Sentencia SOCIAL Nº 2096/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1853/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1853/2019

NIG PV 48.04.4-18/005879

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0005879

SENTENCIA N.º: 2096/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por doña Adelacontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao, de fecha 29 de abril de 2019, dictada en los autos 568/2018, en proceso sobre DETERMINACIÓN DE CONTINGENCIA DE INCAPACIDAD TEMPORALy entablado por MUTUALIA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 2frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUPERMERCADOS ERCORECA S.A. -SUPERMERCADO BM CASTAÑOS- ydoña Adela.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La trabajadora DÑA. Adela, nacida el NUM000/1972, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001, y presta servicios para la empresa SUPERMERCADOS ERCORECA, S.A. como Dependienta, con una antigüedad desde 24/04/2007.

La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias profesionales y la prestación económica de la IT derivada de contingencias comunes con la mutua MUTUALIA.

SEGUNDO.- La Sra. Adela acudió a los servicios asistenciales de MUTUALIA el 11/12/2017 refiriendo un cuadro de dolor en el hombro derecho de un mes y medio de evolución con irradiación a codo, señalando que desde hacía dos semanas había comenzado dolor en ambas caderas, siendo tratada por su MAP con aines sin mejoría.

Practicada Rx, resulta un síndrome del manguito rotador.

Al considerar la mutua que el proceso no deriva de AT ni de EP, es derivada a su MAP, donde deberá seguir tratamiento.

La Sra. Adela inició proceso de IT derivado de EC el 12/12/2017, siendo dada de alta el 17/06/2018.

El parte de asistencia sanitaria emitido por la empresa codemandada, señalaba 'valorar dolencia en hombros y brazos' y en la declaración de accidente ante la mutua, la trabajadora declara que 'llevo un mes y medio con dolores en el hombro y brazos y ahora van desde las caderas hasta las rodillas'.

La RMN de hombro derecho de 5/06/2018 resulta con tendinopatía del supraespinoso con pequeña rotura de espesor parcial en la superficie bursal de fibras, y la ECO practicada el 15/06/2018 resulta con una aparente rotura fibrilar insercional del supraespinoso.

TERCERO.- Iniciado expediente para determinar la contingencia del proceso de IT iniciado el 12/12/2017, dictó el INSS resolución de fecha 15/05/2018 por la que se declara que la contingencia determinante de tal proceso de IT tiene su origen en accidente laboral, siendo responsable del abono de la prestación MUTUALIA.

CUARTO.- Se tiene por reproducido el informe de determinación de contingencia del EVI de fecha 9/05/2018.

QUINTO.- Según el certificado de tareas emitido por la empresa demandada, la Sra. Adela presta servicios en el puesto de carnicería-charcutería, descargando el genero desde los palets o roles, coloca las cajas en el almacen, estanterías, carros o cámaras frigoríficas, traslada el genero desde el almacen hasta la sección, en carros, traspaletas, o unitariamente, coloca el producto en el mostrados y murales, etc. Se tiene por reproducido el certificado indicado (doc. nº 1 empresa).

SEXTO.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 2.012,53 euros mensuales.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda de determinación de la contingencia de incapacidad temporal deducida por MUTUALIA MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL N 2 contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUPERMERCADOS ERCORECA S.A. -SUPERMERCADO BM CASTAÑOS- y Adela, declaro que el proceso de IT iniciado por la trabajadora el 12/12/2017 no deriva de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

TERCERO.- Doña Adela formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la mutua demandante, también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 16 de octubre de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 25 de octubre, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 19 de noviembre de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Adela formula recurso de suplicación contra la sentencia que ha estimado la demanda que en su día formuló Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2 y declara obediente a contingencia de enfermedad común el proceso de incapacidad temporal que tal recurrente atravesó entre el 12 de diciembre de 2017 el 17 de junio de 2018 sufrido por el síndrome de manguito rotador no traumático que sufre.

La Magistrada autora de la sentencia descarta considerar contingencia profesional en el caso de autos y en concreto, que se deba atribuir a accidente de trabajo la indicada, como lo había fijado el Instituto Nacional de la Seguridad Social al resolver el expediente de determinación de contingencia que previamente se siguió ante la entidad gestora indicada.

Dicha recurrente manifiesta discrepancia con tal decisión en el escrito de formalización del recurso, en el que termina pidiendo que se revoque tal pronunciamiento y se desestime tal demanda, lo que supondría mantener la contingencia de accidente de trabajo que se fijó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, si bien en el recurso defiende tanto esa contingencia como la de enfermedad profesional.

Al efecto plantea dos motivos de impugnación, respectivamente enfocados por la vía prevista en los apartados b y c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre). El primero tiene por objeto añadir un hecho probado nuevo que diga que la demandante lleva dieciséis años realizando trabajos de carnicería, de los cuáles diez lo han sido en la empresa codemandada. En el segundo, formalmente aduce la infracción del anexo del Reglamento de Enfermedades Profesionales (Real Decreto 1299/2016, de 19 de noviembre) en su apartado D0112D0101 y del artículo 156 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre).

Tal recurso es impugnado por la mutua demandante, que se opone a ambos motivos de impugnación y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

La recurrente se basa en un documento que no hace ver la realidad de lo que pretende añadir por sí mismo, sino que eso es lo que refirió al facultativo que le atendió al acudir al Servicio de Urgencias de la Mutua el día 11 de diciembre de 2017, tal y como se deduce de leer el documento que indica la recurrente y que obra por dos ejemplares del mismo como documento número 3 del ramo de prueba documental de tal recurrente y número 3 del de la mutua recurrida.

Tal documento es literalmente insuficiente para hacer ver esos dieciséis años de experiencia haciendo ver tal tipo de labores, debiendo destacarse que en el hecho probado primero de la sentencia ya se indica que la demandante hace labores de dependienta con antigüedad del año 2007 para la empresa demandada, Supermercados Ercoreca, S.a. y que en el hecho quinto se indican las taras que la demandante hace en el puesto de carnicería-charcutería donde trabaja y ello en base al documento número 1 que la empresa demandada aportó a juicio. De estos datos partimos.

TERCERO.- Segundo motivo de impugnación.

La recurrente principalmente defiende la contingencia de enfermedad profesional, ubicando su caso en el supuesto indicado que en el punto 2D0101 del anexo del Reglamento de Enfermedades Profesionales y en relación al caso de patología tendinosa crónica del manguito de rotadores, que, según tal norma, se considera enfermedad profesional si consta que los trabajos se realizan con los codos en posición elevada o tensando los tendones o la bolsa subacromial, asociándose ello a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, indicando que este tiopo de trabajos los realizan los pintores, escayolistas o montadores de estructuras.

Ciertamente esta última enunciación de las profesiones es puramente ejemplificativa y permite considerar, por tanto, profesiones similares a las allí expresamente indicadas, aunque no estén mencionadas.

Pero ellos siempre a condición de que el trabajo derivado de tal profesión suponga hacer tareas que impongan realizarlas con los codos en posición elevada o que supongan el uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que presupone, a su vez, tensar los tendones o la bolsa subacromial.

Entendemos que éste concreto supuesto no es el caso previsto en la nroma, a la vista de la descripción de tareas que se contiene en el inimpugnado hecho probado quinto de la sentencia. Esta opinión coincide con la que ya se indicó por la médico evaluadora del Instituto Nacional de la Seguridad Social al realizar el informe de determinación de contingencia de fecha 9 de mayo de 2018 que se indica en el quinto hecho probado de la sentencia recurrida.

De hecho, este particular supuesto es muy parecido al resuelto en nuestra sentencia de fecha 31 de enero de 2017 (recurso 74/2017) en un caso de charcutera en el que se decidió si procedía aplicar o no ese epígrafe del Reglamento de enfermedades Profesionales y valorando cometidos similares a los descritos en la sentencia recurrida. Entonces se consideró lo siguiente: '..la actora tiene la profesión de charcutera y que realiza las actividades dichas por la instancia, sin que en modo alguno realice de manera frecuente tareas con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociadas a acciones de levantar y alcanzar, uso continuado del brazo en abducción o flexión, dado que sus tareas son las de montar el mostrador, cargar y descargar el montacargas para subir y bajar productos, servir a los clientes los productos demandados utilizando cuchillo, cortadora y envasadora. Es conocido que los productos de charcutería se sirven asiendo las piezas de diverso tamaño y forma y, en la mayoría de las ocasiones, cortándolas o preparándolas usando diversos cuchillos o machetes y cortándolas en menudo en la máquina de cortar fiambre, lo que implica realizar movimientos repetitivos constantes con las manos, pero no así en elevación, puesto que la carga y descarga de productos no es constante ni repetitiva, sino una más de las variadas tareas a realizar¿'

Entendemos que, con ello, además, no nos desviamos de lo decidido en nuestra sentencia, más reciente, de 10 de septiembre de 2019 (recurso 1262/2019) donde si que consideramos contingencia de enfermedad profesional aplicando tal epígrafe. Y entendemos que es supuesto parcialmente distinto al presente, puesto que se trataba de valorar una profesión distinta ¿lonchadora de embutidos- y además las tareas del puesto de trabajo si que conllevaban movimientos repetitivos del brazo en abducción o flexión, generando tensiones de los tendones de los hombros, lo que allí se probó y aquí no consta.

La parte recurrente, subsidiariamente al alegado de enfermedad profesional, también defiende la aplicabilidad al caso del artículo 115, punto 2, letra e de la Ley General de la Seguridad Social, indicando que se trataría de contingencia de accidente de trabajo, limitándose, en este caso, a transcribir tal precepto. Lo cierto es que el mismo impone que esa enfermedad tenga por causa exclusiva el trabajo y en el presente supuesto ello no consta ni se deduce de leer los hechos probados, tal y como explica la Juzgadora al excluir esta contingencia profesional como la determinante del proceso de incapacidad temporal discutido, pues, de otra parte, tampoco consta que haya habido un traumatismo generador de la patología.

Lo anterior lleva a desestimar el recurso.

CUARTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y que la recurrente goza del derecho a litigar gratuitamente ante esta Jurisdicción ex artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de doña Adela contra la sentencia de fecha veintinueve de abril de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao, en los autos 568/2018, en los que también son partes Mutualia, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social número 2, Supermercados Ercoreca, S.A., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

En su consecuencia, desestimamosel mismo.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1853-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1853-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.