Sentencia Social Nº 2095/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1337/2007 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

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Rec.contra sent nº 1337/07

Recurso contra Sentencia núm. 1337 de 2.007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a cinco de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2095 de 2007

En el Recurso de Suplicación núm. 1337/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-1-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón, en los autos núm. 904/06, seguidos sobre Despido, a instancia de D. Evaristo , contra NATIONALE NEDERLANDEN VIDA CIA. SEGUROS Y REASEGUROS y NATIONALE NEDERLANDEN GENERALES CIA. SEGUROS Y REASEGUROS, representadas por el Letrado D. Jorge Terol Castera, y en los que es recurrente los demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 3-1-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Se desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción. Se estima la demanda interpuesta por D. Evaristo , contra la empresa NATIONALE-NEDERLANDEN VIDA, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y NATIONALE-NEDERLANDEN GENERALES , CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. en reclamación por despido condenando a la demandad a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la recepción de la notificación de la sentencia, readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o le abone una indemnización de 45 días por año de servicio cifrada en 9.725,54 euros junto a los salarios de tramitación devengados desde que el despido tuvo efectos el 15-9-2006 hasta la notificación de la presente resolución a razón de 108,06 euros/día.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora D. Evaristo , ha prestado servicios para la empresa NATIONALE-NEDERLANDEN VIDA, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. y NATIONALE-NEDERLANDEN GENERALES, CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. , en virtud de un contrato laboral desde fecha 8 de octubre del dos mil cuatro, en el centro de trabajo de Castellón C/ Maestro Ripoillés 13, con la categoría de INSPECTOR Y ORGANIZADOR COMERCIAL estableciéndose como retribución 14.960 euros brutos anuales ( folio 85) y regido por el convenio colectivo general de ámbitos estatal para entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, estableciéndose en la cláusula

segunda que " el trabajador prestará sus servicios para la Compañía en el

Departamento Comercial siendo sus funciones las de captar nuevos agentes, llevar el control de la producción de los agentes de Seguros de su equipo, así como del estado de sus cuentas y liquidaciones, deberá instruir a los Agentes en los sistemas y normas de producción de la Compañía con asesoramiento continuo a los mismos y cualesquiera otros servicios análogos referidos a la producción, asi como nuevas formas de venta, estudios de mercado y demás. En la cláusula tercera se lee: " el trabajador podrá producir seguros a favor d la Compañía de acuerdo con lo

establecido en el punto 5° del art. 3. de la Ley )7)2 de 30 de abril . Esta actividad y su remuneración tienen exclusivo carácter mercantil , no laboral y no altera la relación existente por razón de contrato de trabajo ( documento 1 de la actora). El salario de la actora para el año 2006 es de 16.302 euros brutos anuales, incluida la prorrata de pagas extraordinarias lo que hacen 1350,50 euros mensuales ( documento no 3 de la demandante). SEGUNDO.- El 1 de enero del dos mil cinco se firma entre las partes contrato de agencia y en el que se remite a un Anexo en cuento a la remuneración que por obrar en el documento no 4 y 5 de la actora se da por reproducido, y por el que se fija una comisión mensual del 7% sobre el total de la Nueva Producción ponderada realizada por su Equipo Comercial en el mes de medición. Dicho contrato, que se d por reproducido por obrar ( entre otros) en el folio 91 indica textualmente que:" Exclusivamente tendrá derecho a todas estas comisiones y , en su caso, a la gratificaciones de la Compañía de forma discrecional como remuneración concedida

con carácter facultativo, siempre que se encuentre en el ejercicio de sus funciones y actividad como Gestor de Equipo, en la fecha de liquidación de los mismos'. Así, se le ha abonado al actor, además del sueldo indicado en el hecho anterior, y de manera separada de las nóminas, una cantidad variable en concepto de comisiones e incentivos, conceptos por los que durante toda la relación con la empresa ha percibido un total de 127.629,07 euros, siendo la media mensual de 5.549,09 euros. La liquidación por dichos conceptos de los últimos doce meses es de 1883,40 euros

mensuales ( doc no 7, folios 117 y siguientes y conforme demandado) TERCERO.- El 15 de septiembre del dos mil seis se comunica al actor carta de despido ( documento 10 de la actora que se da por reproducida). El demandado reconoce la improcedencia del despido y le ofrece al actor la indemnización de 386 euros que han sido consignados judicialmente (folio 30). CUARTO Que el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, se celebró el 20-10-2006 , concluyendo el mismo SIN AVENENCIA. QUINTO.- Celebrado el acto del juicio, se dio traslado al Ministerio Fiscal para que informara sobre la excepción de competencia formulada por el demandado contestando el 26-12-2006 en el sentido de ser la presente jurisdicción social competente. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que se articulan por la representación letrada de la empresa demandada contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Castellón que desestima la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por aquélla y estima la demanda, declarando improcedente el despido del demandante y condenando a la patronal demandada a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la recepción de la notificación de la sentencia, readmita al actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o le abone una indemnización de 45 días por año de servicio cifrada en 9.725,4 euros junto a los salarios de tramitación devengados desde que el despido tuvo efectos el 15-9-2006 hasta la notificación de la sentencia a razón de 108,06 euros/día, no habiendo sido impugnado dicho recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el primer motivo que tiene como encabezamiento "ERROR EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA"se dice que el Juez "a quo" incurre en un manifiesto error al considerar como comprendidas en el contrato de trabajo las funciones propias de la mediación de seguros que desempeña el demandante. En su argumentación la recurrente mezcla cuestiones de hecho con valoraciones jurídicas en una deplorable técnica procesal que desconoce por completo las prescripciones contenidas en el artículo 194-2 de la Ley de Procedimiento Laboral y que determina el fracaso del motivo ahora examinado, pues el propio Tribunal Constitucional ha afirmado que es necesario observar los presupuestos necesarios para cumplir los requisitos de acceso al recurso de suplicación dado su carácter de recurso extraordinario (STC 230/2001, de 26 noviembre ), y que corresponde a las partes cumplir las exigencias del recurso que interponen (STC 16/1992 y 40/2002 ). En éste sentido el mismo Tribunal ha llegado a rechazar el amparo motivado por la falta de pronunciamiento sobre el fondo en un recurso de suplicación por la ausencia de indicación en su formalización del apartado del artículo 191 LPL en que se pretendía incardinar el recurso, y por la falta de concreción de la norma o normas jurídicas que se consideran infringidas o de que manera se produjo la infracción. (STC 71/2002 ), que es lo que sucede en el presente caso en que la recurrente no menciona el apartado del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral en el que se incardina el motivo en cuestión, sin que de su contenido se llegue a conocer si estamos ante la denuncia de una infracción procesal o ante la revisión del derecho aplicado por la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El correlativo motivo de suplicación que lleva como título "INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL", se formula con correcto amparo procesal por el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en el mismo se imputa a la sentencia de instancia la "infracción de la norma contenida en el art.1, número 2, apartado c) del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral especial de los representantes de Comercio desarrollando el artículo 2, 1, f) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3, número 5 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre Mediación de Seguros Privados , y en relación con el artículo 56, nº 1 a) y b) del Estatuto de los Trabajadores .

Razona la recurrente que la actividad de mediación de seguros tiene carácter mercantil y aunque pueda ser desarrollada por los propios empleados de las Compañías de Seguros, no tiene carácter laboral ordinario ni tampoco puede ser organizada mediante relación laboral especial de representante de comercio, de ahí concluye que las comisiones percibidas por el actor no puedan ser consideradas como salario ni tampoco puedan ser tenidas en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido y salarios de tramitación, existiendo una doble relación entre las partes la laboral y la mercantil y, en consecuencia, una doble remuneración que no puede mezclarse, por lo que, tras citar y transcribir parcialmente diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia así como del Tribunal Supremo, solicita que se "dicte sentencia revocando la de instancia estimando la excepción planteada de incompetencia de jurisdicción, ordenando dirigirse al ordenamiento civil para dirimir las cuestiones derivadas del contrato de agencia suscrito, por las partes, y para el improbable supuesto de que así no suceda, dicte sentencia desestimando de una forma total y absoluta la demanda de adverso deducida."

Como se desprende del propio escrito de suplicación la empresa demandada reconoce la existencia de relación laboral entre las partes lo que no podía ser de otro forma habida cuenta del contrato de trabajo suscrito entre las mismas y que se refleja en el hecho probado primero de la sentencia de instancia. No se discute, por lo tanto, la existencia de relación laboral entre las partes, sino el carácter salarial o mercantil de las comisiones abonadas por la mercantil demandada al demandante y dicha cuestión se ha de dilucidar ante el orden social de la jurisdicción de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 a), de la Ley de Procedimiento Laboral , en la medida en que resulta decisiva para cuantificar la indemnización y los salarios de trámite derivados del despido del actor, cuya impugnación es el objeto de la demanda instauradora de la presente litis.

Para resolver la indicada cuestión se habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia al no haberse ni siquiera intentado su modificación en el recurso ahora examinado y del mismo interesa destacar que la parte actora ha prestado servicios para la empresa demandada en virtud de contrato laboral desde fecha 8 de octubre del dos mil cuatro, con la categoría de INSPECTOR Y ORGANIZADOR COMERCIAL estableciéndose como retribución 14.960 euros brutos anuales, estableciéndose en su cláusula segunda que "el trabajador prestará sus servicios para la Compañía en el Departamento Comercial siendo sus funciones las de captar nuevos agentes, llevar el control de la producción de los agentes de Seguros de su equipo, así como del estado de sus cuentas y liquidaciones, deberá instruir a los Agentes en los sistemas y normas de producción de la Compañía con asesoramiento continuo a los mismos y cualesquiera otros servicios análogos referidos a la producción, así como nuevas formas de venta, estudios de mercado y demás." También se recoge en la cláusula tercera del indicado contrato que el trabajador podrá producir seguros a favor de la Compañía y esta actividad y remuneración tienen exclusivo carácter mercantil, no laboral y no altera el contrato de trabajo existente. Por otra parte en fecha 1-1-2005 las partes suscribieron contrato de agencia que se remite a un Anexo en cuanto a la remuneración del actor y en el que se establece una serie de comisiones respecto a la nueva producción realizada por el equipo comercial del actor, estableciéndose en dicho Anexo que "Exclusivamente tendrá derecho a todas estas comisiones y, en su caso, a las gratificaciones o premios que fije la Compañía de forma discrecional como remuneración concedida con carácter facultativo, siempre que se encuentre en el ejercicio de sus funciones y actividad como Gestor de Equipo, en la fecha de liquidación de los mismos." Del apartado que se acaba de transcribir se desprende que las comisiones percibidas por el actor no derivan de su actividad de producción de seguros sino de su actividad como Gestor de Equipo, pero es que además dicha circunstancia también se recoge con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia al señalar que "del análisis de los datos fácticos aportados por las partes, y teniendo en cuenta que la empresa en ningún momento justificó que las comisiones derivaran de la propia actividad de agente de seguros por lo que debemos entenderlas derivadas de la actividad de los Agentes de su equipo." No es que la sentencia de instancia compute como salario las comisiones devengadas por el actor en la producción de seguros como denuncia la recurrente sino que aquélla computa como salario las comisiones devengadas por el actor en su actividad de Gestor de Equipo, actividad que por lo demás se confunde con la que es objeto del contrato de trabajo suscrito entre las partes al comprender éste, como ya se ha dicho, el asesoramiento continuo de los Agentes de su equipo, y que por lo tanto reúne las notas de dependencia y ajenidad propias de la relación laboral, lo que obliga a considerar como salario las comisiones abonadas al actor que retribuyen la susodicha actividad, tal y como efectúa la sentencia impugnada cuya confirmación procede al no haber incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso y que ha de ser desestimado.

El correlativo motivo de suplicación que lleva como título "INFRACCIÓN DE PRECEPTO LEGAL", se formula con correcto amparo procesal por el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y en el mismo se imputa a la sentencia de instancia la "infracción de la norma contenida en el art.1, número 2, apartado c) del Real Decreto 1438/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral especial de los representantes de Comercio desarrollando el artículo 2, 1, f) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 3, número 5 de la Ley 9/1992, de 30 de abril, sobre Mediación de Seguros Privados , y en relación con el artículo 56, nº 1 a) y b) del Estatuto de los Trabajadores .

Razona la recurrente que la actividad de mediación de seguros tiene carácter mercantil y aunque pueda ser desarrollada por los propios empleados de las Compañías de Seguros, no tiene carácter laboral ordinario ni tampoco puede ser organizada mediante relación laboral especial de representante de comercio, de ahí concluye que las comisiones percibidas por el actor no puedan ser consideradas como salario ni tampoco puedan ser tenidas en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido y salarios de tramitación, existiendo una doble relación entre las partes la laboral y la mercantil y, en consecuencia, una doble remuneración que no puede mezclarse, por lo que, tras citar y transcribir parcialmente diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia así como del Tribunal Supremo, solicita que se "dicte sentencia revocando la de instancia estimando la excepción planteada de incompetencia de jurisdicción, ordenando dirigirse al ordenamiento civil para dirimir las cuestiones derivadas del contrato de agencia suscrito, por las partes, y para el improbable supuesto de que así no suceda, dicte sentencia desestimando de una forma total y absoluta la demanda de adverso deducida."

Como se desprende del propio escrito de suplicación la empresa demandada reconoce la existencia de relación laboral entre las partes lo que no podía ser de otro forma habida cuenta del contrato de trabajo suscrito entre las mismas y que se refleja en el hecho probado primero de la sentencia de instancia. No se discute, por lo tanto, la existencia de relación laboral entre las partes, sino el carácter salarial o mercantil de las comisiones abonadas por la mercantil demandada al demandante y dicha cuestión se ha de dilucidar ante el orden social de la jurisdicción de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 a), de la Ley de Procedimiento Laboral , en la medida en que resulta decisiva para cuantificar la indemnización y los salarios de trámite derivados del despido del actor, cuya impugnación es el objeto de la demanda instauradora de la presente litis.

Para resolver la indicada cuestión se habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia de instancia al no haberse ni siquiera intentado su modificación en el recurso ahora examinado y del mismo interesa destacar que la parte actora ha prestado servicios para la empresa demandada en virtud de contrato laboral desde fecha 8 de octubre del dos mil cuatro, con la categoría de INSPECTOR Y ORGANIZADOR COMERCIAL estableciéndose como retribución 14.960 euros brutos anuales, estableciéndose en su cláusula segunda que "el trabajador prestará sus servicios para la Compañía en el Departamento Comercial siendo sus funciones las de captar nuevos agentes, llevar el control de la producción de los agentes de Seguros de su equipo, así como del estado de sus cuentas y liquidaciones, deberá instruir a los Agentes en los sistemas y normas de producción de la Compañía con asesoramiento continuo a los mismos y cualesquiera otros servicios análogos referidos a la producción, así como nuevas formas de venta, estudios de mercado y demás." También se recoge en la cláusula tercera del indicado contrato que el trabajador podrá producir seguros a favor de la Compañía y esta actividad y remuneración tienen exclusivo carácter mercantil, no laboral y no altera el contrato de trabajo existente. Por otra parte en fecha 1-1-2005 las partes suscribieron contrato de agencia que se remite a un Anexo en cuanto a la remuneración del actor y en el que se establece una serie de comisiones respecto a la nueva producción realizada por el equipo comercial del actor, estableciéndose en dicho Anexo que "Exclusivamente tendrá derecho a todas estas comisiones y, en su caso, a las gratificaciones o premios que fije la Compañía de forma discrecional como remuneración concedida con carácter facultativo, siempre que se encuentre en el ejercicio de sus funciones y actividad como Gestor de Equipo, en la fecha de liquidación de los mismos." Del apartado que se acaba de transcribir se desprende que las comisiones percibidas por el actor no derivan de su actividad de producción de seguros sino de su actividad como Gestor de Equipo, pero es que además dicha circunstancia también se recoge con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia al señalar que "del análisis de los datos fácticos aportados por las partes, y teniendo en cuenta que la empresa en ningún momento justificó que las comisiones derivaran de la propia actividad de agente de seguros por lo que debemos entenderlas derivadas de la actividad de los Agentes de su equipo." No es que la sentencia de instancia compute como salario las comisiones devengadas por el actor en la producción de seguros como denuncia la recurrente sino que aquélla computa como salario las comisiones devengadas por el actor en su actividad de Gestor de Equipo, actividad que por lo demás se confunde con la que es objeto del contrato de trabajo suscrito entre las partes al comprender éste, como ya se ha dicho, el asesoramiento continuo de los Agentes de su equipo, y que por lo tanto reúne las notas de dependencia y ajenidad propias de la relación laboral, lo que obliga a considerar como salario las comisiones abonadas al actor que retribuyen la susodicha actividad, tal y como efectúa la sentencia impugnada cuya confirmación procede al no haber incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso y que ha de ser desestimado.

TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Nationale Nederlanden Vida Cia Seg. y Reaseg. S.A. y Nationale Nederlanden Generales Seg. y Reaseg. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Castellón y su provincia, de fecha 3 de enero de 2007, en virtud de demanda presentada a instancia de Evaristo contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.