Sentencia SOCIAL Nº 2093/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4355/2018 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 4355/18 - Negociado I Sent. Núm. 2093/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dos de julio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2093/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Miguel, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, Autos nº 1284/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Miguel contra D. Jose Pablo, D. Juan Miguel, D. Pedro Francisco, Dª. María Purificación, D. Pablo Jesús, D. Agapito, D. Alejandro, Dª. Amalia, Dª. Ana, Cooperativa Farmacéutica Campo de Gibraltar y ADM Concursal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/07/18 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO.- D. Luis Miguel, mayor de edad, ha venido prestando sus servicios profesionales retribuidos para la empresa demandada GICOFAR con la categoría profesional de conductor, desde el 1.4.1979 y salario a efectos de despido de 84,09 euros,

(Folio 147 de autos).

El actor ha ostentado en el año anterior a la extinción de la relación laboral, la condición de miembro del comité de empresa.

(Hecho no controvertido).

SEGUNDO.-La cooperativa GICOFAR, tenía como miembros de la JUNTA RECTORA:

D. Juan Miguel,

D. Pedro Francisco,

Dª María Purificación, secretaria del consejo rector hasta el 21.7.2014

(Folio 588 de autos).

D. Pablo Jesús,

D. Agapito

D. Alejandro,

D. Jose Pablo,

Dª Amalia, vocal hasta el 2/7/2014 y (Folio 236 de autos)

Dª Ana, vocal hasta el 2/7/2014. (Folios 237 de autos).

TERCERO.-El día 10.7.2014, por la inspección de trabajo se constata la falta de ocupación efectiva de los trabajadores del centro de Algeciras.

(Folio 297 de autos)

CUARTO.-El día 15.07.2014 se acuerda por representantes de los trabajadores y de la cooperativa medidas como vacaciones retribuidas a aquellos trabajadores con carga de trabajo casi inexistente.

(Folios 303 y 304 de autos).

QUINTO.-El día 12 de septiembre se comunica a 44 trabajadores de GICOFAR, individualmente, que habían sido objeto de un despido colectivo tras la correspondiente tramitación del ERE.

(Folio 400 de autos).

SEXTO.-El día 19.11.2014 el actor y 8 trabajadores más, reciben burofax con carta de despido, fechada el día 18.11.2014, por causas económicas y productivas. Ese mismo día se presenta por el actor demanda de extinción de contrato por falta de ocupación efectiva y falta de cumplimiento en el pago de los salarios.

(Folios 370 y 1 de autos, dándose íntegramente por reproducida la carta de despido).

SÉPTIMO.-El día 19.11.2014 se emite por GICOFA un documento de liquidación y finiquito por cuantía de 35.608,89 euros.

El día 29.11.2014 se emite reconocimiento de deuda por cuantía de 46.028,76 euros

El administrador concursal con fecha 6.8.2015 emite certificado en el que reconoce que existe un crédito a favor del actor respecto de la masa del concurso de 36.901,88 euros.

(Folios 172, 173 y 178 de autos).

OCTAVO.-A la fecha del despido del actor las cuentas bancarias de titularidad de GICOFA eran:

Cuenta: NUM000- saldo a 9.10.2014: 0,00 euros: calificación como moroso

Cuenta: NUM001- saldo a 10.11.2014: 432,05 euros.

Cuenta: NUM002- saldo a 17.11.2014: 9.191 euros

Cuenta: NUM003- saldo a 18.11.2014: 2.513,45 euros

Cuenta: NUM004 saldo a 23.10.2014: - 303.195,60 euros.

NOVENO.-El día 29.9.2014 se dicta auto de declaración de concurso voluntario de GICOFA por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Cádiz.

(Folios 286 a 295 de autos)

DÉCIMO.-El despido colectivo fue impugnado, dictándose Sentencia por el TSJ de Andalucía de fecha 23.2.2015 en la que se declaraba que los despidos eran procedentes.

DÉCIMO PRIMERO.-Las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2011, 2012 y 2013 arrojan los siguientes datos:

.- 2011: -296.209,57

.- 2012: -460.372,03

.- 2013: -1.105.474,28 euros

Existe un cierre provisional a septiembre de 2014: -3.213.953,27.

(Folios 460 reverso, 501 y 542 reverso de autos).

DÉCIMO SEGUNDO.-El día 11.12.2014, la parte actora presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el día 23.12.2014 con el resultado de INTENTADO SIN AVENENCIA. No consta papeleta de conciliación respecto de la extinción del contrato.

DÉCIMO TERCERO.-Tras requerir a la parte actora para que subsane la falta de aportación de papeleta de conciliación, en los autos 1284/14 (extinción de contrato) por Decreto de fecha 31.7.2015, por ésta se aporta, por escrito de fecha 11.09.2015, acta de conciliación (de despido), dándose por subsanado el trámite de aportación de acta de conciliación por Diligencia de ordenación de 16.09.2015. '

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso la parte actora, por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que desestimó la demanda en reclamación por despido y extinción de contrato, formulada, con sus dos primeros motivos, al amparo del apartado b) del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS.

Propone el recurrente en los mismos, la adición en el hecho octavo de un inciso, haciendo constar sobre las cuentas bancarias que las allí indicadas, son las que aporta la empresa, precisando que no se prueba que las mismas sean todas las de la empresa y la modificación del hecho duodécimo, para añadir tras CMAC, 'en materia de DESPIDO', más un párrafo final incluyendo que 'El día 19.11.2014, la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC, en materia de EXTINCION celebrándose el acto el día 4 de diciembre (Folio 633).

Como recuerda la Sentencia de esta Sala núm. 650, de 19 de febrero 2010, rec. 3450/2018, declara la STS. Sala 4ª Pleno, núm. 366, de 13 de mayo 2019, rec. 246/2018, con precisión que ' Según constante y reitera jurisprudencia, para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, 'la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes' ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquellas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues, reiteramos, el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, reg. 27/2013 )'

Igualmente, se ha dicho que 'No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).'. ( STS 29/2019 )

Y que 'la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS , sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba' que esté 'basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'' (recientes, SSTS 19/04/11 - rc 16/09 -; 22/06/11 -rc 153/10 -; y 18/06/12 -rc 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 - rc 107/07 -; y 18/06/13 -rc 108/12 -); como también hemos rechazado expresamente la habilidad revisora de la prueba pericial, que 'no está contemplada en el ... [ art. 207.d) LRJS ] como susceptible de dar lugar a sustentar un error en la apreciación probatoria en el recurso de casación, a diferencia de lo que sucede en el de suplicación ... [ art. 193.b LRJS ], aparte de que la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil [art. 348 ] confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y la Sala de instancia ya valoró esta prueba en conjunción con el resto de la practicada' ( STS 26/01/10 -rco 45/09 -)' ( STS 19/2019 , 1051/2018, de 2 de junio de 2016, R. 194/2015 ).

Además, como recuerda la parte codemandada recurrida, en relación con los informes de la Inspección de Trabajo, se ha dicho que 'La STS 614 2017 de 12 de julio (rec. 278/2016 ), con cita de otras muchas, explica lo siguiente: 1º) Las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios, pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos y no dejan de ser - aunque objetivas y competentes- manifestaciones documentadas inhábiles para modificar el relato fáctico. 2º) Además, la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados, como puede ser la existencia de voluntad negociadora durante el periodo de consultas' ( STS 861/2018 )' o, como en este caso, por referencias de otros, para continuar, 'Del mismo modo, respecto de la falta de prueba o prueba negativa, se dice que 'la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (así, SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 ; 21/06/94 -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/0 , 26/05/09 -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ), ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre-2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ), ( STS 562/2017 ).

Todo ello sin olvidar que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS al Juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'.

En este caso la primera propuesta no puede ser aceptada, con la simple afirmación del recurrente, como indica la STS referida, sino en base a documentos o pericias que acrediten sin duda alguna el error en que pudo incurrir la sentencia, debiendo ser aceptada la segunda, por ser cuestión ya resuelta en la de esta Sala que anuló la anterior dictada por el Juzgado, procediendo por ello, la estimación en lo dicho del motivo articulado.

SEGUNDO.- En los tres motivos siguientes, al amparo del apartado c), del art. 193 de la LRJS, denuncia la infracción de los arts. 49, 51 y 53.1.b), del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia y otras sentencias.

En el primero, revisa la fundamentación de la sentencia para justificar que las afirmaciones que allí se realizan son además de descalificaciones gratuitas e injustificadas, jurídicamente irrelevantes, porque en las reunión que cita del Comité de Empresa, no consta su presencia, interponiendo su demanda de extinción de contrato porque existen incumplimientos contractuales graves por parte de la empresa que lo justifican y interponiendo la demanda con anterioridad al despido, debiendo valorar, lo que no hace la sentencia que le adeudaban la paga extra de junio 2014, salario de dicho mes, salario del mes de julio siguiente, para extra de agosto, salario de agosto y la mayor parte del salario de septiembre, recogiendo la propia sentencia que desde julio no se le daba ocupación efectiva.

En el segundo indica que el documento en el que se presentan las cuentas provisionales a septiembre 2014, con un cierre de -3.213.953.27, fue impugnado, al carecer de ratificación en el acto de la vista.

En el tercero, entiende que la apreciación de causas económicas que justifiquen la extinción de la relación laboral, dando de forma hipotética su existencia, no autorizan al empresario a incumplir los requisitos formales de un despido por causas objetivas, en este caso la puesta a disposición de la indemnización que legalmente establecida, cuya cuantía según afirma la empresa en su carta de despido la cuantía ascendía a 30.275,06€ y aunque tuviera saldos negativos que justifican para la sentencia tal incumplimiento, no prueba su falta de liquidez, cuando la misma recoge en su hecho probado octavo, los saldos de diversas cuentas.

La afirmaciones que realiza en su primero alegato carece en parte de consistencia, dado que en el relato de la sentencia no consta las deudas que afirma que la empresa mantuviera con él, ni ha pretendido incluir las mismas en la revisión de los hechos probados, aunque si consta la falta de ocupación efectiva, ni la impugnación de los documentos privados obliga al Juzgador a no dar valor a los mismos, cuando el art. 326.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que 'Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto./ Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica', sin que exista la constancia de que no se hiciera así.

Respecto a la falta de ocupación efectiva que según el art. 50.1.c), justifica la solicitud de extinción del contrato por parte del trabajador, la STS. 4ª, núm. 285, de 13 de abril 2016, rec. 2874/2014, declara que ' a) La interrelación, puesta de relieve por nuestra jurisprudencia (así, entre otras, en las citadas SSTS/IV 3-julio-2012 -rcud 3885/2010 , 29-octubre-2013 -rcud 750/2013 y 9-febrero-2015 -rcud 406/2014 ) entre la extinción por voluntad del trabajador por causa o motivo de la falta de abono de salarios o de ocupación efectiva y el denominado despido tácito fundado, como regla, en las mismas causas cuando ambas deriven de la misma situación económica que determine la situación concursal y exigiendo nuestra jurisprudencia para que concurra tal modalidad de despido la existencia de ' hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario ' (entre las más recientes, STS/IV 23-septiembre- 2013 -rcud 2043/2012 );

b) La propia esencia y finalidad del concurso de acreedores que ha venido exigiendo que en su ámbito deban extinguirse los contratos para no defraudar la finalidad de su procedimiento que veía justificando la ' vis atractiva ' que el incidente concursal tiene para las acciones de resolución colectiva por imperativo del art. 64.1.I LC (' Los expedientes de... extinción colectivas de las relaciones laborales , una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo '); y

c) La extensión de la referida finalidad, inicialmente limitada a las extinciones colectivas , a las singulares o plurales tras la reforma operada en el art. 64.10 LC por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (vigente en la fecha de los hechos ahora enjuiciados), aun limitándose literalmente a las resolutorias individuales motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, al disponer el citado precepto que ' Las acciones resolutorias individuales interpuestas al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado tendrán la consideración de extinciones de carácter colectivo , desde que se acuerde la iniciación del expediente previsto en este artículo, para la extinción de los contratos. Acordada la iniciación del expediente previsto en este artículo, la totalidad de los procesos individuales seguidos frente a la concursada posteriores a la solicitud del concurso pendiente de resolución firme se suspenderán hasta que adquiera firmeza el auto que ponga fin al expediente de extinción colectiva. La resolución que acuerde la suspensión se comunicará a la administración concursal a los efectos del reconocimiento como contingente del crédito que pueda resultar de la sentencia que en su día se dicte, una vez alzada la suspensión. Igualmente se comunicará a los tribunales ante los que estuvieren tramitando los procedimientos individuales. El auto que acuerde la extinción colectiva producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales suspendidos'.

4.- La conclusión debe ser, con una interpretación finalista y por analogía ex art. 4.1 Código Civil ('Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón') del referido art. 64.10 LC , referido a acciones resolutorias individuales ex art. 50 ET motivadas por la situación económica o de insolvencia del concursado, su aplicación a los despidos tácitos singulares o plurales motivados por esas mismas circunstancias, con la finalidad de que ante unos mismos hechos deba darse idéntica solución en aras a la igualdad entre los diversos trabajadores del mismo empleador concursado evitando el posible fraude derivado de poder elegir ante una misma situación acciones distintas (resolución ex art. 50 ET o despido tácito, como de hecho aconteció en el supuesto ahora enjuiciado) que pudieran llevar a resultados desiguales, entre otros, en cuanto a la fecha de la extinción, salarios e indemnizaciones procedentes'. Lo que avalaría la decisión de la sentencia de rechazar la resolución de contrato solicitada.

Respecto al último de sus alegatos, razona la sentencia que no se ha aportado ningún documento o prueba que haga desvirtuar que la cooperativa tenía una situación económica distinta a la que consta en sus cuentas anuales y los saldos que figuran en las cuentas, son negativos si se hace un cómputo general de los mismos, razonamiento que no se puede aceptar, ya que como afirma ésta en su relato, los saldos eran superiores a los 300.000 € y como recuerda esta Sala, Sentencia núm. 363, de 9 de febrero 2016, rec. 3450/2018, respecto a la falta de liquidez del recurrente, declara el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 25 enero 2005, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 6290/2003 y recogen nuestras sentencias, por todas, núm. 2038, de 1 de julio 2010, rec. 1047/2010, núm. 2876, de 10 de octubre 2012, rec. 3746/2011, núm. 55, de 15 de enero 2014, rec. 280/2013, núm. 455, de 12 de febrero 2015, rec. 150/2014 y núm. 1389, de 9 de mayo 2015, rec. 1258/2014, se debe distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva del despido a tenor del art. 52.c) del ET, en relación con su art. 51.1, de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacer la en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1.b) del referido ET y a este respecto, debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala, esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo, requiere que 'como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización', pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese y para ello, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 1988, 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989, conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LEC vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio' y no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación, amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc., de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LEC. Por tanto no es suficiente hacer depender la exoneración de pago inmediato de la indemnización, en los despidos objetivos por causas económicas, la alegación de iliquidez, en los términos expuestos, sino su acreditación, lo que en este caso no se hace. En la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª), de 17 julio 2008, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2929/2007, se contempla el caso de un despido objetivo, en el que la empresa formuló ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1, de Oviedo solicitud de concurso voluntario sin que en la fecha de celebración del juicio se hubiera dictado aun auto de declaración del concurso. Y, estimando el Juzgado la demanda, declaró la nulidad del despido por incumplimiento empresarial del requisito [ art. 53.1.b) ET, de puesta a disposición del trabajador de la indemnización legalmente establecida. La empresa interpuso recurso de suplicación con el que aportó, al amparo del artículo 231 LPL, copia del auto dictado el 16 de octubre de 2006 por el referido Juzgado de lo Mercantil declarándola en concurso voluntario y nombrando administrador único del concurso. La Sala de lo Social del TSJ de Asturias admitió el documento 'mas por el interés de su contenido para la resolución del pleito (que desde luego es muy relativo), porque en el mismo se designa al administrador del concurso, posibilitando que se le notifique esta resolución'. Y en sentencia de 25 de mayo de 2007, desestimó el recurso y confirmó la nulidad del despido, tras reproducir literalmente la STS de 25 de enero de 2005 (rcud. 6290/03) y razonar que la empresa no había cumplido con la carga que le incumbe de probar 'que en el momento del despido existieran dificultades de tesorería que se concretaran en la inexistencia de liquidez suficiente. Aunque el TS, aprecia la contradicción entre las sentencias, la citada y la referencial de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León en Valladolid el 21 de febrero de 2007 (rec. 2310/06) que es firme, rechaza el recurso al carecer el mismo del necesario contenido casacional, porque la única diferencia que existe entre las sentencias comparadas, que aplican la misma doctrina que estableció esta Sala en su sentencia de 25 de enero de 2005 (rec. 6290/2003), es el distinto valor que otorgan a los documentos aportados por la empresa (estado de cuentas y auto admitiendo la solicitud concurso de fecha posterior a la de emisión de la carta de despido) a los efectos de cumplir con la carga que le corresponde de acreditar su situación de iliquidez, por lo que manteniendo su jurisprudencia, procede la estimación parcial del motivo y del recurso, declarando de conformidad con lo dispuesto en el art. 56.1 ET, el despido improcedente, condenando a COOPERATIVA FARMACEUTICA CAMPO DE GIBRALTAR, en Concurso, según establece el art. 56.1 y 4 ET, a que en el plazo de cinco días, desde la notificación de la sentencia, a opción del trabajador, le readmita en su puesto de trabajo o le abone una indemnización de 105.593,40 €, indemnización calculada conforme establece la Disposición Transitoria Quinta, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo y en el caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, equivaliendo éstos, a una cantidad igual a la suma de los dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la misma y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo en este caso, el trabajador, reintegrarle la indemnización, siempre que la hubiere percibido, manteniendo la sentencia en el resto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación Letrada de D. Luis Miguel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social Único, de Algeciras, de fecha 23 de julio 2018, recaída en los autos en Reclamación por Despido, instados por este, debiendo ser la misma parcialmente revocada, condenando a condenando a COOPERATIVA FARMACEUTICA CAMPO DE GIBRALTAR, en Concurso, a que en el plazo de cinco días, desde la notificación de la sentencia, a opción del trabajador, le readmita en su puesto de trabajo o le abone una indemnización de 105.593,40 €, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo y en el caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, equivaliendo éstos, a una cantidad igual a la suma de los dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a la misma y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo en este caso, el trabajador, reintegrarle la indemnización, siempre que la hubiere percibido, manteniendo la sentencia en el resto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente recurra que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del BANCO DE SANTANDER, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se le advierte que, si recurre, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, el la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 4355-18, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.