Sentencia SOCIAL Nº 2092/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1769/2018 de 11 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02092/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000410
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001769 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000077 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Celia
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 2092/18
En OVIEDO, a once de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001769 /2018, formalizado por el Letrado D. Roberto Leiras
Montañés, en nombre y representación de Celia , contra la sentencia número 251 /2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000077 /2018, seguidos a instancia
de Celia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el ILTMO. SR .D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Celia presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 251 /2018, de fecha once de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Celia , nacida el NUM000 -1987, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen general y siendo su profesión habitual la de dependienta frutería-frutera de supermercado (Alimerka).

Se autopropuso desde la situación de activo laboral el 16-10-17, acreditando realmente cotizados 3621 días.

Sufrió el 24.7.16 politraumatismo al chocar contra un muro o pared bajando en bicicleta una pendiente, en el HVN se le realiza el 26.7.16 reducción quirúrgica de las fracturas y tratamiento quirúrgico (clavo en tibia y placa radio izdo + aguja radiocubital distal). Por desplazamiento del cúbito es reintervenida el 24-2-17 en muñeca izda: Darrach de extremo distal cúbito izdo + inmovilización con férula braquiopalmar en supinación.

Posteriormente realizó tratamiento de RHB, a fecha del informe del EVI no tenía ya pautado tratamiento alguno y había dejado de acudir a rehabilitación.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 27.11.17 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 10.1.18.

3º) La demandante presenta: Fractura conminuta, abierta, grado I, de tercio distal de radio izdo. Fractura grado I abierta, de tercio medio-proximal de tibia y cuello de peroné izdos. Osteosíntesis.

A la exploración (IMS 4.10.17): COC. BEG. Diestra. Marcha normalizada. MSI: Cicatriz queloide de unos 6 cm en 1/3 inferior de cara volar de antebrazo. BA codo: flexo-extensión limitada en últimos grados.

Muñeca: BA conservado con leve atrofia de interóseos, s. t los 3 últimos. Supinación incompleta (50%). Rodilla Izda: BA conservado. No derrame articular. Cicatrices quirúrgicas, buen aspecto. Tumefacción difusa de MII leve, con respecto a MID. No signos inflamatorios.

Secuelas : Supinación incompleta (50%) en MSIzdo. Leve atrofia de interóseos mano izda, s. t los 3 últimos.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 17-11-17.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 868,40 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial del día siguiente al cese en el trabajo -activo laboral-.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Celia contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de la pretensión en ella deducida.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Celia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito, la demandante, dependienta de Alimerka, afiliada como tal al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente no laboral.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante no la constituyen en la situación de incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la integra estimación de su demanda y el reconocimiento de una incapacidad permanente total con derecho a percibir las prestaciones económicas correspondientes en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora de 868,40 euros.



SEGUNDO.- Interesa el letrado recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución impugnada, y más concretamente, del que figura bajo el ordinal tercero para el que propone una nueva redacción con apoyo en el informe emitido por el Dr. Efrain . Propone concretamente al siguiente redacción alternativa: 'Fractura de muñeca izquierda. Operación Darrach (extirpación del extremo distal del cúbito). Limitación superior al 50% en la movilidad de la muñeca. Factura de tibia izquierda, edema residual en pierna izquierda.

Exploración, presenta una muñeca izquierda con deformidad por la extirpación del extremo distal del cúbito y cicatrices en cara palmar y en lado cubital por las intervenciones. Tiene una flexión palmar de 40º (normal 90º), extensión 20º (normal 80º). Pronosupinación limitada a expensa de la supinación prácticamente abolida'.

Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga la normativa procesal.

Se sostiene en tal sentido que en el caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

Es decir, en el caso de coexistencia de varias pruebas periciales que presenten conclusiones plurales o divergentes, habrá de estarse a la valoración que de las mismas haya hecho el juzgador de instancia y tan sólo podrá invocarse, en apoyo del error atribuido al mismo, aquellos que emitidos por órganos profesionales u oficiales evidencien una mayor solvencia científica y éste no es el caso pues en el informe médico de síntesis ya se recogen los diagnósticos emitidos por el Hospital Universitario Central de Asturias y por el Hospital Valle del Nalón que dispensaron su atención a la paciente; y en lo que atañe a los resultados de la exploración física, se significa expresamente en el primero de los fundamentos de derecho que lo afirmado por la actora sobre la entidad de las secuelas 'no puede entenderse acreditado por la actividad probatoria desplegada', ateniéndose a los resultados del informe médico de síntesis, contradiciendo así con el documento que la recurrente invoca. De ahí que no pueda entenderse que la juzgadora de instancia haya incurrido en error en la apreciación de la prueba, sino que lo que ha ocurrido es que ha realizado una valoración de la practicada distinta de la pretendida por el demandante, lo que no puede ser objeto de revisión por este Tribunal.



TERCERO.- En sede de censura jurídica denuncia el recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los artículos 158.1, 194.1.b) y 196.2 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre.

Considera que el estado de salud de su patrocinada tal como aparece recogido en el ordinal tercero tras la revisión propuesta, la hace acreedora a una declaración de Invalidez Permanente en el grado de total para su profesión de frutera de supermercado pues la misma presenta una limitación en la movilidad de la muñeca superior al 50%.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que , ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en su anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal- como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, rec. : 4611/2010, en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2.012): '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989). ). Señala en este sentido la STS de 10 de diciembre de 1991: 'El proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una invalidez permanente, no constituye, ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo sustentado en exclusiva en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que dicho dato médico sólo debe exigirse en punto de partida o sustrato básico de todo un complejo sistema valorativo en el que han de tenerse en cuenta, muchos otros datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada de cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado. Por esta razón no es posible siempre generalizar las decisiones a través de criterios abstractos de aparente objetividad'.

En el supuesto actual, las limitaciones acreditadas: muñeca izquierda con balance articular conservado, leve atrofia de interoseos, sobre todo en los tres últimos y supinación incompleta (50 %), no justifican el grado de invalidez postulado. Aplica de forma adecuada la sentencia de instancia el criterio que esta Sala y otras vienen utilizando en limitaciones como la actual. Justifica la incapacidad parcial la limitación superior al 50% de la movilidad global de determinadas articulaciones (tobillo, rodilla, muñeca, codos y hombros), siempre que se trate de profesiones de esfuerzo o exigentes de una buena aptitud en éstas parcial (Por ejemplo, en STSJ-Cantabria de 21 de abril de 2005, rec. 869/2005, y 25 de enero de 2006, rec. 1151/2005, STSJ Comunidad Valenciana de 21-3-2002, STSJ Murcia 12-9-2001 o STSJ Asturias de 11 de febrero de 2011, rec . 2916/2010). Esta determinación del índice de disminución de rendimiento es además una cuestión de hecho que debe concretar el Juez de instancia (STCT de 13-12-1976). Pero para apreciar tal disminución de porcentaje del rendimiento laboral resulta, como hemos dicho, tradicional la regla de la disminución del porcentaje de movilidad del concreto sector afectado, de forma que una limitación inferior al 50% como es la que se produce en el supuesto actual no justifica el éxito de la reclamación.

De acuerdo con la resolución de Instancia, la asegurada, con el diagnostico de fractura intraarticular de muñeca izquierda (fractura conminuta, abierta del tercio distal de radio) y fractura de tibia y cuello de peroné izquierdos fue intervenida en julio de 2016 mediante osteosíntesis, siendo reintervenida por desplazamiento del cúbito en febrero de 2017 (Darrach), con posterior rehabilitación.

Tras la última intervención quirúrgica, el actora curso con buena evolución, con un balance articular de la muñeca izquierda conservado en los términos expuestos, conserva asimismo la flexoextensión del codo izquierdo, siendo diestra de condición. Lo propio cabe decir de la extremidad inferior izquierda, con cicatrices quirúrgicas de buen aspecto, de suerte que la principal limitación se ciñe a la supinación de la muñeca, limitada en torno al 50%.

Las secuelas descritas, no presuponen una limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en más de 50% y tampoco afecta a las maniobras de pinza y puño, y aunque sin duda aquella limitación de la movilidad ha de incidir en la realización de las tareas de una frutera, pero no alcanzan a conformar un cuadro de entidad incapacitante en el grado solicitado y los argumentos de la sentencia de instancia son admisibles a propósito de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que con cuadros semejantes tampoco ha sido reconocida por la Sala, pues la merma no es de tal entidad que le impida la ejecución de las principales tareas de su profesión, si hemos de atender al hecho de que la mano afectada no es la rectora, pues esta conserva plena capacidad funcional.

En definitiva, siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista en cualquier caso que la limitación existente afecta a la articulación de la muñeca y, en menor medida, a la fuerza de la mano, y que realiza el arco completo con la extremidad contralateral, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, determinan que la limitación no tiene porque tener una incidencia tan apreciable en el rendimiento de sus tareas que supongan una disminución trascendente en su rendimiento habitual, por lo que la Sala entiende que aún cuando las secuelas de aquel accidente pueden tener alguna repercusión en la realización de algunas de las labores habituales y que aquellos padecimientos necesariamente han de comportan que su trabajo sea más penoso, ello no alcanza los parámetros que justifican el grado de invalidez permanente postulado, si tenemos en cuenta que la movilidad articular de la mano se encuentra conservada y que se mantiene indemne el balance articular del codo y del hombro.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de Dª. Celia contra la sentencia de 18 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 77/18, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre invalidez permanente y, en consecuencia, confirmamos íntegramente los pronunciamientos de la misma. Sin costas.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.