Sentencia Social Nº 2098/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 336/2006 de 15 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0005345

mm

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. Mª PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 15 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2098/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Federico frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 30 de mayo de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 883/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Fimac, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y MDZ Data 2001 Empresa Constructora, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Federico frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FIMAC Y MDZ DATA 2001 EMRESA CONSTRUCTORA, S.L., en materia de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. Debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- El trabajador, Federico , nacido el 14.3.39, con DNI nº NUM000 , y de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, en fecha 24.2.03 sufrió accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios por cuenta y orden de la empresa MDZ Data 2001 Empresa Constructora, S.L.

Fue dado de alta médica en fecha 30.3.04.

2º. La empresa tenía cubierto el reisgo de accidente de trabajo con Mutua FIMAC y no se encontraba al corriente de pago, presentando un descubierto de tres millones de euros.

3º. Previa emisión del dictamen médico de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de fecha 17.5.04, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dicta resolución en fecha 13.8.04, declarando lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente laboral con derecho a un aindemnización, por una sola vez de 504,85 euros, siendo responsable del pago Mutua Fimac. Las lesiones reconocidas en esta resolución fueron:

"limitación de la movilidad conunta de la articulación hombro inferior al 50%".

4º. Presentada reclamación previa, contra dicha resolución que, fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 16.11.04.

5º. La base reguladora de la prestación para el grado de parcial asciende a 13.510,80 euros anuales (1.125,95 euros por 24 mensualidades).

6º. La profesión habitual del demandante es la de peón de la construcción.

7º. Las lesiones padecidas por el trabajdor son : limitación de la movilidad inferior al 50% de hombro dcho (anteversión 140º y abducción 80º restos de arcos de movilidad normal.

8º. El actor solicitó la prestación en fecha 7.4.04 y se jubió en fecha 29.4.04.

9º. La empresa demandada no compareció al acto de juicio a pesar de su citación en legal forma."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó la Mutua Fimac, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que se desestima la demanda en reclamación del derecho de la actora a prestación por incapacidad permanente para el trabajo en grado de parcial para la profesión habitual de peón de la construcción, interpone dicha parte recurso de suplicación, que basa en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , a fin de obtener el citado el grado de incapacidad permanente por estimar infringido el artículo 137, apartado 3, de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- Se insta por el recurrente en su primer motivo de recurso la revisión del séptimo y del octavo de los hechos probados, dedicado el primero a la descripción de las lesiones y dolencias objetivadas a efectos de su valoración como incapacitantes y el segundo a las datas de incoación del expediente administrativo del que trae causa el presente pleito.

La redacción alternativa que propone para el séptimo hecho probado da cuenta de una mayor gravedad de las dolencias valorables, en el sentido siguiente: "tendinopatía degenerativa del tendón supraespinoso con rotura parcial del mismo, moderado déficit funcional, déficit de movilidad en la rotación interna y abducción, con pérdida de fuerza; la abducción es de 70º y la antepulsión de 90º". Se ampara la revisión propuesta en diversos informes médicos: informe pericial médico, pruebas clínicas integradas en el expediente administrativo y dictamen del ICAM.

Pues bien, en primer lugar ha de recordarse que, en relación con la valoración de informes médicos por parte del juzgador a quo, es reiterada la doctrina que sostiene que, cuando se hayan aportado por las partes informes de contenido contradictorio, corresponde a la libre valoración del juzgador a quo, dentro de los parámetros de la sana crítica, la determinación del carácter prevalente que haya de darse a unos sobre otros, conformándose en cualquier caso la convicción del juzgador por el conjunto de la prueba practicada, siendo posible que sus conclusiones no se extraigan de uno solo de los medios probatorios. Y es asimismo doctrina constante que cuando esto ocurra el tribunal ad quem no puede alterar dicha valoración a menos que exista una evidencia manifiesta, puesta de relieve a través de la simple lectura de la prueba que por el mismo puede ser revisada, documental y pericial, de la equivocación del juzgador a quo.

Por otra parte, la facultad valorativa del juez de instancia, de acuerdo con los artículos 348 LEC 1/2000 y el art. 97.2 LPL , le permiten construir su versión de los hechos con plena libertad de criterio, dentro del principio de imparcialidad y objetividad, pudiendo elegir, a los efectos aquí enjuiciados, los dictámenes médicos que a su juicio y en conciencia revistan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal «ad quem» ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador «a quo». Y dichas facultades son incuestionables en fase de recurso, salvo que se evidencie de forma irrefutable e incuestionable el error del juzgador en la valoración de la prueba, de tal modo que, mientras no concurra ejercicio arbitrario de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o clara vulneración de las reglas de la sana crítica, objetividad e imparcialidad, no puede admitirse la revisión de hechos declarados probados pretendida.

En tercer lugar, ha de tenerse presente que, pese a que pueda evidenciarse el yerro del juzgador a quo por el tribunal ad quem, es preciso para la estimación del motivo que la modificación pretendida tenga carácter relevante a los efectos de la cuestión litigiosa debatida y que introduzca nuevos elementos de juicio que pudieran alterar tanto los términos del debate jurídico como el signo del fallo, por lo cual no podrá estimarse el motivo si no reúne los requisitos señalados, lo que, de ser la cuestión debatida el cuadro patológico sufrido y su alcance incapacitante, determina la desestimación de la modificación si ésta no supone alteración significativa del cuadro lesional valorable.

Dicho lo anterior, y considerando que las circunstancias descritas concurren en el presente supuesto, no puede darse favorable acogida a la revisión propuesta, al ser los informes médicos valorables de signo contradictorio y no evidenciarse con claridad y sin necesidad de ulteriores juicios de valor e indagaciones probatorias las lesiones que afirma acreditar y que se relatan en la redacción alternativa del hecho probado.

La segunda de las revisiones propuestas afecta al octavo de los hechos probados, y pretende subsanar lo que se estima error deducible del expediente administrativo, al constar en el citado hecho probado que la fecha de inicio del expediente de valoración de secuelas es distinta de la que figura en el propio expediente, fijada en el 21 de abril de 2005 (sic). Por el contrario, el octavo hecho probado indica que el actor solicitó la prestación en fecha 7 de abril de 2004 y se jubiló en fecha 29 de abril de 2004. Escasa trascendencia tiene tal hecho, pues del mismo no se ha derivado efecto alguno que haya sido objeto de discusión en el pleito, como tampoco se pone de manifiesto en el propio recurso qué efecto concreto deba tener tal modificación en el Derecho aplicado, como será la fecha de efectos o la fijación del hecho causante. Carece de relevancia la fecha en la que la Mutua instó la valoración ante el INSS sobre cuanto se debate, por lo que, según constante doctrina de esta Sala, a tenor de la cual las modificaciones solicitadas deben ser relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, debe desestimarse el motivo.

TERCERO.- Insta el recurrente la revisión de la aplicación del art. 137.3 LGSS , en solicitud de prestación por incapacidad permanente en grado de parcial para la profesión habitual de peón de la construcción. Aduce que padece una limitación de la movilidad en la rotación interna y abducción y pérdida de fuerza, con inflamación y dolor, lesiones incompatibles con la profesión de peón de la construcción, por caracterizarse ésta por la aportación de fuerza física para la realización de las tareas que le son propias, atendida su falta de especialización, amén de exigir la elevación del brazo por encima de los noventa grados. Y, en suma, que ello es tributario de la declaración solicitada, dada la reducción de la capacidad para el trabajo que le representa.

Con carácter previo y por lo que respecta a la situación examinada y cuya declaración se solicita, debe afirmarse que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente, en los términos que define el vigente art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el art. 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la D.T. 5ª bis de dicho texto legal.

Así pues, toda calificación a los efectos del art. 136 y 137 LGSS exige de la realización de una operación de contraste entre el cuadro patológico del interesado y su directa incidencia sobre la capacidad para el trabajo, debiendo valorarse si las exigencias, físicas o intelectuales, del puesto de trabajo ocupado (en el supuesto de valorar la posible existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual) resultan compatibles con el estado de salud y/o capacidad funcional residual del trabajador.

En cuanto al grado de parcial solicitado, debe identificarse con aquella situación en la que el trabajador conserva capacidad suficiente para seguir desarrollando su profesión habitual o, en cualquier caso, las tareas fundamentales de la misma, si bien ha experimentado una sensible disminución de su rendimiento, de suerte que ejecuta ciertas tareas con mayor dificultad o existen otras -siempre y cuando éstas no tengan carácter principal sino accesorio- que ya no puede realizar.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (Sentencias de 9 octubre 1975, 18 mayo 1977, 26 enero 1978 y 20 mayo 1980 )-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala -Sentencias entre otras muchas de 8 y 16 octubre y 16 diciembre 1992, 25 marzo, 5 abril y 9 diciembre 1993, y 11 febrero, 8, 9 y 14 marzo y 20 y 30 junio y 5 julio 1994- de otros Tribunales de Justicia, como la de Galicia -Sentencias de 13 febrero, 9 abril, 11 junio, y 20 septiembre 1996, y 28 enero 1997 -.

CUARTO.- Pues bien, en cuanto se refiere a la aplicación de las prescripciones y doctrina anteriores al caso enjuiciado, sin desconocer que la profesión del actor se caracteriza por la bimanualidad, el ejercicio de fuerza muscular por ambas extremidades y en general el empleo de fuerza física y sobrecarga de zonas cervico-lumbar, no puede perderse de vista que las dolencias valoradas implican una limitación de la movilidad del hombro derecho sin alcance grave, al ser inferior al 50%. Ello implica que la limitación en la movilidad no tiene especial repercusión, pese a que una limitación de estas características implicaría en trabajos como el ejercido por el actor una reducción de la capacidad laboral mayor que en otros que no exijan tal completa movilidad o fuerza muscular, puesto que aun en este caso su incidencia es menor.

A tenor de cuanto se ha razonado, debe concluirse que el criterio valorativo del juzgador a quo es perfectamente compatible con el concepto que de la incapacidad permanente da el art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social , al haber negado que las dolencias acreditadas reúnan los requisitos propios de aquélla. Por ello procede confirmar la sentencia en la que aquél se refleja y desestimar el recurso que lo combate, por aplicación asimismo del apartado 3 del art. 137 LGSS, en la redacción derivada de la D.T. 5ª bis de la citada ley.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Federico contra la sentencia de fecha de 30 de mayo de 2005 del Juzgado de lo Social núm. 29 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 883/2004, seguido a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fimac, MDZ Data 2001 Empresa Constructora, S.L., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.