Sentencia SOCIAL Nº 2093/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2674/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 2674/17-C, sentencia nº 2093/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veintiocho de Junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2093/18
En el recurso de suplicación interpuesto por SITER ANDALUCIA, S.L., representado por el Sr. Letrado
D. Carlos Bejarano Gallardo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos
núm. 1.036/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado,
quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Dª. Bárbara , en demanda de despido y cantidad, se celebró el juicio y el 24 de febrero de 2017 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión declarando improcedente el despido de fecha de efectos del día 9 de septiembre de 2016 y condenando a la empresa a optar expresamente, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre readmitir al trabajador en su relación laboral en las mismas condiciones que regían antes del despido o indemnizarle en la cantidad de 336,93 € y todo ello con las advertencias legales; se condena a la empresa a abonar a la trabajadora la cantidad de 1.999,9 € por las retribuciones devengadas más los intereses en la forma establecida en el FD 6º.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Doña Bárbara (la trabajadora) con DNI NUM000 , ha suscrito los siguientes contratos de trabajo con la empresa SITER ANDALUCÍA SOCIEDAD LIMITADA: - Contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, a tiempo completo, de fecha 20 de julio de 2016 para prestar sus servicios como técnico de diseño en el centro de trabajo ubicado en la calle Industria número cinco en el edificio Metropol III, en el Polígono PISA. En las cláusulas adicionales se hace constar que el objeto del presente contrato es la obra o servicio como técnico de diseño vinculado al proyecto FTTH en Sevilla. Éste contrato finalizó el día 8 de agosto de 2016 causando baja la Seguridad Social.

- Contrato de trabajo de interinidad de fecha 9 de agosto de 2016 para prestar sus servicios como técnico en el mismo centro de trabajo siendo la trabajadora A sustituir doña Consuelo que tenía suspendido su contrato de trabajo por maternidad y hasta la finalización de dicha situación (contratos de trabajo a los folios 31 al 37 de las actuaciones).

2º) La relación laboral finalizó el día 9 de septiembre de 2016 entregándole la empresa a la trabajadora una notificación de fin de contrato fechada el día 9 de septiembre de 2016 indicándole que el próximo día 9 de septiembre finaliza el contrato de trabajo temporal suscrito con usted y cuyos datos se reseñan al pie.

Entre esos datos se hacía referencia al contrato temporal de fecha 20 de julio de 2016. (notificación de fin de contrato al folio 30).

3º) La trabajadora durante la relación laboral habría percibido las siguientes cantidades de la empresa: por salarios del 20 al 31 de julio de 2016 un total de 393,01 € desglosados en: por salario base 336,87 € y como parte proporcional de pagas extraordinarias, 56,14 €; por salarios del 1 al 8 de agosto de 2016, un total de 262,01 € desglosados en: por salario base 224,58 € y por prorrata de pagas extraordinarias 37,43 €; por salarios del 9 al 31 de agosto de 2016 un total de 720,13 € desglosados en: por salario base 617,25 € y por prorrata de pagas extraordinarias 102,88 €; y por salarios del 1 al 9 de septiembre de 2016 habría percibido un total de 407,03 € desglosados como sigue: por salario base 241,53 €; por prorrata de pagas extraordinarias, 40,26 €; por parte proporcional de vacaciones no satisfechas, 62,62 € y por indemnización por extinción de contrato 62,62 €. (Hojas de salarios a los folios 71 al 73) 4º) La retribución mensual de un técnico de grado medio sin antigüedad conforme al Convenio Colectivo de estudios técnicos y oficinas de arquitectura y oficinas y despachos en general de la provincia de Almería aplicable a la provincia de Sevilla con vigencia desde el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2015 ( BOP DE SEVILLA de 15 de febrero de 2014, y BOP de Almería, de 21 de agosto de 2013) asciende a 1986,58 € conforme al siguiente desglose: por salario base, 1365,32 €; por ropa de trabajo, 83,73 €; por parte proporcional de pagas extraordinarias, 341,33 €; por plus de asistencia, 47,40 €, y por plus de transporte, 148,80 €.

5º) La empresa factura a SITER 2000 S.L. con domicilio en Vizcaya importantes cantidades económicas en concepto de trabajos de mediación inmobiliaria, búsqueda y captación de emplazamientos para la instalación de estaciones de telefonía móvil (facturas a los folios 103 y 104).

6º) La mercantil SITER ANDALUCÍA S.L. fue constituida con fecha 4 de agosto de 2008 por don Luis Miguel , don Jesús Carlos , don Juan María y la entidad mercantil SITER 2000 SL correspondiendo la mitad del capital social a la referida mercantil . Su domicilio social radica en Mairena del Aljarafe, calle fomento, número 10, oficina 103, polígono industrial PISA. el objeto social de la mercantil comprende entre otras las siguientes actividades: La promoción, construcción, compra, venta, arrendamiento y explotación de toda clase de edificaciones, solares inmuebles en general, tanto por cuenta propia, ajena, así como la gestión, asesoramiento; la realización, por cuenta propia o ajena de toda clase de construcciones, instalaciones, reformas, rehabilitaciones, y decoraciones; la realización de todo tipo de servicios para infraestructura de telecomunicaciones (escritura de constitución a los folios 105 al 122 por reproducida) 7º) La trabajadora presentó papeleta de conciliación por despido y reclamación de cantidad con fecha 29 de septiembre de 2016 celebrándose el acto de conciliación el día 26 de octubre con el resultado de sin avenencia. La demanda tuvo entrada en este Juzgado el día 28 de octubre de 2016.'

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de despido, declarado improcedente por fraude en la contratación, y de la pretensión de cantidad, se alza el demandado por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS , solicitando la nulidad de la sentencia al no hacerse referencia a una supuesta llamada de teléfono; proponiéndose redacción alternativa de los hechos probados, el 2º, 8º y adición de otro; como la infracción de los arts. 15.3 , 55 y 56 ET con el argumento de que 'se trataba de decidir acerca de la existencia o no de un pretendido despido verbal' (sic). Se añade la denuncia de infracción del Convenio Colectivo de estudios técnicos y oficinas de arquitectura y oficinas y despachos en general de la provincia de Almería, porque no es aplicable, así como la infracción del art. 1 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria (BOE 2-1-17).



SEGUNDO.- El recurrente invoca el ap a) del art. 193 LRJS sin inferir consecuencia alguna en el suplico de su escrito de formalización del recurso, lo que ya es razón de su fracaso al romper la lógica del recurso.

También fracasa este motivo, abstrayéndonos de la omisión precedente, porqué se alega al margen de la sentencia y su fallo, que es el objeto del recurso. Basta leer el HP 2º para concluir que no se infringe el art. 97.2 LRJS , ya que sí hay hechos ex art. 104 y 105 LRJS siéndonos indiferente el que se produjera un despido verbal a través de la referida comunicación telefónica o mediante comunicación escrita pues lo esencial es que la trabajadora fue despedida el día 9-9-2016, en esa fecha hubo una resolución unilateral del contrato por parte del recurrente.

Las alegaciones de que no fue propuesto por la demandante el interrogatorio del representante legal de la empresa supone desconocer que en el proceso social rige el principio de aportación de parte que, frente al principio de investigación oficial, implica que, salvo norma que establezca lo contrario, los órganos judiciales deben decidir conforme a las aportaciones de hechos y pruebas de las partes.

Este principio establecido en la LEC se reafirma al señalar que las pruebas se practican a instancia de parte y sólo cuando expresamente lo autorice la Ley puede el tribunal acordar de oficio que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, circunstancias que aquí no hacen al caso. En fin, se desconocen los arts. 87 y 93 LRJS .

La alegación de que la sentencia ha sido dictada sin las garantías necesarias, produciendo una supuesta indefensión a la empresa es una mera manifestación sin ninguna justificación.

La alegación de un 'derecho de defensa y tutela judicial efectiva, por supuesta falta de concreción y fundamentación de la Sentencia' decae por la misma razón, es una alegación ausente de base fáctica. La sentencia cumple con los requisitos del art. 104 LRJS .



TERCERO.- El recurrente pretende revisar el HP 2º para que conste que hubo un error en la identificación del contrato, y lo apoya en el doc del f. 30 a lo que no se accede dado que eso es una conjetura, pues literalmente del documento se infiere lo que consta en el HP 2º. El recurrente en fase de informe en el juicio oral nada dijo sobre tal documento ni en la oposición a la demanda nada alegó, ni propuso prueba sobre lo que ahora pretende introducir. Amen de que de los errores se infieren hechos relevantes al derecho.

El recurrente pretende revisar el relato de lo dicho adicionando un HP 8º y 9º para que conste que en la TGSS consta como actividad CNAE 4110 Promoción Inmobiliaria, y que conste lo que obra en el modelo 347, a los f. 30 y 84 a lo que no se accede al contradecirse con lo que con valor de hecho obra en el FDº 2º en donde se nos dice que ' el objeto social de la mercantil que explota una determinada actividad empresarial máxime cuando, como sucede en este caso, es un objeto social heterogéneo que comprende distintas actividades entre las cuales figura la gestión y mediación inmobiliaria pero también la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones. .../... la actividad de mediación inmobiliaria no es cualquier actividad relacionada con inmuebles como pudiera ser la gestión de permisos necesarios para la instalación de líneas de telecomunicaciones o cualquier gestión inmobiliaria relacionada con el emplazamiento de dichas infraestructuras de telecomunicaciones. La actividad (no) .../... consiste en poner en relación a dos o más futuros contratantes interesados en la realización de una determinada operación inmobiliaria promoviendo o facilitando su aproximación y, llegado el caso, la celebración del contrato. .../... (no) se infiere que la actividad de la empresa consistiera en la mera intermediación inmobiliaria sino más bien en la realización de operaciones relacionadas con inmuebles, edificios, o terrenos a fin de instalar redes o infraestructuras de telecomunicaciones. .../... siendo la actividad inmobiliaria meramente instrumental de la actividad principal que sería la instalación de redes o infraestructuras de telecomunicaciones. '.



CUARTO.- Se denuncia la infracción de los arts. 15.3 , 55 y 56 ET con el argumento de que 'se trataba de decidir acerca de la existencia o no de un pretendido despido verbal' (sic). Se añade la denuncia de infracción del Convenio Colectivo de estudios técnicos y oficinas de arquitectura y oficinas y despachos en general de la provincia de Almería, porque no es aplicable, así como la infracción del art. 1 del Convenio Colectivo estatal para las empresas de gestión y mediación inmobiliaria (BOE 2-1-17).

El motivo fracasa ya que ' el último contrato temporal que ligaba a la empresa con la trabajadora era de interinidad sin que se haya justificado por parte de la empresa que efectivamente sustituía a la trabajadora referida en el propio contrato. Amén de lo anterior, tampoco ha justificado la empresa la temporalidad de la primera contratación tras la cual se sucedió, sin solución de continuidad, la segunda contratación que era la vigente cuando se produjo la extinción. Extinción además que se amparaba en la finalización de la obra o servicio del primer contrato cuando dicho contrato ya había finalizado según la empresa con fecha 8 de agosto de 2016 ' hechos y razones a las que poco se puede añadir salvo reiterar las consecuencias del art. 15.3 ET a los hechos que son bien simples.

La empresa suscribe el último contrato temporal, de interinidad, pero sin que esta haya justificado la incorporación de la sustituida por maternidad, tanto como que ni siquiera pretende revisar los hechos para que constara el que había finalizado dicho permiso de maternidad. Si sumamos que respecto de la temporalidad del primer contrato nada se ha acreditado, tanto como que ni siquiera pretende revisar los hechos para que constara el objeto cierto del primer contrato y que consistía en una actividad con autonomía y sustantividad.

En fin, la empresa suscribe un primer contrato de trabajo, por obra, y sin que se acreditase su finalización, extingue ese contrato para sin solución de continuidad suscribir otro contrato, este por interinidad, para sustituir a una trabajadora durante el proceso de maternidad. Sin embargo cuando le comunican el cese, el segundo contrato, el vigente, el proceso de maternidad no ha finalizado, y para colmo aducen la finalización del primer contrato. Calificar de fraudulenta la contratación es la consecuencias de tamaña sarta de incumplimientos - arts. 4.2.b y 8.1.c RD 2720/1998 - , y la calificación del cese de un despido, improcedente, por carecer de causa en una contratación indefinida ex art. 15.3 ET , es la consecuencia obligada y al así realizarlo la sentencia se confirma íntegramente.

Respecto al Convenio de aplicación, nos remitimos a lo antes dicho como al HP 4º y FD 2º.

Para determinar el convenio colectivo aplicable se ha de acudir a la actividad principal de la empresa cuando esta realice varias actividades que pueden incardinarse desde un punto de vista funcional en distintos convenios colectivos, resultándonos indiferente el que los contratos de trabajo se remitan a la aplicación del convenio colectivo de gestión y mediación inmobiliaria si tal remisión no va acompañada de hechos que corroboren la realidad de tal remisión. Tampoco es determinante el objeto social de la mercantil que explota una determinada actividad empresarial máxime cuando, como sucede en este caso, es un objeto social heterogéneo que comprende distintas actividades entre las cuales figura la gestión y mediación inmobiliaria pero también la instalación de infraestructuras de telecomunicaciones. Basta la comparación de la actividad descrita en la norma convencional que fija en ámbito del Convenio, el art. 1 del convenio de gestión y mediación inmobiliaria y analiza dicha actividad, con los hechos probados en la sentencia, para inferir que la actividad de la empresa no consistía en la mera intermediacíón inmobiliaria sino en la realización de operaciones relacionadas con inmuebles edificios o terrenos a fin de instalar redes o infraestructuras de telecomunicaciones, siendo la actividad inmobiliaria meramente instrumental de la actividad principal que seria la instalación.

Fracasados todos y cada uno de los motivos del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por SITER ANDALUCIA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 1.036/16, en los que el recurrente fue demandado por Dª. Bárbara , en demanda de despido y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia .

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la empresa recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de mil doscientos euros (1.200€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-2674-17, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.