Sentencia SOCIAL Nº 2096/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1507/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 1507/2017
Recurso de Suplicación - 001507/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2096/2017
En el Recursos de Suplicación - 001507/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-01-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX , en los autos 000179/2016, seguidos sobre Despido,
a instancia de Dª. Trinidad representada por el Graduado Social D. David Galvañ Perez, contra la Mercantil
RADDOS HOLLYWOOD VIDEO, S.L. defendida por el Letrado D. Joaquin Navarro Torrecilla y FONDO DE
GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª. Trinidad , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Trinidad contra la empresa RADDOS HOLLYWOOD VIDEO S.L. declaro la decisión extintiva con efectos de 22/01/2016 PROCEDENTE, condenando a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 7,146,17 euros en concepto de indeminización prevista en el artículo 53 ET . Igualmente se condena a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 5,111,68 euros en concepto de diferencias salariales.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS1507-17 PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Dª Trinidad ha venido prestando servicios para RADDOS HOLLYWOOD VIDEO S.L.

con categoría profesional de dependienta, antigüedad desde el 9/04/2007, a jornada completa, y percibiendo un salario 794,53 euros brutos mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, con contrato de trabajo de carácter indefinido. NO obstante, es de aplicación el convenio colectivo estatal para el comercio de papel y artes graficas, que establece un salario bruto mensual de 1,230,69 euros.



SEGUNDO.- En fecha 7/01/2016 la empresa entregó a la actora carta de despido con fecha de efectos del día 22/01/2016 día, alegando despido por causas económicas, cuyo contenido, por su extensión se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- La empresa presentó pérdidas de -55,445,32 euros en el ejercicio 2012, de -76.803,61 en el ejercicio de 2013, de -75,424,19 euros en el ejercicio 2014 y de -64.305,36 euros a fecha 30/09/2015. A fecha 5/01/2016 el saldo de la cuenta bancaria de la Caixa 21005573 82 0200004802 titularidad de RADDOS HOLLYWOOD VIDEO S.L. era de -9985,95 euros.

CUARTO.- La diferencias entre lo percibido por la actora con arreglo al salario efectivamente precibido y las cantidades que derivan del convenio colectivo asciende a 5,111,68 euros, desde el día 1/02/2015 a enero de 2016.

QUINTO.- La actividad comercial de la empresa demandada se extiende principalmente al alquiler y venta de películas de video.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de representante legal de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito estatal de Papel y Artes Gráficas.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte de Dª. Trinidad . Se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion por la Mercantil demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Trinidad interpuso en su día demanda contra la empresa RADDOS HOLLYWOOD VIDEO SL ejercitando acción de despido y reclamación de cantidad, y solicitando que se declare la improcedencia del despido y se condene a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración y a abonarle las diferencias salariales reclamadas en la demanda.

La sentencia de instancia declara el despido procedente y estima la demanda en lo referente a la reclamación de cantidad, condenando a la empresa al abonar a la actora en concepto de indemnización por despido objetivo la suma de 7.146,17 euros , y a abonarle la suma de 5.111,68 euros por el concepto de diferencias salariales. Frente a la Sentencia dictada, la actora interpone recurso de suplicación y solicita que se revoque la sentencia dictada y que en su lugar se estime íntegramente lo solicitado en su día en la demanda, así se reconozca la improcedencia del despido de fecha 22-1-16 condenando a la empresa a pagar a la actora la suma de 14.337,54 euros por indemnización e igualmente a abonar la cantidad de 5.111,68 euros en concepto de diferencias salariales. La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO.- En primer lugar al amparo del artículo 193 b) LRJS pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la Sentencia, en concreto del hecho probado segundo al que solicita se adicione el siguiente párrafo: 'Que en la mentada carta de despido se indicaba que la indemnización por despido ascendía a 4.725,83 euros, siendo realmente la cantidad por despido la de 7.146,17 euros.' En el citado hecho probado segundo se hace constar que el 7/01/2016 la empresa entregó a la actora carta de despido con fecha de efectos del día 22/01/2016, alegando despido por causas económicas, cuyo contenido por su extensión se da íntegramente por reproducido. De este modo la Sentencia da por reproducida la carta de despido y a su contenido debe estarse sin ser necesario por ello hacer constar que la indemnización que se indicaba en la misma ascendía a 4.725,83 euros y en cuanto a la mención que pretende a cuál es la indemnización real por el despido, se trata de un concepto jurídico que predetermina el fallo pues precisamente se pretende en la demanda que se declare la improcedencia del despido con arreglo al salario que corresponde al Convenio colectivo que reclama derivado de lo cual correspondería la indemnización señalada. Como no cabe introducir en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminen el fallo no podemos acceder a la revisión pretendida.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) artículo 193 LRJS , la parte recurrente formula un segundo motivo de recurso en el que alega la infracción del artículo 53-1 y 56 del RDL 2/2015 de 23 de Octubre así como la infracción de la Jurisprudencia referida a tal precepto mencionando al efecto una Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 20-1-2017 que no constituye Jurisprudencia a invocar en el motivo citado pues sólo lo es la dictada por el Tribunal Supremo en unificación de doctrina, por más que la doctrina de los Tribunales Supriores pueda servir a efectos orientativos. Alega así la recurrente que como la indemnización fijada en la carta de despido se calculó sobre un salario muy inferior al que realmente le pertenecía, no siendo el error en tal cálculo excusable, el despido debe ser calificado de improcedente.

Respecto a la calificación del despido objetivo llevado a cabo por la empresa que considera la Sentencia recurrida que es procedente, señalar en primer lugar que se recoge en los hechos probados que a fecha 5-1-2016 el saldo de la cuenta bancaria de la titularidad de la demandada era de -9.985,95 euros, derivando de ello en los fundamentos de derecho la falta de liquidez de la empresa que la eximía al venir motivado el despido por causas económicas, de poner a disposición de la trabajadora la indemnización por despido objetivo. Tal extremo no se combate en el escrito de recurso que parte de la falta de liquidez de la empresa para proceder a la puesta a disposición de la indemnización, pero pese a tal falta de liquidez considera que la indemnización calculada en la carta de despido era muy inferior a la que le correspondía y que derivado de ello estamos ante un error inexcusable.

En el presente caso como lo alega la parte demandada, ni en la demanda ni en el acto de juicio planteó la parte actora como uno de los motivos para declarar la improcedencia del despido que la indemnización fijada en la carta de despido fuera inferior a la que correspondía y que ello se debiera a un error inexcusable y derivado de ello la Sentencia no analiza tal cuestión que no fue debatida en el acto de juicio. Es reiterada la Jurisprudencia que viene señalando que tales cuestiones jurídicas o fácticas nuevas no alegadas en la instancia no pueden plantearse ex novo en el trámite del recurso de suplicación, por lo que sólo por ello deberíamos rechazar también este motivo. Como viene señalando la Jurisprudencia, la doctrina sobre la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza -extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02 / 15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)' STS nº 251/2016, de 30 de marzo de 2016, rec,2797/14 .

En todo caso teniendo en cuenta que no discute el recurrente la falta de puesta a disposición de la indemnización por parte de la empresa, de manera que viene a admitir la falta de liquidez de la empresa alegada por la misma en la carta de despido y que conforme al artículo 53 E.T . le permitía en el caso de alegación de causas económicas no abonar en la fecha de la entrega de la carta de despido la indemnización correspondiente, el hecho de que tal indemnización fijada en la carta de despido y que no se abonó a la trabajadora fuera inferior a la que le correspondía no da lugar al defecto formal al que se refiere el artículo 53-1 E.T . pues si la empresa no venía obligada a poner a disposición del trabajador la indemnización difícilmente puede derivarse de una obligación inexistente la declaración de la improcedencia del despido solicitada en la demanda. Ello es así pues el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 13 de Marzo del 2012 (RCUD 743/2011 ) y así lo ha entendido también esta Sala entre otras en la Sentencia de 10-10-13 (RS 1749/2013 ), ha señalado que en estos casos de falta de liquidez de la empresa para poner a disposición del trabajador la indemnización derivada del despido objetivo, el error en la cuantificación resulta intrascendente a efectos del despido. Señala así la misma que ' La finalidad del precepto, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción (' simultáneamente '). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece. Ahora bien, en el caso de la excepción a la puesta a disposición, prevista para el supuesto de efectiva imposibilidad económica material, el derecho del trabajador ya no es el de la aprehensión inmediata de la indemnización, sino que se concreta en ' exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva ' ( art. 53.1 b) párrafo segundo ET (RCL 1995, 997) ). De ahí que el apartado 5 a) del art. 53, al establecer los efectos de la sentencia que declara la procedencia del despido, señale que ' en caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla percibido ...' , como hemos puesto de relieve en la STS de 7 de febrero de 2012 (RJ 2012, 3364) (rcud. 649/2011 ). A sensu contrario, cuando no se haya percibido -y no siendo nulo el despido, sino procedente-, será la sentencia la que fije la indemnización. Por otra parte, si resulta que tal requisito se halla excluido en supuestos como el presente, por las razones económicas expuestas, habrá de colegirse necesariamente la dificultad de apreciar defectos en el cumplimiento de una obligación inexistente. El que la empresa hubiera señalado en la comunicación escrita cual era el resultado de sus cálculos sobre la eventual indemnización no puede llevarnos a confundir las distintas exigencias formales del despido.'.

A la vista de ello en todo caso el despido debe declararse procedente desestimándose así el recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del derecho a la asistencia jurídica Gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Trinidad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Elche, autos 179/2016, en fecha treinta de Enero del Dos Mil Diecisiete, sobre DESPIDO y CANTIDAD, seguidos a instancia del RECURRENTE contra la empresa RADDOS HOLLYWOOD VIDEO SL y con citación de Fogasa, por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1507 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.