Sentencia SOCIAL Nº 2094/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1289/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420180015093

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1289/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1154/2018

Recurrente: JD SPAIN SPORTS FASHION 2010 SL

Representante: CARLOS MIGUEL DE PABLO BLAYA

Recurrido: M FISCAL y Patricia

Representante:ANTONIO MARTIN DEL PINO

Sentencia número 2094/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la presente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 14 de marzo de 2019, en el que han intervenido como parte recurrente JD SPAIN SPORTS FASHION 2010, S.L., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Carlos de Pablo Blaya; y como parte recurrida DOÑA Patricia, por el graduado social don Antonio Martín del Pino.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 10 de diciembre de 2018, doña Patricia presentó demanda contra JD Spain Sports Fashion 2010, S.L., en la que suplicaba que se declarase nulo, por vulneración de derechos fundamentales,el despido del que afirmaba había sido objeto, con los efectos inherentes a tal calificación, incluida una indemnización de 6.000,00 euros por daños morales.

SEGUNDO.-La demanda correspondió al Juzgado de lo Social número seis de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido número 1154/2018, se admitió a trámite por decreto de 18 de diciembre de 2018, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 6 de marzo de 2019.

TERCERO.-El 14 de marzo de 2019 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

1º) Que estimando la demanda rectora de las presentes actuaciones promovida por Dª Patricia frente a la entidad JD SPAIN FASHION 2010, S.L., sobre DESPIDO, debo declarar la NULIDAD DEL DESPIDO operado con fecha de 04/10/2018 condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a la readmisión inmediata de la actora en su puesto de trabajo y al abono de los salarios que hubiere dejado de percibir desde el despido y hasta que la readmisión tenga lugar con descuento de las cantidades incompatibles.

2º) Que desestimando la acción formulada por Dª Patricia frente a la entidad JD SPAIN FASHION 2010, S.L., sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y RECLAMACION DE CANTIDAD, debo absolver a la parte demandada de la acciones formuladas por la demandante.

CUARTO.-En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- La demandante, ha venido prestando servicios en para la entidad demandada, con una antigüedad a efectos de despido desde 05/04/2018, categoría de vendedora, percibiendo un salario ultimo de euros 33,19 euros/mes brutos prorrateados, con centro de trabajo sito en Centro Comercial de Fuengirola. (no controvertido)

SEGUNDO.- Las partes se encontraban formalmente vinculadas por un contrato de trabajo temporal suscrito en fecha 05/04/2018, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción a jornada completa, cuyo objeto consiste en 'incremento de trabajo en tienda por el inicio de la temporada de primavera y avance de inicio de la de verano', teniendo prevista fecha de finalización para el día 04/10/2018. (documento 1 de la demandada y 3 de parte actora)

TERCERO.- El centro de trabajo comenzó sus operaciones en la tienda de Fuengirola en abril de 2018 y trabajaban 16 personas, incluidas la demandante, de las cuales, 6 trabajadores ya formaban parte de la plantilla de la empresa y los otros 10 fueron contratados con ocasión de la apertura de la tienda.

De estos 10 trabajadores, 2 fueron contratados de forma indefinida y los otros 8 lo fueron por contrato temporal, entre los que se encontraba la demandante. (testifical de la parte demandada)

CUARTO.- En fecha 25/07/2018 la actora inicia un proceso de incapacidad temporal cuyo parte es remitido a la empresa, así como los sucesivos partes de confirmación (documentos números 11 a 15 de la demandada)

QUINTO.- La empresa da de baja a la trabajadora con fecha de efectos día 04/10/2018.

SEXTO.- En fecha 12/10/2018 la demandante se persona en el puesto de trabajo y suscribe como 'no conforme' el finiquito entregado por la empresa. (Documento nº 9 y 19 de la parte demandada y documento 7 de la parte actora)

SEPTIMO.- El día 14/10/2018 la empresa realiza transferencia bancaria a la demandante por importe de 556,22 euros, en concepto pag nóminas. (documentos 9 y 19 de la demandada)

OCTAVO.- En el periodo comprendido entre 25/07/2018 y 31/01/2019 la demandante ha mantenido conversación vía whatsapp con el teléfono utilizado por los dos responsables de tienda que se determinan en el bloque de documentos nº 19 aportado por la empresa. (documental y testifical Sra. Amanda.)

NOVENO.- En el periodo comprendido entre 01/10/2017 y 27/02/2019 la empresa demandada ha tenido en alta a los trabajadores que constan en el informe de vida laboral de la empresa aportado por la TGSS a instancias de la parte actora.

DECIMO.- Al momento del cese, la demandante se encontraba en estado de gestación. Documento nº 6 de la parte actora)

UNDECIMO.-La demandante no es representante de los trabajadores.

DUODECIMO.- La papeleta de conciliación se remitió por correo por parte de la demandante en fecha 13/11/2018, teniendo entrada en el Cemac el 16/11/2018.

Se celebra el acto de conciliación sin avenencia el 10/12/2018.

La demanda se presenta el 10/12/2018.

DECIMOTERCERO.- Con posterioridad al cese, la actora ha prestado servicios para la empresaria Dª Asunción desde el 22 a 27 de enero de 2019, habiendo percibido la cantidad bruta de 282,07 euros.

QUINTO.-El 22 de marzo de 2019, la demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, impugnarse por la demandante, y realizarse alegaciones por aquélla, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.-El 14 de junio de 2019 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 4 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia, tras rechazar la caducidad de la acción y la vulneración de derechos fundamentes alegada, declaró que la causa de temporalidad expresada en el contrato no era válida y, consecuentemente, calificó como nulo el despido por razón del embarazo de la trabajadora, desconocido por la empresa al tiempo de la extinción.

Contra esta decisión, la empresa interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se declarase caducada la acción, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la demandante, realizándose nuevas alegaciones por la recurrente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante LRJS], la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 59.3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], y 65.1 y 103.1 de la LRJS, así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta, contenida, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 27 de octubre de 2016 [ROJ: STS 5071/2016].

Argumenta esencialmente que, siendo las fechas determinantes para el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de despido, las de 12 de octubre de 2018, fecha de la notificación del despido; 13 de noviembre de 2018, de presentación de la papeleta de conciliación; y 10 de diciembre de 2018, de celebración de acto de conciliación y de presentación de la demanda judicial, la acción estaba caducada porque cuando se presentó la papeleta ya habían transcurrido veinte días hábiles y, en todo caso, transcurrieron más de quince días desde que tuvo entrada la papeleta de conciliación (si acaso sea por la presentación en la oficina de correos) hasta la que se intentó ese acto y se presentó la demanda judicial.

La parte recurrida alega primeramente que la recurrente introducía en su recurso alegaciones nuevas y absolutamente distintas de las efectuadas en el acto del juicio, pues la caducidad la basó en que la papeleta de conciliación se había presentado en las oficinas de Correos, y no directamente en el órgano administrativo encargado de la conciliación, pero sin que en ningún momento se hiciese valer el transcurso de aquellos quince días sin celebrarse el intento de conciliación. Sostiene, en todo caso, que la papeleta de conciliación entró en el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 16 de octubre, por lo que se cumplió escrupulosamente el plazo previsto en el artículo 7 del Real Decreto 2756/1979, de 23 de noviembre , por el que el Instituto de Mediación, Arbitraje y Conciliación asume parte de las funciones que tiene encomendadas-la mención a que ese decreto es del año 1993 ha de reputarse un mero error material-.

La parte recurrente rechaza que se trate de alegaciones nuevas y, en todo caso, recuerda que la caducidad es apreciable de oficio.

TERCERO.-Por lo que interesa al recurso, el ET establece lo siguiente:

Artículo 59. Prescripción y caducidad.

[...]

3. El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos.

La LRJS, por su parte, establece lo siguiente:

Artículo 65. Efectos de la solicitud de conciliación o de mediación previa. Los laudos arbitrales.

1. La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado.

[...]

Artículo 103. Presentación de la demanda por despido.

1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional.

[...]

Y en interpretación aplicativa de tales normas, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia que cita la parte recurrente, la de 27 de octubre de 2016 [ROJ: STS 5071/2016], ha afirmado que la conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitar ese requisito previo al proceso no es realmente un procedimiento administrativo incrustado en el laboral, o una especie de reclamación planteada ante un órgano administrativo, de perfiles y características típicamente administrativas en el sentido previsto en Ley 30/1992, y desde luego tampoco es algo en cierto modo independiente del proceso laboral, sino que realmente se trata de una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite profundamente impregnado de principios y valores procesales de características propias. De hecho, el Órgano de conciliación que lleva a cabo esos actos de evitación del proceso, no actúa en ellos de manera típica o característica de las Administraciones Públicas, puesto que no puede producir resoluciones autónomas o tomar decisiones propias distintas de las que se derivan de su función, regulada y encaminada a la evitación del proceso laboral, o en caso de no avenencia, abrir la puesta al proceso una vez cumplido el trámite. Partiendo entonces de las premisas anteriores, puede afirmarse que el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 ET para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente 'congelado' durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación.

Ocurre, sin embargo, que por ministerio de la ley la suspensión del cómputo de la caducidad tiene una duración limitada en el tiempo, sometida a dos diferentes parámetros, de tal manera que se tomará como referencia el que primero acontezca de los dos. Así, de acuerdo con el art. 65.1 LRJS el cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad. El primero constituye un plazo indeterminado, en la medida en que no es posible conocer a priori el día en que la conciliación será intentada, mientras que el segundo es un plazo absoluto e inamovible, pues este plazo de quince días no se ampliará ni siquiera en el caso de que la solicitud de conciliación requiera de subsanación, para lo que se le habrá concedido un plazo al solicitante que, de esta manera, se solapa con el de la suspensión de la caducidad de la acción. En ambos casos, no habrá de computarse en el plazo el mismo día de la presentación de la demanda. Este plazo de quince días hábiles desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin que ésta se haya celebrado, implica que el cómputo de la caducidad se reanuda a partir del siguiente día sin esperar a que se celebre el acto conciliatorio y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó.

CUARTO.-La sentencia de instancia, sobre la caducidad de la acción, contiene el siguiente razonamiento:

Se formula por la parte demandada la excepción de caducidad de la acción por despido, al considerar que han transcurrido más de 20 días hábiles entre la notificación de la extinción de la relación laboral y la presentación de la papeleta de conciliación, de conformidad con lo establecido en el art. 59.3 del ET .

La parte actora lo niega, alegado que la fecha a tener en cuenta no es la que consta en el acta de conciliación como fecha de entrada, sino la fecha de remisión a través del servicio de correos, que es el 13/11/2018.

A continuación, tras la cita de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3436/2017], afirma lo siguiente:

Sentado lo anterior, se comprueba que entre la citada fecha y la presentación de la papeleta de conciliación transcurren el 13/11/2018 justo 20 días hábiles, pues es evidente que el día que se presenta la papeleta de conciliación ya interrumpe el plazo de caducidad y teniendo en cuenta que la demanda se presenta en el mismo día 10/12/2018 de celebración del acto de conciliación es por lo que la excepción de caducidad debe ser desestimada.

En este sentido, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ Cataluña de fecha 23/05/2014 rec nº 1227/2014 ) establece que 'Muestra también de esa naturaleza especial, compleja, no puramente administrativa, de la conciliación laboral en materia de despido y del propio plazo de caducidad y su incidencia en las vicisitudes de la conciliación previa, es el hecho de que ese plazo previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , en el artículo 103.1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral , aplicable en el caso por razones temporales, y ahora en precepto del mismo número en la Ley de la Jurisdicción Social, se regulase en la propia norma procesal, lo que impregna ese trámite de ciertas características propias, que lo alejaban de una posible naturaleza puramente administrativa y ajena al proceso laboral...que el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 ET para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente 'congelado' durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma. Por tanto, teniendo cuenta esa naturaleza de la conciliación, tal y como hemos razonado, en absoluto desvinculada del proceso, no hay motivo para la no aplicación del artículo 135.1 de la LEC y, por el contrario, cabe en consecuencia entender que si la conciliación no ha 'consumido' ningún día del plazo de caducidad, deberá hacerse un paréntesis con ese tiempo, de manera que cuando el día 20 es el inmediatamente anterior a la demanda de conciliación, ésta podría interponerse -como podría haberse hecho con la demanda por despido- hasta las 15 horas del día siguiente a la finalización de tal plazo, esto es, hasta las quince horas del día número 21, puesto que en la fase final, la demanda procesal realmente se interpuso el mismo día de la conciliación celebrada sin avenencia, por lo que ningún día se consumió con ello del repetido plazo.

QUINTO.-Lo primero que debe precisarse es que, aunque no lo formalizase de manera expresa, la parte recurrida está implícitamente formulando un motivo de inadmisibilidad del recurso, autorizado por el artículo 197.1 de la LRJS, por haber pretendido introducir la parte recurrente, según su criterio, una cuestión nueva en el debate de suplicación. Tan es así, que la recurrente, ha efectuado alegaciones al respecto, tal como prevé el apartado 2 de dicho precepto.

Lo segundo que debe indicarse es que, visto del razonamiento transcrito en el fundamento anterior, el debate en la instancia se circunscribió únicamente al análisis del periodo comprendido entre el despido y la presentación de la papeleta de conciliación, entre el 12 de octubre y el 13 de noviembre, pero sin verificar si desde entonces transcurrieron quince días hábiles sin que se intentase dicha conciliación.

La parte demandada, hoy recurrente, debió agotar sus alegaciones con las que apoyar la caducidad de la acción planteada, para no enturbiar ahora el debate de suplicación, y por ello debe ser criticada en este momento. Pero lo cierto que el ejercicio de las acciones sometidas a plazo de caducidad es una cuestión que -como defiende dicha recurrente en aquellas alegaciones- puede ser examinado por los tribunales de oficio, como viene admitiendo la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 25 de mayo de 2015 [ROJ: STS 3012/2015] y 19 de septiembre de 2017 [ROJ: STS 3888/2017], siempre que en el proceso hayan quedado probados con claridad y certeza los hechos base de la misma, de forma tal que no exista duda alguna de que tal acción ha caducado por concurrir los requisitos necesarios para la apreciación de dicha caducidad.

En el presente supuesto, el relato de hechos probados detalla todos estos presupuestos fácticos, sobre los que además no existe discusión entre las partes, de ahí que la Sala puede examinar la cuestión planteada en en el motivo de suplicación -en realidad, a canalizar por el apartado a) del artículo 193 de la LRJS-, sin que ello suponga una novedad inabordable en esta fase de recurso.

SEXTO.-De aquella secuencia se comprueba que cuando se presentó la papeleta de conciliación el 13 de noviembre, ya habían transcurrido veinte días hábiles desde que se le comunicó la extinción del contrato, el 12 de octubre anterior. Sin embargo, se trató de una presentación dentro del plazo de veinte días al haberse realizado dentro del día de gracia previsto en los artículos 135.5 de la LEC y 45.1 de la LRJS, tal como así ha admitido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de mayo de 2015 [ROJ: STS 3033/2015].

No obstante ello, partiendo de esa presentación de la papeleta el 13 de noviembre, no fue hasta el 10 de diciembre siguiente hasta tanto no se llevó a cabo ese intento de conciliación y, seguidamente, la presentación de la demanda, sin advertir que ya el día 4 de diciembre anterior habían transcurrido otros quince días hábiles sin que se intentase ese acuerdo, lo que le obligaba a la trabajadora a interponer la demanda judicial al día siguiente, si no quería verla irremediablemente malograda por el paso del tiempo. No fue así, sino que se aguardó hasta el día 10 siguiente, tras celebrarse aquella conciliación administrativa.

Por tanto, ha de concluirse que la acción de despido no se ejercitó oportunamente, por lo que la sentencia de instancia, al rechazar aquella caducidad, infringió los preceptos que se citan en el motivo.

SÉPTIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso interpuesto ha de estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, todo lo cual se precisará en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.Se estima el recurso de suplicación interpuesto por JD Spain Sports Fashion 2010, S.L., y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de Málaga, de 14 de marzo de 2019.

II.Se declara caducada la acción de despido que pretendía ejercitar doña Patricia, y se absuelve a JD Spain Sports Fashion 2010, S.L., de las peticiones efectuadas en su contra.

III.-Devuélvase a la parte recurrente el depósito para recurrir y la cantidad consignada y la condena establecida en esta sentencia.

IV.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 128919; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 128919. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.