dictada por Juzgado de lo Social Nº 4 de Almería de fecha 18 de febrero de 2016 en los Autos 618/2015 sobre DESPIDO promovidos por el recurrente frente a la empresa VICAFRUIT, S.L.; confirmando la Sentencia de instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.