Sentencia SOCIAL Nº 2095/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1607/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02095/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33037 44 4 2018 0000778
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001607 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000771 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña AYUNTAMIENTO DE LAVIANA
ABOGADO/A: MARIA JOSE PEREZ GARCIA
RECURRIDO/S D/ña: Lorenza
ABOGADO/A: JOSE ALBERTO ALONSO FERNANDEZ
Sentencia nº 2095/19
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ,
Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1607/2019, formalizado por la Letrada Dª Mª JOSE PEREZ GARCIA, en nombre y
representación de AYUNTAMIENTO DE LAVIANA, contra la sentencia número 155/2019 dictada por JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de MIERES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000771/2018, seguidos a instancia de Lorenza
frente al AYUNTAMIENTO DE LAVIANA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA ALMUDENA VEIGA
VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Lorenza presentó demanda contra AYUNTAMIENTO DE LAVIANA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 155/2019, de fecha veinticinco de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora, Lorenza , ha venido prestando servicios por cuenta y orden del Ayuntamiento demandado como Técnica de Educación Infantil desde el 2 de mayo de 2010.

2º.- El 20 de septiembre de 2018 solicita la actora concesión de excedencia por un periodo de tres años en aplicación del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, ante la oferta de empleo recibida por la Administración Autonómica, comunicando que se incorporará a una plaza de la Consejería de Educación el siguiente día 24, y que el propio día 20 será el último día en que prestará servicios para el Ayuntamiento, todo ello en los términos que obran al folio 34 de autos, cuya contenido se da por reproducido. En esta última fecha es nombrada profesora de Educación Infantil y Primaria por el Principado.

4º.- El 13 de octubre de 2018 la demandante recibió notificación de la resolución del Alcalde del 2 de octubre anterior en el que se acuerda no conceder la excedencia solicitada y dar de baja voluntaria a la demandante al no acudir a su puesto de trabajo con efectos de 20 de septiembre de 2018.

5º.- Impugnada esta decisión, en sentencia de este Juzgado de fecha 15 de marzo de 2018 recaída en los autos 772/18, se declaró la improcedencia del despido.

6º.- Agotada la vía administrativa; tuvo entrada escrito de demanda en este Juzgado el 9 de noviembre de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que rechazando la excepción de litispendencia y estimando la demanda deducida por Lorenza contra el AYUNTAMIENTO DE LAVIANA, debo declarar y declaro haber lugar a ella, y en consecuencia el derecho de la actora a la excedencia por aplicación de la norma de incompatibilidades al personal al servicio de la Administraciones Públicas, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a su efectivo cumplimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el AYUNTAMIENTO DE LAVIANA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, trabajadora indefinida no fija que prestaba servicios como Técnico de Educación Infantil para el Ayuntamiento de Laviana desde el 2 de mayo de 2.010, solicitaba ver reconocido el derecho a disfrutar de excedencia por incompatibilidad como consecuencia del nombramiento para una plaza como profesora de educación infantil y primaria de la Consejería de Educación del Principado de Asturias o, subsidiariamente, de excedencia voluntaria por interés particular, condenando al ente local demandado -que había resuelto denegar la excedencia solicitada, dando de baja voluntaria a la demandante al no acudir a su puesto de trabajo- a estar y pasar por la misma.

Disconforme con la sentencia de instancia que, previa desestimación de la excepción procesal de litispendencia opuesta de contrario, estima íntegramente la demanda declarando el derecho de la actora a la excedencia por incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones Públicas, recurre en suplicación la representación letrada del Ayuntamiento para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar su absolución.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la trabajadora demandante para interesar la integra confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta, al amparo del art. 193.b) LJS en un motivo de revisión fáctica mediante el que pretende tres modificaciones de los hechos probados que son impugnadas por la representación letrada de la trabajadora para interesar su desestimación en la medida en que considera que no añaden circunstancias relevantes al relato fáctico. En primer lugar, interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia en un doble sentido. Por un lado, mediante la supresión de la frase 'en aplicación del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones públicas, ante la oferta de empleo recibida por la Administración Autonómica'. Por otro lado, mediante su modificación proponiendo en su lugar la siguiente redacción: ' El 20 de Septiembre del 2018 la actora presentó solicitud ante el Ayuntamiento de Laviana en la que manifestaba textualmente lo siguiente: '
PRIMERO El art. 46.2 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia'.

A lo cual el artículo 46.5 concreta que 'El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjera en la empresa'.

SEGUNDA. Tras recibir el llamamiento me incorporo a una plaza en la Consejería de Educación el próximo Lunes 24 de septiembre del 2018, siendo el día de hoy 20 de septiembre del 2018, mi último día de trabajo en la EEI 'El Cascayu' del Ayuntamiento de Laviana.

Por lo expuesto, SOLICITO: Que se me conceda la excedencia voluntaria regulada en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , por un periodo de tres años.' El 24 de Septiembre del 2018 es nombrada profesora de Educación Infantil y Primaria por el Principado de Asturias.' Considerando que ello acredita que la actora en ningún caso solicitó una excedencia por incompatibilidad derivada de su inminente incorporación a una plaza de la Consejería de Educación, funda su pretensión en el documento consistente en escrito de solicitud de excedencia que obra por duplicado a los folios 34 y 55 de las actuaciones.

Con carácter general hemos de recordar que en sede de revisión fáctica la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...] expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -)'.

Además, reiterada jurisprudencia como la reseñada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.013 (rco. 5/2012), 3 de julio de 2.013 (rcud. 1899/2012) y 25 de marzo de 2014 (rco. 161/2013) viene exigiendo para que el motivo prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea trascendente para el fallo'. Desde esta perspectiva, por un lado, la incorporación del contenido del escrito en que se funda omite que el mismo hecho probado tercero indica expresamente que la solicitud de concesión de excedencia deducida por la actora se realiza ' en los términos que obran al folio 34 de autos, cuyo contenido se da por reproducido', por lo que la relevancia de la reproducción que el recurso propone no se aprecia. Por otro lado, consta en el tenor literal de dicha solicitud -que ciertamente se dice de ' excedencia voluntaria' y, como el propio hecho probado recoge, para un período de tres años- que la misma obedece al llamamiento para incorporarse a una plaza de la Administración Autonómica. No obstante y merced de tal literalidad, procede acoger en parte la revisión propuesta estrictamente a fin de suprimir del hecho probado la expresión ' en aplicación del régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas' pues aun cuando pueda entrañar una conclusión del Juzgador derivada de la valoración del documento, excede de la literalidad de su contenido a que el propio hecho probado remite. Por tanto, la redacción actual del hecho probado segundo se mantiene salvo por la supresión de dicha concreta manifestación.

En segundo lugar el recurso interesa la revisión del hecho probado cuarto a fin de añadir tanto el tenor literal de la parte final de la resolución dictada por el Ayuntamiento a que el propio hecho probado se refiere, como expresar que el mismo fue dictado previo informe emitido por el Sr. Secretario de dicho Ayuntamiento, con proposición de la siguiente redacción alternativa: ' El 13 de Octubre del 2018 la demandante recibió notificación fechada el 2 de Octubre anterior en la que consta el Decreto del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Laviana de fecha 24-9-2018 en el que se acuerda : '1º) No conceder la excedencia solicitada a Dña. Lorenza Dni nº NUM000 , trabajadora indefinida no fija, dado que la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría y este derecho no puede concederse al trabajador indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa.

2º) Proceder al cese voluntario de la relación laboral de la trabajadora Dña. Lorenza con efectos de 20/09/2018, al ser éste su último día de trabajo como Técnica de Educación Infantil en la Escuela 'El Cascayu' según manifiesta en el escrito presentado ese mismo día registrado con el nº 3573.' Dicho Decreto se dictó previo Informe emitido por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Laviana de fecha 24-9-2018 obrante en los folios nº 60 a 64 de los Autos.'. Funda su pretensión en la documental consistente en la decreto de la Alcaldía obrante a los folios 56 y 57 y en informe que le precedió obrante en los folios 60 a 64 de las actuaciones. Empero la relevancia de una modificación consistente en añadir parte del contenido de la misma resolución a que el hecho probado se refiere e indicar que la misma fue dictada previo el informe a que alude no se comparte. El hecho probado ya da cuenta de un modo suficiente del sentido de la resolución dictada -' no conceder la excedencia solicitada y dar de baja voluntaria a la demandante al no acudir a su puesto de trabajo con efectos de 20 de septiembre de 2018'- en unos términos que el recurso, lejos de combatir, solo quiere ampliar por literal transcripción de su parte dispositiva y sin justificación de que dicha transcripción añada otra circunstancia que la motivación jurídica que la sustenta, motivación jurídica que no puede tener cabida en sede de revisión fáctica. Además, en la medida en que el hecho probado se atiene a dicha resolución -que incluye la expresa referencia al trámite de emisión de informe previo que se pretende introducir sin otra mención de su contenido-, nada obsta a que, teniéndolo el Juzgador a quo por acreditado, la Sala pueda tomarlo en consideración en su integridad. Esta revisión debe por ello ser rechazada.

Finalmente, el recurso interesa la revisión del hecho probado quinto que literalmente recoge que ' Impugnada esta decisión, en sentencia de este Juzgado de fecha 15 de marzo de 2019 recaída en los Autos de Despido nº 772/2018 se declaró la improcedencia del despido' para añadir seguidamente que ' no siendo firme dicha sentencia a fecha actual'. El soporte probatorio de tal adición se limita a documental consistente en citación para juicio y decreto de admisión de demanda en los referidos autos 772/2018 obrante a los folios 71 a 86 de las actuaciones, así como que dicha sentencia ' es de fecha posterior al día en que se celebró la vista oral en los presentes autos (celebrada el 13-3-2019 ) pues dicha sentencia es de fecha 15 de marzo de 2019 , por lo que la misma no era aún firme al momento de dictarse la sentencia ahora impugnada'. Más allá del insuficiente soporte probatorio aducido -huérfano de cualquier certificación relativa al extremo controvertido que permita su acreditación fuera de toda duda-, la adición debe ser rechazada en la medida en que carece de trascendencia siquiera a los efectos de la excepción de litispendencia que motiva la revisión. El hecho probado da cuenta a tal fin de la existencia del procedimiento de despido y del estado del mismo hasta aquella fecha, consignando así que en el mismo y con fecha anterior a la sentencia aquí dictada fue a su vez dictada sentencia desestimatoria.

Por tanto, la última revisión también se rechaza.



TERCERO.- En segundo lugar y formalmente al amparo del art. 193.c) LJS, articula el recurrente aun sin la deseable separación varios motivos heterogéneos -netamente distintos e independientes- mediante los que cabe distinguir que en realidad se formulan diferentes denuncias jurídicas. Por un lado, infracción del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 421 en relación con los artículos 222 y 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, todos para reiterar la excepción procesal de litispendencia planteada en juicio por el demandado. Por otro lado y desde un punto de vista también procesal, infracción del artículo 72 LJS denunciando variación sustancial de la demanda. Por último y en cuanto al fondo de la cuestión controvertida, infracción de los artículos 14 y 9.3 de la Constitución Española, de la cláusula 4.1 de la Directiva 1999/1970/CE sobre empleos de duración determinada, de los artículos 5 y 46.2 en relación con el artículo 15.6 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, de los artículos 89 y 92 del Estatuto Básico del Empleado Público, del artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre y del artículo 25 en relación con el artículo 3 del Convenio Colectivo del Personal Laboral contratado por los Ayuntamientos del Principado de Asturias dentro del Plan de Ordenación de la Red Pública de Escuelas Infantiles, así como de la jurisprudencia dimanante de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de mayo de 2.006 y 29 de noviembre de 2.005 y de la doctrina de Tribunales Superiores de Justicia mediante prolija cita de sentencias de entre las que destaca el recurso la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 20 de septiembre de 2.018 (rsu. 2867/2.017), todo ello para sostener que la trabajadora en su condición de indefinida no fija carecía de derecho a la excedencia voluntaria solicitada que posteriormente le fue denegada. La representación letrada de la trabajadora demandante impugna el motivo así planteado para interesar su íntegra desestimación defendiendo el acierto de los argumentos expuestos en la sentencia de instancia con expresa cita de la sentencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de marzo de 2.019 (rsu. 34/2.019).

Comenzando el examen del motivo por la primera de las denuncias jurídicas efectuadas, reitera el recurrente con amparo en el artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 421 en relación con los artículos 222 y 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la excepción procesal de litispendencia planteada en juicio y rechazada en sentencia por el Juzgador de instancia, pretensión que relaciona además con la falta de acción en que considera incurriría la actora dada la extinción del contrato de trabajo. Entiende el recurrente que existe litispendencia entre el presente pleito y el procedimiento judicial promovido por la actora en demanda de despido frente a la baja voluntaria tramitada por el Ayuntamiento. Al respecto hemos de recordar que es la excepción procesal de litispendencia aquella que, atendiendo a la existencia concreta de un proceso pendiente, prohíbe de conformidad con lo previsto en el artículo 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que vuelva a suscitarse la misma cuestión cuando está siendo estudiada por el mismo u otro Tribunal. Se configura así como un medio preventivo para evitar que se dicten sentencias contradictorias sobre una misma pretensión.

Dada la íntima vinculación del concepto al de cosa juzgada -del que constituye sin duda un estadio previo-, sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza un Juzgado o Tribunal está conociendo de la misma cuestión y en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce, de modo que la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro. De la inveterada doctrina expuesta, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1993, 29 de octubre de 1994 y 23 de marzo de 1996, se sigue que la jurisprudencia exige para apreciar la excepción de litispendencia las tres identidades precisas para la cosa juzgada: subjetiva, objetiva y causal.

Sentado lo anterior, cierto grado de relación o conexión de dos pleitos entre las mismas partes no equivale así a litispendencia, pues la misma exige la debida concurrencia de las tres identidades y desde esta perspectiva la excepción propuesta no pudo ni puede tampoco tener acogida. La pretensión aquí enjuiciada está nítidamente delimitada por su estricto objeto, que no es otro que la impugnación de la denegación de la excedencia solicitada por la actora y, por tanto, distinto de dilucidar si la extinción del contrato de la trabajadora obedeció o no a la voluntad de la misma. La única identidad apreciable atañe al elemento subjetivo de la controversia en tanto se plantea entre los mismos sujetos, mas incluso la causa de pedir difiere en ambos, pues en este caso se vincula al derecho del que la actora se considera titular y en el procedimiento de despido al cese que considera ilícito. A fortiori hemos de advertir que tampoco la falta de acción que el recurso aduce podría ser admitida. Más allá de que la sentencia no dé cuenta de su alegación en el plenario -circunstancia que el recurso no combate-, lo cierto es que resulta evidente tanto que la actora ostenta un interés digno de protección en el marco del conflicto que mantiene con la entidad local empleadora que niega a aquélla un derecho que reclamó con anterioridad al cese de su relación, como que dicho cese además fue declarado judicialmente improcedente. El motivo en definitiva debe ser íntegramente rechazado.

La segunda de las denuncias que el motivo de censura jurídica efectúa lo hace por infracción del artículo 72 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social al considerar que, a la vista del tenor literal del escrito de solicitud de excedencia presentado en su día por la trabajadora, incurre ésta en su demanda en una variación sustancial con respecto a lo reclamado en vía administrativa, pues entiende que amplía aquella al aludir ex novo a la excedencia por incompatibilidad. De conformidad con el precepto citado, «En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad». Empero la censura jurídica y los argumentos en que se sustenta no pueden ser compartidas por varias razones. El escrito de solicitud dirigido por la trabajadora al Ayuntamiento empleador, si bien formalmente concluye solicitando una excedencia voluntaria por tres años ex 46.2 del Estatuto de los Trabajadores, claramente indica que lo hace por el llamamiento para incorporarse a una plaza de la Administración pública, por lo que no puede el recurrente pretender desconocer que desde el inicio y con independencia de la cita legal -a la que la actora tampoco viene obligada en ese momento- hace constar la causa de pedir de dicha excedencia, permaneciendo también desde entonces invariable. Es destacable además que el referido precepto estatutario constituye el marco legal general de regulación de la excedencia voluntaria a que necesariamente pasará también según la regulación del artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre quien se encuentre en situación de incompatibilidad, aun cuando la excedencia en este caso tenga la particularidad de que ni requiere antigüedad mínima para acceder a ella, ni puede tener una duración previsible ajena a lo que dure la situación incompatible. Por su parte y si atendemos a la postura adoptada por el empleador se constata que si bien la resolución que deniega la excedencia solicitada lo hace con independencia de las circunstancias de incompatibilidad que la propia solicitud exponía al considerar que la excedencia voluntaria se caracteriza por un derecho preferente de reingreso del que carece la trabajadora indefinida no fija, no lo es menos que el informe jurídico en que se fundamenta dicha resolución atiende en efecto a denegar por el mismo motivo pero aborda ambos supuestos -incluida la incompatibilidad- planteados. Llegados a la reclamación administrativa, la misma sí plantea -ahora ya con cita de normativa de referencia- al igual que lo hace la demanda y en los mismos términos la pretensión principal de excedencia por incompatibilidad o subsidiariamente la voluntaria por interés particular. No hay constancia de la contestación del Ayuntamiento a dicha reclamación previa. Por los motivos expuestos, la infracción denunciada debe ser rechazada.

Entrando ya al análisis del último motivo de censura jurídica planteado por el Ayuntamiento recurrente, postula éste la íntegra desestimación de la demanda por considerar que la cita normativa y jurisprudencial invocada avala su postura en cuanto a que carece la trabajadora como indefinida no fija del derecho a la excedencia voluntaria solicitada. Para ello, la argumentación pivota fundamentalmente en los argumentos de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Sevilla, de 20 de septiembre de 2.018 (rsu. 2867/2.017) que parcialmente transcribe al considerar dicha doctrina aplicable al caso de autos. Si bien es cierto que la doctrina dimanante los Tribunales Superiores de Justicia no puede ser tenida en consideración como ' infracción de jurisprudencia' en cuanto la misma, sin perjuicio de su valor, no integra el concepto que el artículo 1.6 del Código Civil contempla, lo cierto es que al éxito de la pretensión realmente se opone que, como pone de manifiesto la representación letrada de la trabajadora en su escrito de impugnación, la doctrina de esta Sala, que tiene resuelto un supuesto idéntico al que nos ocupa en la reciente sentencia de esta misma Sección de 26 de marzo de 2.019 (rsu. 34/2.019).

Afirmábamos así en nuestra sentencia que similar censura jurídica para un supuesto de hecho análogo debía ser rechazada por las siguientes razones: « a) El art. 10 de la Ley 53/1984, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , establece que quienes 'accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieren desempeñando habrán de optar por uno de ellos, dentro del plazo de toma de posesión. A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando'. Esta excedencia, como ya precisó el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de Febrero de 1990 no es la voluntaria a que se refiere el art. 46 ET , toda vez que la excedencia viene legalmente impuesta. La excedencia por incompatibilidad es una excedencia voluntaria que ni requiere antigüedad mínima para acceder a ella, ni tiene la duración prevista en el art. 46-2 ET , pues durará lo que dure la situación de incompatibilidad ( SSTS de 29-11-05 y 3-5-06 ). b) Durante una larga etapa la doctrina jurisprudencial vino asimilando el régimen jurídico de los contratos indefinidos no fijos al de las interinidades por vacantes. Fiel exponente de ello fueron las sentencias invocadas en el recurso, que negaron el derecho a obtener la excedencia voluntaria por incompatibilidad a trabajadores indefinidos no fijos, con el argumento de que la relación está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo ocupado. La doctrina actual sostiene, en cambio, que ya no puede afirmarse tajantemente que quien posee la condición de indefinido no fijo siempre viene adscrito a una concreta plaza en las mismas condiciones que quien ha sido contratado para una interinidad por vacante. En este sentido, la STS de 21 de julio de 2016, rec 134/2015 , contiene un criterio favorable a que el indefinido no fijo participe en concursos de movilidad interna, señalando que, durante la vigencia del vínculo, el trabajador indefinido no fijo no puede ver mermado ningún derecho laboral o sindical por el mero hecho de ostentar dicha condición; La STS de 2 de febrero de 2017, rec 53/2015 , advierte que estas personas pueden no estar adscritas a una plaza concreta, pues la naturaleza de su relación se ha generado por la irregularidad de su contratación, sin vinculación directa y expresa con una plaza pendiente de cobertura; y la STS de 2 de abril de 2018, rec 27/2017 , que reconoce a trabajadores indefinidos no fijos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de la Junta de Andalucía el derecho a participar, en igualdad de condiciones que el personal fijo, en convocatorias de promoción profesional, afirma que 'la ausencia de una regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones con el personal fijo. Eso es lo que exige el Art. 15 ET respecto del personal temporal y es obligado aplicarlo también en nuestro caso, pues la categoría conceptual de referencia surge para mejorar la posición respecto de los empleados temporales. Eso es también lo que exige el Derecho de la UE'. c) Aplicando al caso esta doctrina resulta forzoso concluir que la actora tiene derecho a la excedencia por incompatiblidad y que la sentencia de instancia, al declararlo así, lejos de incurrir en las infracciones denunciadas, es plenamente ajustada a derecho, por lo que procede su confirmación».

Las consideraciones transcritas son mutatis mutandis plenamente aplicables a un supuesto en el que, como el examinado, la trabajadora indefinida no fija pretende el reconocimiento del derecho a disfrutar de una excedencia por incompatibilidad, sin que el recurso ofrezca razones que desautoricen el razonamiento del Juzgador a quo precisamente en el mismo sentido, ni justifiquen la procedencia de que la Sala rectifique su propia doctrina. El motivo de censura jurídica debe por todo ello ser íntegramente rechazado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LAVIANA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de MIERES, dictada en los autos seguidos a instancia de Lorenza contra dicho ente recurrente, sobre Derechos, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada, con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.