Sentencia Social Nº 2094/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1861/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02094/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0000672

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001861 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000116 /2016

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña: Carlos Daniel

ABOGADO/A:MARTA MARIA RODIL DIAZ

RECURRIDO/S D/ña:Mº FISCAL, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. , TRANSFORMACION AGRARIA S.A. TRAGSA

ABOGADO/A:VICENTE FERNANDEZ VICTORIA

Sentencia nº 2094/16

En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001861/2016, formalizado por la letrada Dª MARTA MARIA RODIL DIAZ, en nombre y representación de Carlos Daniel , contra la sentencia número 240/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000116/2016, seguidos a instancia de Carlos Daniel frente a Mº FISCAL, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., TRANSFORMACION AGRARIA S.A. TRAGSA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Carlos Daniel presentó demanda contra Mº FISCAL, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., TRANSFORMACION AGRARIA S.A. TRAGSA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 240/2016, de fecha tres de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-La actora Dª Carlos Daniel prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) con una antigüedad reconocida a 14 de octubre de 1991 con relación indefinida, a jornada completa con la categoría profesional de Veterinario-Titulado Superior. El salario mensual a efectos indemnizatorios se fija en 116,56€/diarios con inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

2º.-Un grupo de trabajadores entre los que se encuentra el actor formularon demanda de declaración de relación laboral frente a la CONSEJERÍA DE MEDIO RURAL Y PESCA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS registrada en el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo con nº de autos 907/2001 que dictó sentencia (803/2001) en fecha once de diciembre de dos mil uno que declaró la relación laboral de los trabajadores demandantes con la Administración. Esta sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias 3414/2002 de 22 de noviembre . En fecha 30 de septiembre de 2005 estos trabajadores notificaron a la Dirección General de la Función Pública la formalización de contrato con la empresa SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS S.A. (TRAGESA) con efectos de fecha 1 de octubre de 2005 a partir la cual comienzan a prestar servicios por cuenta ajena para aquella.

3º.-La empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) notificó a la trabajadora en fecha 4 de enero de 2016, carta fechada el día 29 de diciembre de 2015 con el siguiente sentido literal:

Estimado AMABLE:

Por medio de la presente de Dirección de la EMPRESA DE TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, SA (en adelante TRAGSATEC, o 'LA EMPRESA') procede a poner en su conocimiento la decisión de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos de la notificación del presente escrito. Esta decisión extintiva se fundamenta en el procedimiento de despido colectivo llevado a cabo por la empresa cuyo periodo de consultas fue iniciado el pasado 17 de octubre de 2013, comunicado a la Autoridad Laboral ese mismo día y concluido en fecha 22 de noviembre de 2013 y que por Sentencia del TS de fecha 20 de octubre de 2015 , notificada el 26 de noviembre, ha revocado la nulidad declarando ajustado a derecho el procedimiento de despido colectivo de la empresa de TRANSFORMACION AGRARIA SA (TRAGSA). Con fecha 27 de mayo de 2014 en el procedimiento de Despido Colectivo de TRAGSATEC ante la Audiencia Nacional, con nº 508/2014 se ha acordado aplicar al mismo, el resultado de la sentencia que se dicte en el procedimiento de TRAGSA nº autos 499/2013 y acumulados, dicho acuerdo se adopto en los siguientes términos:

'(..)las partes con el objetivo de poner fin al litigio y en una manifestación mas de la voluntad de dialogo que consideran debe presidir las relaciones entre ambas, acuerdan que se aplicarán el procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/13 y acumulados. Por tanto:

1.- Nulidad del procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC en caso de ser confirmada la sentencia ya dictada por la Audiencia Nacional en el procedimiento 499/13 y acumulados.

2.- Declaración de ser no ajustado a derecho el procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC en caso de ser este el resultado de la sentencia firme del procedimiento 499/13 y acumulados.

3.- Declaración de ser ajustado a derecho el procedimiento de despido colectivo de TRAGSATEC en caso se ser este el resultado de la sentencia firme del procedimiento 499/13 y acumulados...'

En concreto la extinción de su contrato se fundamenta en la existencia de causas objetivas de naturaleza productiva, económica y organizativa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 , 52 y 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), según redacción dada por el Real Decreto- ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social, y conforme ha quedado acreditado por la antedicha sentencia del Tribunal Supremo.

Esta medida extintiva se fundamenta en el procedimiento de despido colectivo por causas productivas, económicas y organizativas que la empresa se ha visto en la necesidad de llevar a cabo. En lo que a usted se refiere, se concreta en la necesidad objetiva de proceder a la amortización de su puesto de trabajo como TITULADO SUPERIOR perteneciente al centro de trabajo de la Empresa en la UT1 en OVIEDO, por las razones que a continuación se detallan

I

CAUSAS PRODUCTIVAS, ECONÓMICAS Y ORGANIZATIVAS

1 .CONCURRENCIA DE CAUSA PRODUCTIVA

En el conjunto de las Administraciones Publicas en el periodo comprendido entre el año 2011-2013 se ha producido un drástico recorte en los presupuestos de inversión pública con una disminución acumulada en el mencionado periodo de un total de 32,2%. Esta reducción del presupuesto del único cliente impacta de forma directa en el volumen de actividad y en los ingresos de TRAGSATEC.

Esta drástica reducción de la inversión pública hizo que las ventas de TRASATEC se vinieran reduciendo desde el año 2010 a pesar incluso de la fusión por absorción de la empresa SANIDAD ANIMAL Y SERVICIOS GANADEROS. Entre 2010 y 2011, las ventas descendieron un -13,8%; a cierre de 2012, desciende un -23% adicional respecto a 2011, acumulando desde 2010 una pérdida importante de volumen de negocio del -33,7%. Con datos acumulados a julio de 2013, la caída ha sido del -25,2%.

La situación no solo se mantiene sino que se agravará: atendiendo al volumen de facturación estimado para el cierre del ejercicio 2013 y considerando los datos cerrados de enero a septiembre, el importe neto de la cifra de negocio ha experimentado una caída del 24,2% respecto al mismo periodo del ejercicio anterior, consecuencia de la deteriorada situación de los principales clientes públicos.

2. SOBRE LA CONCURRENCIA DE CAUSA ECONÓMICA

En consonancia con lo descrito anteriormente TRAGSATEC, se encontraba en 2013 en una situación económica negativa y que podemos concretar en (i) la disminución progresiva de ingresos, (ii) y la existencia de pérdidas actuales, circunstancias ambas que hacen ciertamente inviable el modelo actual de negocio y la necesidad de la Empresa de adaptarse para garantizar su viabilidad.

El grave deterioro económico que viene sufriendo TRAGSATEC, se materializa en los datos reflejados en el siguiente cuadro:

EVOLUCION TRIMESTRAL DE LAS VENTAS (Respecto al año anterior)

Miles € 1 TRIMESTRE 2 TRIMESTRE 3 TRIMESTRE 4 TRIMESTRE TOTAL

2011 89.123 90.686 78.253 84.810 342.873

2012 75.657 69.506 61.211 57.627 264.001

2013 51.945 57.138 47.417

Var.11/12(%) -15,1% -23,4% -21,8% -32,1% -23,0%

Var.12/13(%) -31,3% -17,8% -22,5%

Var.11/13(%) -41,7% -37,0% -39,4%

2013: Datos reales acum. Septiembre

De la información recogida se extraen las conclusiones siguientes en 2013:

a) Una persistente disminución de ingresos en 6 trimestres consecutivos en comparación con los trimestres de los ejercicios anteriores.

De este modo, y de forma más específica, las caídas trimestrales continuadas de la cifra de negocio desde el primer trimestre de 2012 son las siguientes:

- las ventas del 1º trimestre de 2012 (75.657 miles de euros), se reducen un -15,1%, en comparación con las del mismo trimestre de 2011 (89.123 miles de euros).

- las ventas del 2º trimestre de 2012 (69.506 miles de euros), se reducen un -23,4%, en comparación con las del mismo trimestre de 2011 (90.686 miles de euros).

- las ventas del 3º trimestre de 2012 (61.211 miles de euros), se reducen un -21,8%, en comparación con las del mismo trimestre de 2011 (78.253 miles de euros).

- las ventas del 4º trimestre de 2012 (57.627 miles de euros), se reducen un -32,1%, en comparación con el mismo trimestre de 2011 (84.810miles de euros).

Esta situación se agravó en el primer trimestre de 2013 con una caída de las ventas respecto al mismo trimestre del ejercicio anterior del -31,3% (23.712 miles de €) y respecto de 2011 del -41,7% (-37.179 miles de €), manteniéndose la situación de caída de ingresos en el segundo trimestre de 2013, con un 17,8% respecto del mismo trimestre del ejercicio anterior, que representa un 37,0% respecto del 2011, e igualmente en el tercer trimestre de 2013 con una caída de -39,4% respecto al tercer trimestre de 2011 y de -22,5% respecto al 2012.

b) Por otro lado se aprecia la existencia de causa económica ante el dato de pérdidas actuales, pues las cuentas provisionales a fecha de 30 de septiembre de 2013 arrojaban unas pérdidas de 8.183 miles de euros.

c) Finalmente existen pérdidas previstas, tanto para el año 2013, como para el 2014.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la situación económica de la actividad de la Empresa se ajustó a los requisitos legales y jurisprudenciales necesarios para proceder a la extinción de contratos de trabajo, siendo una medida plenamente razonable y justificada por cuanto que la Empresa no puede seguir haciendo frente a los mismos costes de personal ante la persistente caída de sus ingresos.

3. SOBRE LA CONCURRENCIA DE CAUSAS ORGANIZATIVAS

A pesar del fuerte descenso de la actividad, la plantilla de la Empresa apenas se ha ajustado a la nueva realidad. La estructura tanto la de sede como la territorializada, se vio en la necesidad de adoptar un modelo de gestión organizativo más simple y sin ineficiencias, con unos costes adaptados a la situación productiva y económica de la Empresa.

Lo cierto es que, por un lado, la negativa situación económica provocada por la disminución persistente de ingresos en los seis últimos trimestres en los términos señalados anteriormente, y por otro, la drástica disminución de la cifra de negocios expuesto con relación a la causa productiva, hizo inevitable por parte de la Empresa proceder a redimensionar la plantilla, tal como se puso de manifiesto en el modelo organizativo que propone el Informe Técnico por causas organizativas y productivas elaborado por la Consultora Externa.

El crecimiento de la producción durante 2005y 2009 hizo aumentar considerablemente el número unidades organizativas y de puesto de trabajo. A pesar del fuerte descenso de la actividad desde 2010, (una caída acumulada de 33,7%) la plantilla de la Empresa apenas se ha ajustado a la realidad.

En este sentido, tras analizarse la estructura organizativa se determina que se encuentra sobredimensionada. En concreto, Tragsatec, en su sede central cuenta con excesivos niveles organizativos y número de posiciones de responsabilidad generando, entre otros efectos adversos, una lejanía en la toma de decisiones y una inflación de puestos de dirección y organigrama. Respecto a las posiciones directas o vinculadas a la producción, éstas no son proporcionales teniendo en cuenta la producción de la empresa.

La conclusión de todo lo expuesto hizo inevitable la implantación de un nuevo modelo organizativo que pasa necesariamente por la reducción de unidades organizativas, integración de las mismas, reducción de puestos de responsabilidad y de plantilla.

II

DE LOS CRITERIOS DE SELECCIÓN

A la hora de determinar la extinción de su contrato de trabajo, en el marco del presente procedimiento de despido colectivo, los criterios que se han tenido en cuenta, y que se recogen en la Memoria explicativa de las causas del presente procedimiento de despido colectivo, han sido los siguientes:

1º.- Su puesto de trabajo de Titulado Superior en su unidad organizativa o centro de trabajo de adscripción se encuentra comprendido en el Cuadro de puestos excedentarios que se adjuntó a la Comunicación realizada por la Empresa a la Dirección General de Empleo el día 29 de noviembre de 2013 informando a la misma de la finalización sin acuerdo del periodo de consultas y de la decisión adoptada por la Empresa en referencia al Despido Colectivo, dentro del grupo de Titulados Superiores. El mismo toma como referencia e el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de dichos puestos, a tenor de los cuales resulta fehacientemente acreditada la necesidad de amortizar su puesto de trabajo.

En resumen, la necesidad de amortizar un puesto de TITULADO SUPERIOR en su centro de trabajo de OVIEDO, resulta acreditada a tenor del informe técnico sobre la existencia de causas organizativas y productivas el cual está a su disposición en las oficinas de su centro de trabajo.

2º.- Los trabajadores incluidos en el apartado anterior serán seleccionados por la empresa según criterios de evaluación multifactorial, tales como la formación, experiencia en el puesto, polivalencia entendida como la capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones, trabajo en equipo, grado de implicación en la consecución de objetivos, cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos, absentismo, costes. La aplicación de estos criterios será plenamente respetuosa con los derechos fundamentales y legislación vigente.

Como consecuencia de lo señalado en este segundo apartado, la Empresa ha realizado una evaluación multifactorial a todos los trabajadores que ocupan los puestos identificados como excedentarios con la finalidad de garantizar un examen objetivo de cada uno de ellos.

En concreto, sobre un máximo de 100 puntos, su evaluación muestra los siguientes resultados por factores:

1 Grado de absentismo (peso 10%): 10,00 puntos obtenidos

2 Formación requerida (peso 10%): 10,00 puntos obtenidos

3 Experiencia en el puesto (peso 25%): 10,00 puntos obtenidos

4 Factores de contribución actitudinal (peso 55%): 9,60 puntos obtenidos. Puntuación de acuerdo con las valoraciones para su puesto concreto de TITULADO SUPERIOR

a) cumplimiento de horarios, normas y procedimientos

b) grado de implicación en la consecución de objetivos

c) compromiso e implicación

d) trabajo en equipo

e) polivalencia, entendida como capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones

La puntuación total obtenida por usted en el conjunto de las valoraciones ha sido de 39,60.

Adicionalmente, y tal y como figura en los criterios designación establecidos en la memoria, el coste constituye igualmente un elemento a considerar debido a la situación económica por la que atraviesa la empresa.

De esta forma, una vez ordenadas las puntuaciones del colectivo de trabajadores afectados por el despido colectivo que ocupan el puesto de TITULADO SUPERIOR en el centro de OVIEDO de menor a mayor, la suya se encuentra dentro del número de puestos que es preciso extinguir a través del procedimiento de despido colectivo. Por ese motivo usted ha resultado seleccionado de entre los trabajadores afectados concurriendo los requisitos legalmente exigibles para la amortización de su puesto de trabajo, es decir, la existencia de causas productivas, económicas y organizativas, y habiendo usted sido el trabajador en concreto seleccionado de acuerdo con lo explicado en el apartado anterior, nos vemos abocados a tener que adoptar la presente decisión extintiva de su contrato de trabajo.

Lamentamos tener que adoptar esta decisión, que como conoce es inevitable, agradeciéndole el trabajo realizado para la Empresa durante este tiempo.

III

DE LOS REQUISITOS FORMALES EXIGIBLES

El procedimiento a seguir es el concretado en el art. 53.1 ET .

PRIMERO.- Comunicación escrita.

La decisión extintiva de su relación laboral con esta Empresa se le notifica por medio de la presente carta, dando cumplimiento con ello a lo establecido en el art. 53.1 letra a), ET en relación con el art. 51.4 ET .

SEGUNDO.- Indemnización legal

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 53.b) ET , en el presente acto se pone a su disposición la cantidad neta de CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y TRES € CON SETENTA CENTIMOS DE €(42.543,70€) en concepto de indemnización legal por la extinción de su contrato laboral por causas objetivas, dando así cumplimiento a lo previsto en el antedicho artículo que establece la obligada puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, de la indemnización legal de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.

TERCERO.- Fecha de efectos de la extinción del contrato. Liquidación de haberes.

La extinción de su contrato de trabajo por las causas objetivas expuestas surtirá efectos en el día de la notificación del presente escrito, tal y como se especifica al inicio, procediéndose consecuentemente al abono del preaviso omitido, según establece el art. 53.1 apartado c) del ET , junto con la liquidación de haberes correspondientes. Para ello la empresa se pondrá en contacto con usted con la finalidad de proceder a la entrega de la liquidación y finiquito y resolver cuantas dudas que usted pudiera plantear al respecto.

CUATRO.- Información a la Representación Legal de los Trabajadores.

Conforme a lo dispuesto en el art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , una copia de esta comunicación será entregada a la Representación de los Trabajadores.

QUINTO.- Plan de Recolocación.

Según al art. 51.10 del ET , LA EMPRESA que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores, deberá ofrecer a los trabajadores afectados, un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Por ello le solicitamos que comunique en el plazo de quince días, a través de la dirección de correo pdctragsatec@tragsa. A tal fin, con carácter informativo se hace entrega de la siguiente documentación: díptico informativo relativo al programa de recolocación externa y documento para la autorización de recepción de información.

Finalmente, queremos manifestarle que debido a razones de gestión y logística ha sido preciso realizar la presente comunicación mediante burofax. Le rogamos firme copia de la presente en concepto de acuse de recibo de la misma, y poniéndonos a su disposición para cuantas gestiones VD. precise como consecuencia de la decisión que ahora le comunicamos, e igualmente le rogamos ponga a disposición de la Empresa todo el material que la misma le haya entregado para la realización de sus funciones, le saludamos atentamente.

La carta de despido fue firmada por D. Joaquín de RRHH de la empresa, y por D. Lucas , Secretario General.

Se puso a disposición de la trabajadora el importe de la indemnización.

4º.-TRAGSATEC notificó al Comité de Empresa en fecha 4 de enero de 2016 la recepción de las notificaciones de los despidos efectuados a los trabajadores: Bibiana (04/01/2016), Carlos Daniel (04/01/2016), Ramón (04/01/2016), Silvio (04/01/2016), Victorio (04/01/2016), Fátima (05/01/2016).

5º.-Por las representaciones procesales de CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F),METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (MCA-UGT), SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT) Y LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A.(TRAGSA): COMITÉ AUTONÓMICO DE CASTILLA Y LEÓN, COMITÉ PROVINCIAL DE LEÓN, COMITÉ PROVINCIAL DE VALLADOLID, COMITÉ PROVINCIAL DE BURGOS, COMITÉ PROVINCIAL DE PALENCIA, COMITÉ PROVINCIAL DE SORIA Y COMITÉ PROVINCIAL DE ÁVILA se formuló demandas sobre CONFLICTO COLECTIVO solicitando:

1.- CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F): 'por la que se declare la NULIDAD del despido colectivo, y subsidiariamente NO AJUSTADA A DERECHO la decisión extintiva, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración'.

2.- METAL, CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (MCA-UGT), 'debe declararse la nulidad del despido colectivo por tratarse de entidades que forman parte de las Administraciones Públicas y no haber procedido con arreglo al procedimiento de despido colectivo previsto para tal supuesto, nulidad por concurrencia de grupo empresarial laboral, o con carácter subsidiario a todas las pretensiones anteriores se declare la falta de justificación o el carácter de no ajustado a derecho del despido colectivo por no concurrir la causa legalmente prevista o por no ser adecuada ni proporcionada y por lo tanto debe condenarse a las empresas a la readmisión inmediata de los trabajadores afectados y a todas las consecuencias jurídicas inherentes'.

3.- SINDICATO CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT): 'que declare la NULIDAD de la decisión empresarial de despido colectivo, por la que se extingue los contratos de 726 trabajadores. En consecuencia se declare la obligación de la empresa demandada de reponer a los trabajadores afectados por el despido colectivo, en sus derechos y condiciones laborales, previa reincorporación a sus puestos de trabajo, y al abono de los salarios de tramitación devengados hasta la misma y subsidiariamente, los declare NO AJUSTADOS A DERECHO y por tanto, IMPROCEDENTES, así como a todas las consecuencias que se deriven de la sentencia estimatoria'. 4.- LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE LOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. (TRAGSA): COMITÉ AUTONÓMICO DE CASTILLA Y LEÓN, COMITÉ PROVINCIAL DE LEÓN, COMITÉ PROVINCIAL DE VALLADOLID, COMITÉ PROVINCIAL DE BURGOS, COMITÉ PROVINCIAL DE PALENCIA, COMITÉ PROVINCIAL DE SORIA Y COMITÉ PROVINCIAL DE ÁVILA: 'por la que se determine la NULIDAD DEL DESPIDO y, subsidiariamente, que la DECISIÓN EXTINTIVA NO RESULTA AJUSTADA A DERECHO'.

Con fecha 28 de marzo de 2014 la Sala de la Audiencia Nacional, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: En los procedimientos acumulados sobre despido colectivo 499/2013 , 509/2013 , 511/2013 y 512/2013 , seguidos por demandas de Central Sindical Independiente de Funcionarios contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA), Federación de Metal, Construcción y Afines de la Unión General de Trabajadores (MCA-UGT) y Federación Estatal de Construcción, Madera y Afines de Comisiones Obreras (FECOMA-CCOO) contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC), Confederación General de Trabajadores (CGT) contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC) y los Comités de Empresa de la Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) de Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila contra Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI). Desestimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC). Estimamos la excepción de falta de legitimación pasiva de Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), absolviendo a dicho ente público de las pretensiones de la demanda de los Comités de Empresa de la Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) de Castilla y León, León, Valladolid, Burgos, Palencia, Soria y Ávila. Desestimamos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario de Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) y del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Estimamos la pretensión de las demandantes y declaramos nula la decisión extintiva, con el consiguiente derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, condenando solidariamente a Empresa de Transformación Agraria S.A. (TRAGSA) y Tecnología y Servicios Agrarios S.A. (TRAGSATEC) a la inmediata readmisión de los trabajadores despedidos en sus puestos de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir.

6º.-Impugnada en Recurso de Casación 172/2014 ante el Tribunal Supremo la sentencia dictada por la Sala de la Audiencia Nacional fecha 28 de marzo de 2014, se dictó sentencia en fecha veinte de octubre de dos mil quince en cuyo fallo se indicó textualmente:

1º Estimamos el recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado en representación de EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A. TRAGSA y TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS (TRAGSATEC).

2º Revocamos la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en fecha 28 de marzo de 2014 (demandas acumuladas 499/2013 ,509/2013,511/2013 y 512/2013).

3º Acogemos la falta de legitimación pasiva alegada por TRAGSATEC.

4º Desestimamos las demandas interpuestas por METAL CONSTRUCCIONES Y AFINES DE LA UGT, FEDERACIÓN DE INDUSTRIA (MCA-UGT), FEDERACIÓN ESTATAL DE CONSTRUCCIÓN,MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS (FECOMA-CCOO),CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (CGT),LA CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS (CSI-F), y diversos COMITÉS DE EMPRESA DE TRAGSA.

También TRAGSATEC inició un período de consultas de un despido colectivo fundamentado en las mismas causas que TRAGSA y con informes similares si bien incorporando los datos contables de TRAGSATEC en lugar de los de TRAGSA. El ERE de TRAGSATEC (Nº 465/2013) fue impugnado ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (procd 508/2013 ) y en él las partes llegaron a un acuerdo de conciliación judicial en virtud del cual los sindicatos actores por un lado y ambas empresas TRAGSA Y TRAGSATEC por otro acordaron aplicar al procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al procedimiento 499/2013 y acumulados (el de TRAGSA) incluyendo para el personal de TRAGSATEC las mismas medidas sobre incorporación provisional que se han aplicado al personal de TRAGSA.

7º.-Consta en autos el Manual para la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados por las medidas extintivas, fechado en octubre de 2013. (doc.9 demandada). Aparecen reflejados los Factores Normativo, Formación, Experiencia en el puesto y Factores de Contribución actitudinal: Identificación y compromiso con la empresa, Implicación en la consecución de los objetivos, Cumplimiento de horario, normas y procedimientos establecidos, Trabajo en equipo, Polivalencia (capacidad para adaptarse a cambio y a otras funciones). Se recogen cuatro posibles valoraciones: Deficiente, Necesita mejorar, Satisfactorio, Sobresaliente. Y se indica que al igual que en los factores normativos las valoraciones realizadas por los valoradores designados para cada grupo profesional y unidad organizativa o centro de trabajo quedarán recogidas en los sistemas informatizados de la empresa. Cada uno de los factores de contribución actitudinal tiene un peso diferente para cada grupo profesional al que pertenecen los trabajadores evaluados en función de la influencia que los mismos tienen en su contribución a los resultados de la empresa. La suma de los productos de cada valoración por su peso relativo proporciona un valor final que queda como dato recogido individualmente para cada trabajador de modo que a mayor puntuación obtenida en el conjunto por un trabajador su preferencia de designación será menor.

El porcentaje de los Criterios de selección es de 10% puntos por absentismo, 10% puntos por formación, 25% puntos por experiencia en el puesto, 55% puntos por factores de contribución actitudinal.

8º.-En la memoria explicativa TRAGSATEC S.A. del procedimiento de despido colectivo Septiembre de 2013, se indicaba que el número máximo de puestos de trabajo a extinguir era de 803, dentro de la Agrupación de TITULADOS SUPERIORES en Asturias- Oviedo había un número de excedentes de 18 puestos. Se indicaban 76 puestos de Licenciado Veterinaria. El número final de excedentes quedó en 19 puestos. Dentro de la categoría de Titulados Superiores se incluyen Ingenieros, Arquitectos, Licenciados o asimilables. La ficha informativa sobre aplicación de criterios de designación fue firmada por el Evaluador D. Anton en fecha 12 de abril de 2016 y por el Director/Jefe de Unidad Territorial el 12 de abril de 2016 de la siguiente forma:

AFECTADOS PUESTO REPRESENTACION SINDICAL PUNTOS % ABSENTISMO PUNTOS POR FORMACIÓN PUNTOS POR EXPERIENCIA PUNTOS POR FACTORES DE CONTRIBUCION ACTITUDINAL VALORACIÓN FINAL

Ceferino TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 0,00 30,00

Donato TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 0,00 30,00

Silvio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 0,00 30,00

Victorio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 2,80 32,20

Fernando TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 6,20 36,20

María Angeles TITULADO SUPERIOR SÍ 10,00 10,00 10,00 6,20 36,20

Horacio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 6,20 36,20

Fátima TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 6,20 36,20

Benita TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 9,60 39,60

Carlos Daniel TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 9,60 39,60

Octavio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 9,60 39,60

Bibiana TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 9,60 39,60

Ramón TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 9,60 39,60

Gracia TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 9,60 39,60

Virgilio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 9,60 39,60

Carlos Ramón TITULADO SUPERIOR 5,60 10,00 10,00 24,10 49,70

Juan Pablo TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Mónica TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Rebeca TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Artemio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Camilo TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Victoria TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Ana María TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Emilio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Aurelia TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Francisco TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 21,30 51,30

Herminio TITULADO SUPERIOR 9,10 10,00 10,00 24,10 53,20

Encarnacion TITULADO SUPERIOR 9,10 10,00 10,00 24,10 52,20

Francisca TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Lina TITULADO SUPERIOR SI 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Mariano TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Olegario TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Paula TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Urbano TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Jose Pablo TITULADO SUPERIOR SI 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Marí Juana TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Antonieta TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Adrian TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Benigno TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Cirilo TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Esperanza TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Gema TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Eulalio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,10 54,10

Fulgencio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 24,80 54,80

Mariola TITULADO SUPERIOR 9,10 10,00 10,00 26,10 55,20

Paulina TITULADO SUPERIOR 2,20 10,00 10,00 34,40 56,20

Salvadora TITULADO SUPERIOR SI 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Juan TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Marí Trini TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Ana TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Candida TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Porfirio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Santiago TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Erica TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Guadalupe TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 27,50 57,50

Lourdes TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 30,30 60,30

Luis Enrique TITULADO SUPERIOR 8,80 10,00 10,00 34,40 63,20

Marco Antonio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Teodora TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Celso TITULADO

SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Edmundo TITULADO SUPERIOR SI 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Fausto TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Guillermo TITULADO SUPERIOR SI 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Apolonia TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Maximo TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Eufrasia TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Rogelio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 34,40 64,40

Julia TITULADO SUPERIOR 6,30 10,00 10,00 39,90 66,20

Miriam TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 25,00 21,30 66,30

Jose Antonio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 25,00 21,30 66,30

Luis Pedro TITULADO SUPERIOR 8,80 10,00 25,00 24,10 67,90

Pedro Enrique TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 38,50 68,50

Tatiana TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 39,90 69,90

María Rosario TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 42,60 72,60

Bartolomé TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 46,80 76,80

Constantino TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 25,00 34,40 79,40

Epifanio TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 25,00 34,40 79,40

Celsa TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 25,00 34,40 79,40

Gines TITULADO SUPERIOR 10,00 10,00 10,00 55,00 85,00

Eva TITULADO

SUPERIOR 10,00 25,00 25,00 41,30 86,30

9º.-Estos indicados trabajadores fueron valorados por el evaluador D. Anton , actualmente Coordinador de la filial de TRAGSA, conforme a los criterios establecidos por la empresa mediante la utilización del programa informático, y se entrevistó con los diferentes jefes y mandos intermedios del trabajador, tomando como referencia el período 01/01/2009 a 30/11/2013. La valoración aparece finalizada el 10/01/2014. En los Factores de Contribución Actitudinal se le atribuyó al actor la puntuación de 17,50 sobre un 55% en orden a los siguientes criterios:

Identificación y compromiso con la empresa N. Mejorar.

Grado de implicación en la consecución de los objetivos N. Mejorar.

Cumplimiento de horarios, normas y procedimientos establecidos Deficiente.

Trabajo en equipo N. Mejorar

Polivalencia: capacidad para asumir cambios y adaptación a otras funciones Deficiente.

10º.-TRAGSATEC en fecha 27 de enero de 2014 comunicó a la actora la admisión a trámite de las demandas interpuestas sobre impugnación de despido colectivo en cumplimiento de lo previsto en el Art. 124.9 de LRJS al poder resultar afectado por el despido colectivo.

11º.-En Resolución de la Consejería de Medio Rural y Pesca de fecha 20 de diciembre de 2005 dadas las especiales condiciones de los trabajos a realizar y en virtud de lo dispuesto en el Convenio firmado el 1 de junio de 1998 entre la empresa TRAGSA y sus filiales y la CONSEJERÍA DE MEDIO RURAL y PESCA por el Servicio de Sanidad y Epidemiovigilancia se propuso el encargo a TRAGSEGA en su calidad de servicio Técnico de la Administración, la ejecución de las Campañas de Saneamiento ganadero en el año 2006 con un plazo de ejecución desde el 1 de enero de 2006 hasta el 15 de diciembre de 2006. En acuerdo de la Administración del Principado de Asturias para resolver el conflicto colectivo de veterinarios de campañas de saneamiento ganadero de fecha 7 de junio de 2005 se dispuso:

La Administración del Principado de Asturias manifiesta su voluntad de llevar a cabo de modo permanente el desarrollo de actividades relacionadas con las campañas de saneamiento ganadero, mediante la formalización de los correspondientes contratos administrativos con empresas públicas o privadas.

La Administración del Principado de Asturias a través de la Consejería de Medio Rural y Pesca se comprometió a establecer en los pliegos de cláusulas administrativas de los contratos que se refiere en párrafo anterior la obligación de que las empresas que resulten adjudicatarias asuman el personal afectado por el conflicto en base a su competencia y experiencia en dichas campañas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas y en la demás normativa que resulte de aplicación.

Los 52 veterinarios afectados mantendrán su vinculación laboral con esta Administración hasta la formalización de los referidos contratos laborales con la empresa adjudicataria.

En todo caso, la formalización del contrato con la empresa adjudicataria quedará condicionada al previo desistimiento individual por parte de los afectados de las acciones recursos o reclamaciones judiciales o administrativas que se hallaren pendientes de resolución o fallo judicial en aquella fecha.

En atención al anterior compromiso el Comité de huelga pone fin de forma inmediata al conflicto.

12º.-En fecha 13 de marzo de 2006 se levantó Acta de mediación ante el SASEC entre CCOO de Asturias y TRAGSEGA, S.A.-GRUPO TRAGSA en el que compareció también UGT-Asturias como parte interesada en la que se llegó al siguiente acuerdo en procedimiento de conflicto colectivo: Todas las actividades relacionadas por la Camp

aña de Saneamiento Ganadero incluidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas aprobado por Resolución de fecha 20 de diciembre de 2005 por el que se ordena la ejecución de la campaña de Saneamiento Ganadero en el año 2006 a la empresa TRAGSEGA se realizarán a lo largo de los 12 meses del año por el colectivo de veterinarios afectados por el acuerdo adoptado con la Consejería de Medio Rural y Pesca de fecha 7 de junio de 2005 y que figuran en la relación que se adjunta. El trabajo que ejecutará dicho colectivo se llevará a cabo en jornada laboral (143 horas mensuales) de lunes a viernes, sin repercusiones en las condones económicas reflejadas en sus contratos de trabajo. Para ello los representantes de los trabajadores participarán en la revisión de la planificación anual de los trabajos, recogida en el calendario anexo, para así poder cumplir de la mejora manera posible el encargo del Principado. Debido a que dicho Pliego incluye la ejecución de trabajos que nos se realizaban en años anteriores y para dar cumplimiento a estas exigencias, la empresa contratará 26 equipos de veterinarios y hasta un máximo de 10 veterinarios, complementarios a los anteriormente indicados, que colaboraran en la realización de las actividades mencionadas.

En la relación adjunta al citado acuerdo figura la actora como trabajadora afectada.

13º.-La ejecución de los trabajos necesarios para el desarrollo de las actividades de las Campañas de Saneamiento Ganadero del Principado de Asturias 2016 son llevados a cabo por la empresa TRAGSATEC en el Pliego de Prescripciones Técnicas se ha dispuesto que esta empresa debe tener en cuenta las mismas condiciones recogidas en los apartados segundo, tercero, cuarto y quinto de las parte dispositiva de la Resolución de la Consejería de fecha 29 de septiembre de 2005 tanto en lo relativo a la incorporación para la ejecución de la campaña de saneamiento ganadero de los equipos veterinarios que ya realizaron la campaña en años anteriores como en lo referente a las condiciones establecidas para la incorporación a la empresa de los citados profesionales. En la cláusula Tercera del Pliego de Prescripciones Técnicas se recoge la descripción del Servicio Técnico que es el Programa sanitario de control en ganado bovino, ovino y caprino (Programa Nacional de Erradicación de enfermedades). Se indica que los trabajos de campo serán llevados a cabo por equipos de trabajo integrados por al menos un licenciado en Veterinaria. En función de las necesidades, si lo creyera conveniente tanto la Dirección General de Ganadería como el equipo de gestión de Tragasatec, se podría variar la composición localización de estos equipos, que realizarán las rutas ordinarias en ganado bovino, ovino y caprino correspondientes.

14º.-TRAGSATEC ha contratado en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción con la categoría de licenciado en veterinaria a 19 personas con fecha de alta 12 de febrero de 2016 y fecha fin de contrato 30 de junio de 2016, en la modalidad de contrato de interinidad a tres trabajadores en fecha 15 de febrero de 2016 hasta el 30 de junio de 2016, 15 de marzo de 2016 hasta el día 10 de junio de 2016, y 15 de febrero de 2016 hasta el día 18 de abril de 2016, cuatro personas con contratos eventuales por circunstancias de la producción tres de los cuales el 18 de febrero de 2016 hasta el día 23 de abril de 2016,hasta el 30 de abril de 2016, y hasta el 30 de junio de 2016, un contrato eventual por circunstancias de la producción el 8 de marzo de 2016 hasta el 1 de abril de 2016 y 8 de marzo de 2016 hasta el 30 de abril de 2016.

15º.-TRAGSATEC comunicó a Carlos Daniel en fecha 22 de julio de 2014 la necesidad de desplazarse temporalmente del 28 de julio hasta el 1 de agosto de 2014 a la zona de Villalba Lugo para reforzar personal licenciado en veterinaria asignado en la campaña de saneamiento de Galicia 2014 contrato para el refuerzo del Servicio de Asistencia para a realización dos traballos de diagnóstico de enfermedades dos animáis sometidos a programas oficiáis de control e erradicación Galicia 2014.

16º.-La actora interpuso papeleta de conciliación ante la UMAC, el día 27 de enero de 2016 celebrándose el acto, con el resultado de sin avenencia el día 16 de febrero de 2016. En fecha 22 de febrero de 2016 el actor formuló la presente demanda.

17º.-La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Carlos Daniel frente a la empresa TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC), y la empresa TRANSFORMACIÓN AGRARIA S.A. (TRAGSA), EL MINISTERIO FISCAL debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido y no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de julio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de setiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La dirección letrada del demandante formula recurso contra la sentencia de instancia que desestima su demanda de despido en la que interesaba la declaración de nulidad con readmisión en su puesto de trabajo y abono de una indemnización de de 20.000 euros por daños y perjuicios o en su caso de improcedencia con las consecuencias legalmente establecidas.

El recurso de suplicación ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa TRAGSATEC para solicitar su integra desestimación.

SEGUNDO.-Solicita la Letrado recurrente, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, interesando en primer lugar la modificación del ordinal duodécimo, postulando la transcripción de varios párrafos de las denominadas Prescripciones Técnicas de los años 2013, 2014, 2015 y 2016, pretensión que no prospera por cuanto se basa en prueba documental que no obra en los presentes autos pues si bien se hace referencia a la aportación de un testimonio de particulares de los autos 114/16 del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, es lo cierto que ni en el listado documental del ramo de prueba ni en el resto de las actuaciones obran los documentos en cuestión, en todo caso ya constan en el hecho probado décimo tercero las prescripciones técnicas de 2016.

En el motivo siguiente solicita que en el ordinal séptimo se añada un nuevo párrafo en el que se recoja la descripción del factor 'coste' contenida en el Manual para la aplicación de los criterios de selección, revisión que no resulta atendible por cuanto en relación con la adición o ampliación de hechos probados, ha reiterado la Sala IV, entre otras, en la STS de 13-noviembre-2007 (rec. 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia y en este caso en el hecho que se trata de modificar, la juez de instancia ya recoge con suficiente detalle el contenido del manual en cuestión sin que la omisión del factor coste sea relevante en orden a variar el signo del fallo, tal como luego se razonará.

En el ordinal 9º pretende que se complete con tres nuevos párrafos, destinado el primero a que se especifiquen los puntos asignados a cada uno de los parámetros de valoración en los siguientes términos: 'deficiente 0 puntos; necesita mejorar 0,25 puntos; satisfactorio 0,5 puntos y sobresaliente 1 punto'. A continuación pretende que se reproduzca el anexo II del expresado Manual relativo a los factores de ponderación, y, por último, que se sustituya la puntuación atribuida al factor de contribución actitudinal por la cifra de 5,5 puntos en lugar de los 17,50 allí señalados.

Respecto de las operaciones matemáticas que realiza con el fin de acreditar que la puntuación del actor por la ponderación a la familia de técnicos ascendía a 15 puntos cabe decir que ello no se desprende de los documentos que invoca: así en los f. 344 a 346 consta el manual para la aplicación de los criterios de designación de los trabajadores afectados por las medidas; el folio 359 recoge la calificación concedida al actor de 17,50 puntos y no los 5,5 que señala el recurso y el f. 392 no es un prototipo de evaluación como señala el recurso sino la hoja de salarios del actor del mes de julio de 2013 puntos, aparte de que el motivo trata de que se establezcan conclusiones, interpretaciones y especulaciones y es lo cierto que conforme a la doctrina jurisprudencial sobre esta materia de error de hecho, la designación individualizada de documentos debe demostrar la equivocación de manera clara, evidente e inequívoca, sin necesidad de acudir a 'conjeturas, suposiciones o interpretaciones' y siendo esto lo que acontece en el motivo, ello obliga a su desestimación.

En el siguiente interesa la adición al ordinal 18º) de un párrafo para hacer consta que D. Anton acudió al actor de conciliación celebrado el día 16 de febrero de 20'16 en representación de TRAGSA y de TRAGSATEC, manifestando que no se avenía a las pretensiones de la parte actora, y acude asimismo a las reuniones del comité de Empresa en representación de al empresa, debiendo indicarse en primer lugar que no hay tal ordinal habida cuenta de que el relato fáctico de la sentencia contiene dieciséis hechos probados, ello no obstante procede la adición interesada si bien al ordinal 16º donde se hace referencia a la conciliación, no así en lo que respecta a la asistencia de aquel a las reuniones del comité de empresa toda vez que el documento invocado al igual que se dijo en un motivo anterior no obra en los presentes autos.

Solicita el recurso con el mismo amparo procesal que en el ordinal segundo donde se hace referencia a la demanda que formularon en 2001 un grupo de trabajadores obteniendo en sentencia judicial la declaración de relación laboral pasando a prestar servicio para Tragesa desde 2005, se añada un párrafo que recoja lo siguiente. 'Los trabajadores que se incorporan del colectivo de veterinarios señalado a TRAGSA y a los que le son reconocidos la antigüedad de que disponían en la Administración, a que se refiere la Resolución de 29 de septiembre de 2005 de la Consejería de Medio Rural y Pesca, figuran todos ellos en la lista de los 82 que recoge el hecho probado décimo de la sentencia objeto del presente recurso de suplicación y de los 19 excedentes, 18 pertenecen al mencionado grupo'.

Esta pretensión ha de rechazarse, porque el numero de trabajadores subrogados de acuerdo con la Resolución de 29 de septiembre de 2005 de la Consejería de Medio Rural y Pesca ascendió a 52, porque se basa en prueba inhábil cual es la prueba testifical de María Angeles que no puede ser valorada por la Sala según se desprende de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 del L.R.J.S . y porque invoca prueba documental que no guarda relación alguna con lo que solicita, así los f.423 a 441 no contiene un listado de técnicos despedidos sino resoluciones de baja en la Seguridad Social en las que no figura la profesión de los trabajadores que causan baja por lo que no cabe concluir, como pretende el recurso, que todos son veterinarios, mientras que la lista de los f. 250, 250 bis, 251 y 261 bis de los autos de despido 114/16 seguidos ante el Juzgado nº5 de Oviedo, no obra en los presentes autos, siendo así que en ningún caso la Sala pueda auxiliar a la parte en la construcción de un recurso defectuoso en su formulación y en cualquier caso, la revisión interesada carece de trascendencia para la resolución del litigio como después se analizara al examinar el segundo de los motivos de la censura jurídica.

TERCERO.-En sede de censura jurídica se denuncia como infringidos, sin solución de continuidad,: a) el Art. 124.13.4 de la L.R.J.S . por no haberse respetado las prioridades de permanencia establecidas en las leyes, convenio colectivo o el acuerdo alcanzado en periodo de consultas; b) los Arts. 51-1 y 51.2.e) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo previsto en el Art. 10 del R.D-Ley 5/2013, de 15 de marzo , por no respetar la empresa demandada los criterios para designar los trabajadores afectados por el expediente.

Así planteado el motivo habrá que comenzar deslindando las dos cuestiones planteadas en el motivo ya que no hay que confundir los criterios de selección del personal afectado por un despido colectivo con las prioridades de permanencia a que se refiere el art. 124.13 L.R.J.S . , porque sólo estas últimas determinan la nulidad del despido.

En efecto, las reglas de 'prioridad de permanencia', del art. 51.5, del ET y art. 13, del RD 1283/2012 , tienen un carácter absoluto, y aunque normalmente solo suelen afectar a los representantes de los trabajadores y aquellos otros que disfruten de similares garantías, también pueden afectar a a otros colectivos con iguales consecuencias siempre que así se pacte en el convenio colectivo o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. Sin embargo, nada tienen que ver con los criterios establecidos 'para la designación de los trabajadores afectados por el despido', en este caso de acuerdo al art. 52.e), de ese mismo Texto, y art. 3.1.e), del RD ya mencionado.

Como recuerda la STSJ-País Vasco de 6 de mayo de 2014 (rec. 808/2014 ): 'un despido colectivo parcial no puede afectar a los que disponen del derecho prioritario de permanencia, so pena de nulidad. Por el contrario, los que no disfrutan del mismo pueden llegar a estar insertos en los criterios extintivos preestablecidos, y únicamente en el supuesto que tal inclusión no sea ajustada a derecho, es cuando se declarará como injustificada/improcedente', en otras palabras, el carácter absoluto de las prioridades de permanencia (y la consecuencia de su incumplimiento) es bien diverso al tenor relativo de los criterios de selección.

En el presente caso habrá que descartar la nulidad del despido desde el momento en que el propio actor, en el primero de los hechos de la demanda, expresamente manifiesta que no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores; por otra parte, el Art. 43 del convenio colectivo de Ingenierías y Estudios Técnicos únicamente contempla aquellas garantías para los miembros del comité de empresa y los delegados de personal y, por último, como es notorio y así aparece recogido en el hecho probado décimo de la STS de 14 de octubre de 2015 , el periodo de consultas para el despido colectivo de los trabajadores de TRAGSA finalizo sin acuerdo entre las partes.

En referencia al incumplimiento de los criterios de selección, señala el recurrente que la empresa infringió lo dispuesto en el 'Manual para la aplicación de los criterios de selección de los trabajadores afectados por las medidas extintivas' en lo relativo al criterio del coste del despido, en relación con lo establecido en el Art. 10 del RD-Ley 5/2013, de 15 marzo , teniendo en cuenta, por otra parte, que la extinción del contrato de trabajadores mayores de 55 años lleva aparejado el abono del convenio especial hasta el cumplimiento de los 61 años.

A la vista de tal planteamiento lo primero que cabe decir, una vez leída la demanda y visionado el video de la vista oral, es que la referencia al factor coste del despido y la argumentación desarrollada en torno al Art. 10 del RD-Ley 5/2013 , sobre el régimen de aportaciones económicas cuando el porcentaje de trabajadores despedidos mayores de 50 años excede, es una cuestión nueva que no fue objeto de examen o debate en la instancia. En dicho grado judicial el debate se ciño a la concurrencia o no de las causa económicas, productivas y organizativas alegadas por la empresa TRAGSATEC para fundamentar el despido y a la aplicación los criterios de selección relativos al absentismo, experiencia, formación, factores actitudinales..., sin que, siquiera lo fuera en fase de conclusiones, se hiciera la menor alusión al factor coste; ello evidentemente va a determinar que ni en el relato fáctico ni en la fundamentación jurídica se contemple la menor referencia a dicho parámetro de selección, lo que supone en principio, y como señalan las SSTS de 4-10-2007 (rec. 5405/05 ) y 23-4-2012 (rec. 77/11 ), que la expresada cuestión, al igual que ocurre en casación, no tenga cabida en suplicación.

Cierto que no toda alegación novedosa constituye una cuestión nueva. El concepto de «cuestión nueva» de diseño jurisprudencial, se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir, como ya indicaba nuestra sentencia de 17-12- 1991 rec. 456/1991 , toda «falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal». En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, insitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por éstas en la instancia.

Podría argumentarse que, como quiera que el objeto del proceso de despido viene delimitado por el contenido de la comunicación escrita de la extinción laboral ex Art. 105.2 de la L.R.J.S ., y en la carta de despido remitida al actor (ordinal tercero) se hace mención expresa al citado factor de valoración, su correcta aplicación en el caso de autos no puede calificarse en modo alguno de cuestión nueva. Pero en tal caso estaría incurriendo el recurrente en inaceptable «petición de principio», o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida ( SSTS -Sala Primera- de ... 01/06/10 -rec. 1028/07 -; 01/06/10 -rec 349/06 -; 02/06/10 -rec. 1138/07 -; 10/06/10 -rec 189/06 ; y 26/05/10 -rec 764/06 ). En efecto, fuera del dato de que es mayor de edad, se desconoce la fecha de nacimiento del actor, si este es mayor de 55 años o si la empresa ha tenido que abonar las cotizaciones por la suscripción de un convenio especial, tampoco se constata acreditado en los autos el porcentaje de trabajadores mayores de 50 años despedidos ni el porcentaje de trabajadores mayores de dicha edad en la plantilla de la empresa, y menos aún si la demandada beneficios de los cuatro ejercicios posteriores al despido y ha tenido que realizar alguna aportación al Tesoro Público.

Esta laguna se reconoce incluso por el recurrente cuando señala que 'el coste de despido del actor no figura ni en los autos, ni mucho menos, en la declaración de hechos probados de la sentencia objeto del presente recurso de suplicación', pues bien, pese a la advertida orfandad fáctica, ninguno de los motivos destinados a la revisión del relato histórico se dirige a colmarla, razón por la que este motivo ha de fracasar, ya que, de un lado, inútil es aquí la remisión a los folios que se citan cuando su contenido no se ha intentado siquiera incluirlo en el relato fáctico, y, por otro, se da por sentado que el despido del actor tuvo un coste más elevado que el que habría correspondido a otros compañeros de trabajo, algo que, a la vista del relato histórico de la resolución impugnada, no lo está.

CUARTO.-En el siguiente motivo de censura jurídica, denuncia la existencia de arbitrariedad en la aplicación de los criterios de selección al actor, con infracción de lo previsto en los Arts. 51.1 y 51.2.e) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo previsto en los Arts. 124.13.4 de la L.R.J.S ., asi como de los arts.53 c ), 55-3 y 4 y 56 de ET sobre declaración de improcedencia del despido.

Cuestiona concretamente la puntuación asignada a su patrocinado por el factor de contribución actitudinal en la que se le atribuyan 17,50 puntos sin saber de donde salen y al aplicarle a esta cantidad el 55% se obtienen 9,60 puntos y una puntuación final de 39,60 puntos que estima huérfana de prueba.

Como es sabido, durante la vigencia de la legislación preconstitucional la decisión empresarial sobre las personas que habían de resultar afectadas por un expediente de regulación de empleo estaba reglada ( Art. 13.2 de La Ley 16/1976, de 8 de abril , de relaciones laborales); así se establecía una preferencia de permanencia de los trabajadores que desempeñaban cargos electivos de origen sindical (Decreto 1878/1971, de 23 de julio), trabajadores mayores de cuarenta años (Decreto 1293/1970, de 23 de abril), cabezas de familia numerosa y sus cónyuges (Ley 25/1971, de 19 de junio,), y minusválidos (Decreto 2531/1970, de 22 de agosto). Asimismo, se preveía, como criterio general de orden interno, que 'el cese o suspensión de los trabajadores se llevará a efecto en cada categoría profesional y como norma general según el orden inverso al de la antigüedad en la empresa' (Decreto 3090/1972, de 2 de noviembre), de suerte que, solo como excepción, se admitía la posibilidad de utilizar un criterio de selección diferente al orden inverso de la antigüedad en la empresa siempre que concurrieran circunstancias especiales debidamente fundamentadas, a juicio de la autoridad laboral y una vez oída la organización sindical.

Esta situación cambia radicalmente con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores a través de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, que llevará a cabo una desregulación en la determinación individualizada de los trabajadores afectados por despidos causados por razones de carácter económico, poniendo en manos del empresario, en cuanto manifestación de sus poderes de organización ex Art. 38 de la Constitución , la decisión de seleccionar nominativamente a los trabajadores que deban cesar en su prestación laboral, de entre los que se encuentren en la misma situación. Así lo recuerda la STS de 24 de noviembre de 2015 (rec. 1681/2014 ) cuando advierte que 'en aquellos supuestos en los que, como ocurre en el presente caso, la concurrencia de la causa pueda afectar a una pluralidad de trabajadores, una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (Rec. 1205/2003 ) señaló que 'La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996, rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.

El Art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores , tras la reforma operada por la Ley la Ley 3/2012, de 6 de julio, determina que la decisión empresarial de despido colectivo (o, en su caso, el acuerdo) debe limitarse a fijar el número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido y los criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos. Este contenido de la decisión empresarial delimita además el contenido exigible al periodo de consultas, en cuanto lo propio del mismo ya no es la concreta fijación nominativa de los trabajadores despedidos, sino solamente de su número y clasificación profesional, así como de los criterios, dentro de cada grupo profesional, para la selección de los trabajadores despedidos. Así lo refleja el Art. 3.e) del R.D. 1483/2012, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en donde se establece que, 'cualquiera que sea la causa alegada para los despidos colectivos, la comunicación de inicio del periodo de consultas contendrá los siguientes extremos ... criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos'.

La posterior concreción de los trabajadores despedidos es competencia propia del empresario, limitada por el contenido de la previa decisión empresarial de despido colectivo. Esto implica que, salvo las limitaciones legales que se puedan establecerse, la empresa es libre de aplicar cualesquiera criterios que tenga por oportunos a la hora de seleccionar a su personal, lo que opera tanto en el momento de la contratación como en el del despido, cuando sea preciso, como aquí ocurre, elegir entre diversos trabajadores. Siempre, claro está, con el límite de que los criterios aplicados para la selección no estén fundados en una causa discriminatoria prohibida por el artículo 14 de la Constitución o por otras normas aplicables. Ese principio de autonomía del empresario en la selección de los trabajadores despedidos tiene, sin embargo, algunos límites legales, como son los derivados de la prioridad de permanencia de los representantes legales de los trabajadores ( art. 68.b del Estatuto de los Trabajadores ), y, en los mismos términos y por remisión, de los delegados sindicales ( artículo 10.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ) y de los técnicos de prevención de riesgos laborales y trabajadores designados por la empresa para ocuparse de las tareas de prevención de riesgos laborales ( artículo 30.4) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ). A tales límites legales habrían de añadirse aquellos otros que, en su caso, pudieran estar regulados dentro del convenio colectivo aplicable.

Es precisamente en razón de la decisión empresarial colectiva no puede especificar nominativamente a los trabajadores afectados, que tal materia tampoco puede en ningún caso ser objeto del procedimiento de impugnación colectiva del despido colectivo del artículo 124 de la Ley de la Jurisdicción Social, como claramente establece el artículo 124.2 in fine. La aplicación de los criterios de selección fijados es materia propia y exclusiva del proceso individual, para la cual el artículo 124.13 contiene dos prescripciones:

a) Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

b) Es nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, nulidad que, lógicamente, solamente afecta al concreto despido individual y no a cualesquiera otros producidos al amparo de la misma decisión empresarial de despido colectivo.

Advierte en este sentido la doctrina unificada (por todas STS de 21-6-2016, rec.138/2015 ) que 'los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos (nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ).

Pues bien, en referencia a la suficiencia y validez de los criterios de selección acordados por la empresa en el presente supuestos conviene recordar lo que al efecto señalara la STS de 20 de mayo de 2015 'No cabe la menor duda -ya lo hemos adelantado- de que los «criterios de selección » antes referidos no pueden calificarse como «detalladamente precisos». Pero tampoco es menos cierto:

a).- Que la decisión extintiva a adoptar era ciertamente compleja, tanto por las dimensiones de la solución (la propuesta inicial era de 836 extinciones contractuales ), como por la complejidad de las causas incidentes (económicas, productivas y organizativas), hasta el punto de fundamentarse y tener que remitirse a un detallado informe técnico para la determinación de los puestos de trabajo «excedentarios», estando básicamente condicionado todo el plan a una adscripción voluntaria al PDC que la empresa consideraba como su principal opción, de forma que aquella «evaluación multifactorial» a la que la empresa se remitía (formación, experiencia, polivalencia, implicación, absentismo, puntualidad, etc.), bien pudiera en el caso entenderse -pese a su abstracción- como suficientemente explicativa de los criterios a seguir, sin perjuicio de que la propia complejidad justificase que con posterioridad hubiesen de ser desarrollados en un «manual»; en principio, la remisión -de la exposición de criterios de selección - al «cuadro recogido en el apartado 5.4 de la presente Memoria Explicativa, que se sustenta en el informe técnico de causas organizativas y productivas en el que se describe la metodología y los parámetros técnicos para la determinación de los puestos excedentarios», sería suficiente para la necesaria ubicación geográfica y funcional de los trabajadores afectados, en tanto que la posterior identificación ya individual en tales ubicaciones vendría determinada por la prolija «evaluación multifactorial» ya referida, subordinada -como dijimos- a las adscripciones voluntarias del personal, excedentario o no -según se indica en la propia Memoria-, con las oportunas modificaciones en el último caso (la empresa expresamente admite posibles variaciones del plan ante el hipotético éxito de la aceptación voluntaria).

b).- Ello es así hasta el punto de que la parte social negociadora del PDC, no solamente no hizo objeción alguna a tales criterios a lo largo del proceso, puesto que como resalta la Inspección de Trabajo -Undécimo de los HDP-, ninguno de los sindicatos puso objeción alguna a la documental que se les había entregado - tanto la legal como la adicional solicitada- y entre ella está, innegablemente, la exposición de los criterios de selección de trabajadores afectados, sino que esa misma parte social incluso aceptó expresamente la aplicación de los criterios expuestos en el fallido acuerdo -al no haberse ratificado por la mayoría de trabajadores- de 22/Noviembre, tal como se refiere en la definitiva redacción del ordinal Decimotercero (FJ Tercero. 3).

c).- Con arreglo a ello, en el presente caso es de aplicar la doctrina previamente citada de esta Sala y conforme a la cual -hacemos una generalización inducible de ella- la naturaleza abstracta predicable de los criterios no ha de comportar su nulidad, si con los mismos se cumple la finalidad que les es legalmente atribuible (facilitar una adecuada negociación en el periodo de consultas) y a la par su redacción excluye -al menos en línea de principio- que en su aplicación pueda producirse arbitrariedad alguna. Y esto es lo que precisamente ocurre en autos, siendo así que aunque los debatidos criterios resulten innegablemente genéricos, también ha de admitirse que son igualmente prolijos en su enumeración y hacen expresa declaración de estricto respeto a los derechos fundamentales y ordinarios, con una calidad de planteamiento -dentro de las posibilidades que consentía la complejidad del proceso- que incluso determinó que los mismos los negociadores de la parte social -como acabamos de resaltar- ninguna objeción hicieron a sus términos'.

De lo anterior resulta que en el procedimiento de despido colectivo se analizó si el mismo era legal o ilegal por ausencia de criterios de selección o por ser incorrectos los criterios de selección fijados, sentándose como principio que existían criterios de selección en la decisión de despido colectivo y que los criterios de selección fijados eran legales.

En lo que atañe al factor de contribución actitudinal, el Manual tomaba en consideración a su vez cinco variables consistentes a) en la identificación y compromiso con la empresa, b) la consecución de objetivos, c) el cumplimiento de horarios, procedimientos y normas, d) el trabajo en equipo y e) la polivalencia funcional entendida como capacidad para adaptarse a los cambios, variables respecto de las que se utilizaban a su vez cuatro posibles niveles de satisfacción: deficiente, necesita mejorar, satisfactorio y sobresaliente.

En el caso del actor se declara probado en el ordinal noveno completado con los datos de igual carácter recogidos en el fundamento séptimo, que el evaluador para cumplimentar este apartado se entrevisto con los diferentes jefes y mandos intermedios del trabajador, obteniendo una calificación deficiente en dos de las variables indicadas en atención a que de tales informes se desprendía un alargamiento de tiempos innecesarios, incumplimiento de normas marcadas por la empresa, dificultades de adaptación con los equipos, desconsideración hacia otros elementos del equipo y dificultad para asumir modificaciones necesarias en su trabajo habitual.

Pues bien, partiendo de estos hechos hay que concluir que no ha existido arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación en relación con límites constitucionales, legales, convencionales pues, siendo competencia exclusiva de la empresa la concreción de los trabajadores afectados por el despido, en el presente supuesto la selección de los mismos se ha realizado por la empresa utilizando a estos efectos de de acuerdo con el Manual para la Aplicación de los criterios de designación y mediante la evaluación del desempeño de todos sus trabajadores por los directores de zona, auxiliados por los jefes de equipo de las distintas áreas, quienes son responsables directos del comportamiento laboral de sus subordinados, que era a fin cuentas lo que se valoraba a través del denominado 'factor de contribución actitudinal', y desconocían el peso de cada una de las variables integrantes del factor, con el fin de evitar así los sesgos en la valoración, optándose en caso de duda por la valoración superior, lo que necesariamente impide la viabilidad del motivo.

QUINTO.-Con el mismo amparo procesal denuncia a continuación la infracción del Art. 51.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , asi como de los arts. 53 c ), 55-3 y 4 y 56 del mismo texto legal sobre declaración de improcedencia del despido.

Alega el recurso para sostener el motivo, que no existen razones económicas, ni técnicas ni organizativas que justifiquen el despido, ya que en la fecha en la que se decidió el despido en la delegación de Asturias había proyectos y solvencia económica, tal como se puede apreciar en las prescripciones técnicas para las campañas de saneamiento ganadero correspondientes a los años 2013, 2014, 2015 y 2016 y en las mismas condiciones que en la campaña del año 2005, año en que TRAGSATEC hubo de subrogarse en el contrato del actor; pues bien en dichas prescripciones técnicas se indica que las campañas tiene que desarrollarlas con los mismo veterinarios que en año anteriores, lo que autoriza a concluir que en el Principado de Asturias ni hay crisis económica, ni hay reducción de ingresos o falta de trabajo.

El motivo así formulado se halla abocado al fracaso, en primer lugar, porque la solución jurisprudencial apunta a la empresa como unidad de valoración adecuada para las causas económicas y, al ámbito concreto en el que se manifiesta la causa cuando se trata de causas organizativas y productivas ( SSTS de 14 de mayo de 1998 , 13 de febrero y 12 de marzo de 2002 y 21 de julio de 2003 ). Señala la última de las citadas (rec. 4454/2002) que la doctrina de unificación se puede resumir en los siguientes puntos: '1º) el art. 52.c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 , STS 6-4- 2000); 2º) las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de 'una mejor organización de los recursos' ( STS 14-6-1996 , STS 13-2-2002 , STS 19-3-2002 )'.

La segunda razón para rechazar el motivo es que, como recuerda la resolución de instancia, la cuestión aquí planteada ya fue abordada y resuelta por la STS de 20 de octubre de 2015 , que considero acreditada la concurrencia de las causa económicas, productivas y organizativas esgrimidas por la empresa TRAGSA para justificar el despido colectivo; así en el FJ décimo tercero, en el que bajo el epígrafe 3º) relativo a 'la «razonabilidad» de las extinciones acordadas en el PDC de autos', puede leerse 'Sentadas las precedentes premisas - tanto fácticas como jurisprudenciales- la Sala no puede sino concluir que la decisión extintiva que es objeto de debate ha de ser declarada ajustada a Derecho. Porque:

a).- Es innegable la existencia de causas económicas si se halla acreditada -sin lugar a dudas- una «situación económica negativa», pues median todos los supuestos que ejemplificativamente -no acumulativamente- refiere el art. 1.2 del Reglamento; en concreto existen considerables pérdidas de ingresos, tanto pasados como actuales o previstos, ya desde el año 2008 [alcanzando casi el 20% en el último año], tal como con detalle más que suficiente hemos referido en el apartado 4 del FJ Undécimo.

b).- Ese descenso de ingresos se corresponde con el acusado déficit en las encomiendas -causa productiva- encargadas por las AAPP, que casi han descendido dos tercios desde 2009 [nos remitimos al mismo ordinal], en muy comprensible correspondencia con la drástica reducción de la inversión pública en infraestructuras, debido a la notoria y todavía vigente crisis económica que sufre el país, con el consiguiente deterioro en el nivel de facturación [desde 2009, la pérdida acumulada de negocio se cifra en el 59,4%].

c).- Ambos factores -productivo y económico- hacen fácilmente deducible la necesidad de reorganizar los medios materiales y personales, para poder alcanzar un cierto grado de razonable redimensionamiento de la plantilla, lo que exige -parece que en cierta medida ya se llevó a cabo en 2013- una remodelación de la estructura territorial que incluso apunta a una mayor cercanía en la toma de decisiones, por lo que -entendemos- también concurren en el presente caso las causas organizativas que se alegaron en el PDC.'.

El Art. 124.13.b).2ª de la L.R.J.S . determina que 'La sentencia firme o el acuerdo de conciliación judicial tendrán eficacia de cosa juzgada sobre los procesos individuales, por lo que el objeto de dichos procesos quedará limitado a aquellas cuestiones de carácter individual que no hayan sido objeto de la demanda formulada a través del proceso regulado en los apartados anteriores'; esto es, en el supuesto de que ya haya existido un previo litigio de impugnación del despido colectivo, al amparo del artículo 124 de la L.R.J.S ., que haya terminado con sentencia firme, lo resuelto en dicha sentencia firme vincula con eficacia positiva de cosa juzgada material (por el efecto del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) a las partes de los litigios individuales, a pesar de que los trabajadores individuales no hayan sido parte en el proceso colectivo y ni siquiera hayan podido serlo.

Aunque tal vinculación pueda resultar problemática respecto a la manera tradicional de entender la cosa juzgada (su 'santidad'), pues se trata del resultado de un proceso colectivo, en el que los trabajadores individualmente considerados no están siquiera legitimados para participar en las reuniones celebradas a lo largo del período de consultas, en este caso, como se ha visto, la sentencia que puso fin al procedimiento colectivo dejo establecido que concurrían las causas esgrimidas por la empresa para justificar el despido colectivo y que éste era válido, sin que el recurrente llegue a impugnar en momento alguno la norma legal que establece la vinculación de la resolución judicial que haya de dictarse en los posteriores procesos individuales por lo resuelto en aquella sentencia colectiva.

Es cierto que en el presente caso la sentencia afectó exclusivamente a la empresa TRAGSA, pero entonces no cabe olvidar que la empresa aquí demandada y los representantes de los trabajadores alcanzaron un acuerdo de conciliación judicial ante la Audiencia Nacional el día 27 de mayo de 2014 en el que se pacto aplicar al procedimiento de despido colectivo de la empresa TRAGSATEC las consecuencias propias de lo que se disponga en la sentencia firme que ponga fin al proceso de despido colectivo de TRAGSA (ordinal sexto).

Como señala la STSJ-Madrid de 16-11-2015, (rec. 124/2014 ), la demanda formulada por los representantes de los trabajadores en proceso de impugnación de despido colectivo puede resolverse de dos formas: por sentencia y por conciliación que la sustituya (transacción como forma de disposición del objeto del proceso ex art. 19 LEC y arts. 120, 102 y 84 LJS). Por consiguiente cuando el art. 124.13 LJS en la redacción aplicable al supuesto de autos establece que el proceso individual de despido se suspende hasta la resolución de la demanda formulada por los representantes de los trabajadores, sin especificar que necesariamente deba producirse por sentencia, y que una vez firme tiene la eficacia de cosa juzgada, debe entenderse que esta eficacia propia de la sentencia que resuelve la demanda de despido colectivo se predica del acuerdo de conciliación que sustituye a la sentencia y que también resuelve la demanda de despido colectivo. La conciliación judicial, entonces, aunque no igual es sustitutiva de la sentencia, y si la conciliación judicial por disposición legal puede sustituir a la sentencia, aquella producirá los mismos efectos sobre los procesos individuales porque, como ya hemos dicho, la demanda también se puede resolver por la conciliación judicial y tal fue la solución adoptada por el legislador tras la reforma operada por el Art. 11 del RD-L 11/13 de 3 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social al extender los efectos de cosa juzgada a la conciliación judicial alcanzada en el procedimiento de despido colectivo.

Lo que implica que también haya de desestimarse este motivo del recurso.

SEXTO.-En el último de los motivos formulados se denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 124.13 b) 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 14 de la Constitución y sentencia del TS de 20 de octubre de 2015 .

Se manifiesta que la petición principal del recurso es la declaración de nulidad la cual viene dada tanto por la vulneración del derecho a permanecer en la empresa, la preferencia a la permanencia en la empresa según los criterios de selección establecidos en el ERE extintivo, como por la discriminación existente resultante de la arbitrariedad total del evaluador a la hora de seleccionar personal para los despidos, como es el caso del actor, no respetando la igualdad entre iguales, generando grave desigualdad entre los trabajadores de la empresa lo que supone una vulneración de sus derechos, y alegando que la garantía de los representantes de los trabajadores o cualesquiera otras de carácter legal no pueden entenderse dentro del contenido del artículo 124.13 b) 3 de la LRJS por cuanto que ya están recogidas y amparadas en otros artículos de la ley.

La declaración de nulidad del despido perseguida por el recurrente con este motivo debe ser rechazada ya que: a) el articulo 124.13 b) 3º de la LRJS , que en el motivo se denuncia como infringido, no resulta ser de aplicación en el presente supuesto, en el que no ha existido acuerdo alguno alcanzado en el periodo de consultas, por lo que la empresa demanda no resultaba estar obligada a respetar prioridad de permanencia que pudiera estar establecida en el acuerdo, y sin que tampoco conste que el trabajador demandante reuniera condición alguna a la que las leyes (como el caso de los representantes de los trabajadores), o el convenio colectivo de aplicación atribuyera una prioridad de permanencia, no pudiendo ser confundidos en ningún caso, los criterios de selección del personal afectado por el despido colectivo con las que son prioridades de permanencia a las que se refiere el precepto legal mencionado, pues son dos cosas distintas, y cuyo incumplimiento provoca también diferentes efectos jurídicos; b) el trabajador demandante ha sido evaluado por la empresa conforme a los criterios y con los mecanismos establecidos para ello sin que los datos fácticos incorporados al relato permita apreciar como concurrente la actuación arbitraria, caprichosa y carente de justificación objetiva que por la parte demandante insistentemente se alega; c) por otro lado es de tener en cuenta que la empleadora del actor desde el mes de octubre del año 2005 ya no es el Principado de Asturias, sino la demandada Tragsatec que se vino a subrogar en dicha relación bajo el régimen laboral de indefinido y con reconocimiento de la antigüedad de que disponía en su contrato con la Administración, luego vincular el despido que tuvo lugar en seno de un ERE con las reclamaciones efectuadas por el actor y otros muchos compañeros (mas de cincuenta) para el reconocimiento de la existencia de relación laboral primero, y de despido nulo seguidamente (en los años 2001/2002) carece, dado el tiempo transcurrido, del mínimo soporte sólido que avale la vulneración de la garantía de indemnidad que también parece denunciar el recurrente a lo largo de su recurso, sin que tampoco pueda ser tenida en consideración su alegación de que solo han sido despedidos por la empresa los veterinarios que demandaron al Principado, toda vez que consta como probado en la sentencia impugnada que ha habido trabajadores subrogados que no han sido objeto del despido colectivo.

Por todo lo expuesto y al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones normativas denunciadas, el recurso de suplicación interpuesto debe de ser desestimando con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por dirección letrada de D. Carlos Daniel frente a la sentencia de 3 de mayo pasado dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 116/16, seguidos a su instancia contra las empresas «EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S.A.» [TRAGSA] y «TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS» [TRAGSATEC], Y EL MINISTERIO FISCAL, en reclamación sobre despido, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.