Sentencia Social Nº 2099/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1190/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dña. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0001190/2012, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Gáldar en los Autos Nº 0000023/2012 en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por CTE. DE EMPRESA AYTO. GALDAR en reclamación CONFLICTO COLECTIVO siendo demandado AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 26 marzo 2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El presente conflicto colectivo afecta a los trabajadores de la demandada consignados en la lista que se adjunta a la demanda (folios 9, 10,11).

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo que regula las relaciones laborales entre las partes es el Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Galdar (BOP 2.10.2009), en cuyo artículo 31 se regulan las pagas extraordinarias en los siguientes términos: 'Las pagas extraordinarias serán de dos al año y se percibirán los 22 primeros días del mes de junio y los 22 primeros días del mes de diciembre, junto con la retribución correspondiente a los meses citados. El importe de cada una de ellas, será la que resulta de sumar, el sueldo base, más la antigüedad, más los complementos de destino y específico de una mensualidad'.

TERCERO.- Los trabajadores de la demandada que venían percibiendo las pagas extras prorrateadas y los que no, son los expresados en la relación del personal del Ayuntamiento de Gáldar aportado por ella como documento nº 9 (folios 133 a 139).

CUARTO.- Por escrito de fecha de 19.12.2012 firmado por el Alcalde de Gáldar, se comunicó al Comité de Empresa del personal laboral la iniciación de un período de consultas, de conformidad con el artículo 41 del ET con el objeto de llegar a un acuerdo sobre la modificación del sistema retributivo que venían disfrutando muchos trabajadores laborales de la Corporación (folios 21 a 26).

QUINTO.- En el período de consultas, la representación legal del personal laboral del Ayuntamiento de Gáldar hizo constar el desacuerdo con las concretas cifras económicas dadas por el alcalde en su escrito para justificar la adopción de la medida, proponiendo las siguientes: 'Que se elimine del acuerdo cualquier alusión a las causas económicas alegadas. Que el no prorrateo de las pagas interesadas por la Corporación al personal que actualmente las tienen prorrateadas sería exclusivamente para el año 2012. Que el importe de las dos pagas extraordinarias se abonen en cuatro veces, marzo, junio, septiembre y diciembre' (folios 27 y 28).

SEXTO.- En fecha 03.01.2012 el Ayuntamiento de Galdar comunicó al Comité de Empresa del Personal Laboral lo siguiente:

'Muy señores/as míos/as:

Al haber concluido sin acuerdo el periodo de consultas abierto por esta Corporación con el propósito de contribuir a la superación de las dificultades económicas por las que viene atravesando el Ayuntamiento de Gáldar, para establecer como sistema de pago de las dos pagas extraordinarias anuales a la totalidad de las personas que conforman dicha plantilla en los términos previstos en el artículo 31 del Convenio Colectivo de Empresa , esto es, en las fechas indicadas en dicho precepto, [los primeros 22 días del mes de junio y de diciembre de cada año], tanto para el personal que le afecta dicha norma convencional como los que están excluidos de ella, en lugar de la forma prorrateada como se le viene abonando a gran parte del ellos, un total de 182 personas, resultado ser esta una de las condiciones de trabajo encuadrables en el artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores , con esta misma fecha se le está notificando la decisión de la Corporación mediante la cual, y de conformidad con lo establecido en el artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores , a partir del abono de la nómina de enero del presente año se les dejará de abonar las dos pagas extraordinarias de forma prorrateada, y se les pagará en las fechas indicadas en la normativa convencional citada, fundamentándose tal decisión en las siguientes causas económicas:

Resultado Presupuestario negativo:

Es la principal magnitud en la contabilidad de una corporación local y que se analizan conforme a lo establecido por el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, y que son el resultante de la diferencia obtenida entre los derechos reconocidos netos y las obligaciones reconocidas netas de los capítulos I a VII, es decir, las operaciones no financieras, ajustados en función de lo establecido en el Sistema Europeo de Cuentas SEConvenio Colectivo de Empresa de CABILDO INSULAR DE TENERIFE. PERSONAL CONTRATADO.

Disminución persistente del nivel de ingresos:

Del cuadro siguiente se desprende con toda claridad que existe una disminución persistente de los ingresos de la corporación, y que el gasto no disminuye en la misma proporción, y como consecuencia de ello se produce ese resultado negativo, constante, creciente y cuantioso.

Crecimiento del gasto de personal con relación a los ingresos de la corporación:

Dentro de la distribución de los gastos, especial relevancia tienen los costes de personal que superan ampliamente el 50% de los gastos totales de la corporación, como se acredita en el cuadro:

Como se desprende del cuadro anterior, en el que se aprecia que éstos han crecido un 13% en el año 2009 con relación al año 2008 y un 4% el pasado año respecto al anterior, y ello porque mantienen un comportamiento constante, por lo que al disminuir los ingresos en las magnitudes que se ha producido se incrementan su peso relativo respecto a éstos, mientras que los otros gastos corrientes han disminuido un 15% en el periodo comparado.

Remanente de Tesorería negativo:

Es otra de las magnitudes establecidas por la normativa contable que resulta de aplicación a las Corporaciones Locales, y de conformidad con la liquidación de presupuestos de estos años, ofrece resultado negativo, continuo y cuantioso en cada uno de los ejercicios como se aprecia en el siguiente cuadro:

Índices de Solvencias negativos:

Situación que evidencia una manifiesta situación de insolvencia, como queda acreditado con los indicadores financieros, el Índice de liquidez inmediata y el Índice de Solvencia a corto plazo.

Cuadro que ilustra la alarmante situación de liquidez por la que atraviesa la Corporación, teniendo en cuenta lo que representan estos indicadores, a saber, el primero se obtiene determinando el porcentaje que suponen los fondos líquidos (dinero disponible en caja y bancos, así como las inversiones financieras temporales con un alto grado de liquidez) con relación a las obligaciones presupuestarias y extrapresupuestarias pendientes de pago, indicando el porcentaje de deudas que pueden atenderse, cuando mayor es el porcentaje menor es el riesgo financiero de la Entidad y a la inversa, y como puede apreciarse ofrecía un porcentaje negativo en el año 2010.

El segundo refleja la capacidad que la Corporación tiene a corto plazo para atender sus deudas, los valores superiores a 1 indica que existe una tesorería positivo; en caso contrario, será negativo y habrá que cubrirlo con ingresos presupuestarios del próximo ejercicio.

Como consecuencia de ello, la Corporación no está pudiendo hacer frente a sus obligaciones corrientes, tanto a las referidas a acreedores comerciales, como a las de las entidades públicas, y se están produciendo retrasos en el abono de los salarios de los trabajadores, todo ello como consecuencia de la situación económica descrita.

La medida propuesta contribuirá de forma directa a disminuir las necesidades de tesorería de la Corporación, no resultando lógico ni razonable, por otra parte, que ante la situación actual se mantenga un sistema de pago que supone adelantar el cumplimiento de obligaciones antes de su vencimiento, mientras que otras no se atienden, como es el abono de las pagas extraordinarias antes de las fechas convencionalmente y legalmente establecidas.

Espero que comprendan la medida, que contribuirá a la mejora de las finanzas municipales y con ello la prestación de los servicios y de la estabilidad laboral de su personal.

Se les adjunta relación de las personas afectadas.

(folio 29).

SEPTIMO.- La situación económica de la demandada es la que se deriva de la liquidación de Cuentas e Informe Definitivo de la Audiencia de Cuentas de Canarias de los ejercicios 2008 a 2010 (folios 35 a 128).

OCTAVO.- Los empleados públicos que no tenían prorrateadas sus pagas extraordinarias, no las percibieron ni en julio ni en diciembre de 2011 (manifestado por la entidad demandada y no contradicha por la parte actora).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por D. Jose Ignacio , en calidad de Presidente de Comité de Empresa, frente al AYUNTAMIENTO DE GALDAR debo declarar y declaro el derecho de los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo a seguir percibiendo las pagas de julio y navidad en la misma forma en la que la venían percibiendo, esto es prorrateada mes a mes, declarando injustificada la decisión empresarial de fecha 19.12.2011, condenado a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a adoptar las medidas necesarias para su efectividad. '

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR, siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de los actores y declara el derecho de los trabajadores afectados por el presente Conflicto Colectivo a seguir percibiendo las pagas de julio y navidad en la misma forma en la que la venían percibiendo, esto es prorrateada mes a mes, declarando injustificada la decisión empresarial de fecha 19.12.2011.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en un motivo de nulidad, y varios de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el art. 191 a) LPL alega infracción de norma jurídica que le producen indefensión.

Así destaca como motivo de nulidad la incongruencia de la sentencia, al entender que la sentencia aunque no se aparta de lo pedido en el suplico utiliza argumentos y motivos distintos de los aducidos por la parte actora.

El motivo así articulado ha de decaer, pues la Juez lo que hace es, a partir de la impugnación de la decisión empresarial, aplicar el iure novit curia y estimar que la medida no es razonable.

La demanda discrepa de la cuantía, y cuestiona el periodo de consultas, pidiendo que se deje sin efecto la medida.

La juez entiende que las pretensiones es correcta porque a su juicio la medida vulnera las exigencias del art. 41.1 que la demandante cuestionaba.

No hay por tanto, incongruencia alguna, sino aplicación de la norma que la parte demandante invoca como vulnerada, no estando el Juez vinculado por el motivo que alegue la parte, sino por la norma jurídica aplicable, a partir de los hechos probados (iure novit curia).

Debe por tanto desestimarse el motivo.

SEGUNDO.- En segundo y con amparo en el art. 191 b) LPL pretende:

la modificación del ordinal séptimo de la sentencia y su sustitución por el siguiente:

'La situación económica de la demandada representa resultados negativos en todas sus magnitudes, resultando ser los relacionados con la tesorería, esto es, con su capacidad financiera para atender sus obligaciones los siguientes:

Indicadores VALOR 2008 2009 2010

SATISFACTORIO

Indice de liquidez inmediata 0,9 0,22 0,09 -0,04

Indice de solvencia corto plazo 1 1,1 0,23 0,09

la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente texto:

' La Tesorería General de la Seguridad Social mediante resolución de 10 de febrero de 2012 dejó sin efectos el aplazamiento que el Ayuntamiento de Gáldar tenía concedido por importe de 6.917.892,37 €, correspondiente a deudas correspondientes al periodo de marzo de 2002 a octubre de 2010 como consecuencia de haber dejado de mantenerse al corriente en el pago de obligaciones contraídas con la Seguridad Social con posterioridad a la concesión de dicho aplazamiento'.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Los motivos así articulados han de decaer, pues siendo ciertos y resultando de las documentales aportadas, resultan redundantes, pues lo que se trata de acreditar ya resulta de los hechos probados, sin perjuicio de la valoración que pueda hacerse de los mismos al resolver la censura jurídica, habida cuenta que son ciertos y resultan de la documental.

TERCERO.- Por último y con amparo en el art. 191 c) alega infracción por aplicación indebida del art. 41 Estatuto de los Trabajadores , así como de la Jurisprudencia del TS que invoca.

Para dar solución al motivo así planteado hay que tener en cuenta que en la fecha de autos se encontraba vigente el ET modificado por la Ley 35/2010.

Antes y a partir de dicha Ley también el legislador distinguía la modificación de condiciones de trabajo en el art. 41 y la extinción del 51 y 52, por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

El legislador venía dando un tratamiento más riguroso en la exigencia de las causas en los supuestos de modificación sustancial (flexibilidad interna).

Así en el art. 41 ET dispone: .

'1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

Jornada de trabajo.

Horario y distribución del tiempo de trabajo.

Régimen de trabajo a turnos.

Sistema de remuneración y cuantía salarial.

Sistema de trabajo y rendimiento.

Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a:

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas.

3. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad.

En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

Sin perjuicio de la ejecutividad de la modificación en el plazo de efectividad anteriormente citado, el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y, en este último caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Cuando con objeto de eludir las previsiones contenidas en el apartado siguiente de este artículo, la empresa realice modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado segundo para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley y serán declaradas nulas y sin efecto.

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida en las empresas en que existan representantes legales de los trabajadores de un período de consultas con los mismos de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

En las empresas en las que no exista representación legal de los mismos, éstos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En todos los casos, la designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del periodo de consultas, sin que la falta de designación pueda suponer la paralización del mismo. Los acuerdos de la comisión requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo.

5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

6. La modificación de las condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3.

7. En materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas específicas establecidas en el artículo 40 de esta Ley'

Por su parte el art. 51 establecía:

'1. A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas.

Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52.c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto.

2. El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.

La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.

Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

Periodo previsto para la realización de los despidos.

Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refiere los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

La autoridad laboral velará por la efectividad del periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el periodo de consultas, a petición conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.

Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.

3. Cuando la extinción afectase a más del 50 % de los trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad competente.

4. Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario podrá notificar los despidos individualmente a los trabajadores afectados, lo que deberá realizar conforme a lo establecido en el artículo 53.1 de esta Ley. En todo caso, deberán haber transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido.

5. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en los supuestos a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.

6. La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones previstas para este despido. La interposición de la demanda por los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.

La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante fraude, dolo, coacción o abuso de derecho a efectos de su posible declaración de nulidad, así como cuando la entidad gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado de que la decisión extintiva empresarial pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

7. La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de desarrollo reglamentario.

El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, acompañada de los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores, quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del procedimiento.

La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la extinción de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

La autoridad laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.

8. Las obligaciones de información y documentación previstas en el presente artículo se aplicarán con independencia de que la decisión relativa a los despidos colectivos haya sido tomada por el empresario o por la empresa que ejerza el control sobre él. Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa que tomó la decisión no le ha facilitado la información necesaria no podrá ser tomada en consideración a tal efecto.

9. Cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social.

10. La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de seis meses, deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre los trabajadores.

La autoridad laboral, a través del servicio público de empleo competente, verificará la acreditación del cumplimiento de esta obligación y, en su caso, requerirá a la empresa para que proceda a su cumplimiento.

Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior y de las responsabilidades administrativas correspondientes, el incumplimiento de la obligación establecida en este apartado o de las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los trabajadores.

11. Las empresas que realicen despidos colectivos de acuerdo con lo establecido en este artículo, y que incluyan a trabajadores de cincuenta o más años de edad, deberán efectuar una aportación económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente.'

Venía ( y viene hoy también) el legislador a establecer una diferencia esencial a la hora de valorar la finalidad de la medida y la razonabilidad, así como las características de las causas, lo que llevó al Tribunal Supremo a diferenciar uno y otro supuesto, entendiendo que de los casos de 41 no era la 'crisis empresarial', sino la 'mejora' de la situación de la empresa la vara de medir.

En tal sentido resulta ilustrativa la sentencia de 17.5.2005 (rec. 2363/2004 ) donde a propósito de una modificación de condiciones al afirmar literalmente :

'TERCERO: Dice el apartado 1 del citado art. 41 ET : 'La dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo'. Después de enumerar una lista ejemplificativa de supuestos de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo donde figuran el 'horario' y el 'régimen de turnos', el párrafo siguiente del mismo apartado 1 del art. 41 precisa que ' se entenderá que concurren las causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'.

La interpretación literal del precepto reproducido inclina a pensar que no es la 'crisis' empresarial sino la 'mejora' de la situación de la empresa la vara de medir o punto de referencia de la justificación de las razones o causas en que se ha de apoyar la decisión empresarial modificativa de condiciones de trabajo. Se trata únicamente de que tal decisión, mediante una más adecuada organización de los recursos, favorezca la posición competitiva de la empresa, o la eficacia del servicio prestado por la misma, o una y otra cosa a la vez, sin que haya de acreditarse la superación de vicisitudes negativas.

Esta conclusión, que se desprende de la utilización del canon de la interpretación literal, se confirma mediante la comparación de lo que ordena el art. 41 de ET con lo que mandan los artículos 51 y 52. c del propio ET para el despido colectivo y para el despido objetivo por necesidades de la empresa. Estos preceptos si establecen una referencia mucho más estricta y limitada para considerar razonables las causas de estos supuestos legales de despidos económicos, imponiendo de manera expresa que las respectivas decisiones empresariales de despedir contribuyan a objetivos más exigentes; a saber, bien a 'superar una situación económica negativa de la empresa' (art. 51, para las causas económicas en sentido estricto de los despidos colectivos) bien a 'garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma' (art. 51, para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos colectivos), bien a la 'superación de situación económicas negativas' (art. 52.c, para las causas económicas en sentido estricto de los despidos objetivos por necesidades de la empresa), bien a 'superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa' (art. 52.c ,para las causas técnicas, organizativas y de producción de los despidos objetivos por necesidades de la empresa).

CUARTO.- La justificación del distinto alcance y contenido de las causas o razones justificativas de los despidos económicos y de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo desvelada por la interpretación literal y por la interpretación sistemática de los preceptos legales respectivos se pone de manifiesto también en la aplicación del canon de la interpretación finalista.

La razón sustantiva de un tratamiento legal diferente de las decisiones modificativas y extintivas radica en que los intereses en juego no son los mismos cuando la decisión empresarial supone la pérdida del empleo ('flexibilidad externa' o 'adaptación de la plantilla') que cuando significa un mero cambio en el modo o en las circunstancias de ejecución del trabajo ('flexibilidad interna' o 'adaptación de condiciones de trabajo'). La distinta valoración o ponderación de estos intereses explica que la facultad de gestionar con flexibilidad interna la organización del trabajo, que es manifestación de la 'libertad de empresa' y de la 'defensa de la productividad' reconocidas en el art. 38 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , se atribuya al empresario con márgenes más holgados que la facultad de flexibilidad externa o de 'reestructuración de la plantilla, la cual ha de encontrar un punto adecuado de equilibrio entre la 'libertad de empresa' y el 'derecho al trabajo' de los trabajadores despedidos reconocido en el art. 35 del propio texto constitucional.'

Esta distinción de tratamiento se ha visto acentuada por el RD Ley 3/2012 y la Ley 3/ 2012 que a parte de pretender reducir a la mínima expresión el juicio de razonabilidad, simplifica las causas que justifican las modificaciones sustanciales, considerando, que se consideran razones económicas, técnicas, organizativas o productivas las que '.estén relacionadas con la competitividad, productividad de organización técnica del trabajo de la empresa..', regulación esta no aplicable al caso de antes pero que bien valen en el sentido de destacar que en el art. 41 ET no se está exigiendo una situación de crisis empresarial ( propia del 51 y 52), sino la posibilidad de mejora de la situación de la empresa.

Expuesto lo anterior hay que partir de los siguientes datos:

el C.C regula las pagas extras fijando días al año, y concertando la fecha de su pago ( Junio y Diciembre).

pese a ello unos cobran según C.C y otros las perciben prorrateadas mes a mes

la empresa, según la sentencia está en situación de CRISIS: .' es cierto que la situación económica de la demandada es muy negativa..' ( fundamento de derecho 4º, folio 9).

la empresa alega problemas de tesorería para el pago de las obligaciones con los acreedores y Administraciones Públicas (Tesorería).

La Juez afirma que el pago prorrateado es una condición mas beneficiosa.

El contrato de trabajo es una fuente de fijación de condiciones de trabajo, subordinada a la ley y al convenio colectivo. Pero, al propio tiempo, las disposiciones legales y los convenios colectivos son generalmente normas mínimas frente al contrato de trabajo, que por lo tanto puede establecer condiciones más beneficiosas para el trabajador, siempre que no exista una prohibición concreta que convierta tal condición en contraria a aquellas disposiciones o convenios.

Se configura así el llamado"principio de respeto a las condiciones más beneficiosas de origen contractual", conforme al cual las condiciones contractuales, expresas o tácitas, son inatacables para el empresario y subsisten incluso en el supuesto de alteración del cuadro normativo estatal y/o convencional colectivo bajo el que las mismas nacieron.

En todo caso, el pacto del que emanan las condiciones contractuales más beneficiosas puede ser expreso o tácito; y en cualquiera de ambas hipótesis su existencia desde quedar, desde luego, convenientemente acreditada.

Dicha prueba no presenta dificultades especiales en los casos de constancia escrita del pacto que estableció la condición más beneficiosa. Ha de tenerse en cuenta, no obstante, que la simple remisión contractual genérica a la normativa aplicable a la relación laboral no supone la contractualización de las respectivas condiciones normativas, salvo que se trate de una remisión expresa e individualizada a un determinado punto de la disciplina normativa.

Por el contrario, cuando la condición contractual más beneficiosa no se hubiera documentado -o lo hubiera sido con alcance impreciso-, la prueba de su efectiva existencia dependerá de que se acredite que hubo realmente voluntad de las partes, y especialmente del empresario, de asumir el correspondiente compromiso contractual fuente u origen de la condición de que se trate, esto es, que concurra la voluntad expresa o tácita de las partes para establecer tal condición o crear tal derecho.

Al respecto, la jurisprudencia ha sentado la doctrina de que las condiciones que se aplican efectivamente a una relación laboral deben considerarse, en principio, como condiciones contractuales, de modo que aunque su origen pudiera haber sido una concesión unilateral y voluntaria del empresario, por vía de repetición se incorporan al contrato; adquiriendo naturaleza contractual y convirtiéndose así en obligatorias para el empresario, el cual no podrá ya, posteriormente, suprimirlas por sí mismo.

Es aquí, probablemente, donde radica lo más significativo de la elaboración jurisprudencial del régimen jurídico del principio de condición más beneficiosa de origen contractual: la consideración de que las condiciones realmente aplicadas, aunque no deriven de un pacto formalizado, responden a la lógica cambiaría, del contrato de trabajo, y tienen por tanto naturaleza contractual.

La determinación del momento en que se produce la incorporación contractual de estas mejoras unilaterales, y a partir del cual éstas se convierten en un derecho subjetivo inatacable del trabajador, remite a un problema de prueba, a una cuestión de hecho que el juez deberá resolver en cada caso a la vista de las circunstancias concurrentes.

La efectiva concesión y, sobre todo, la continuidad y regularidad en el disfrute de la mejora constituye el indicio objetivo más relevante - aunque no necesario o imprescindible- de la existencia de una condición más beneficiosa. Se trata, en todo caso, de indicios, que pueden ser desvirtuados o suplidos por otros factores.

Como factores que desvirtúan la naturaleza contractual de la condición más beneficiosa cabe señalar:

a) la falta de reiteración de la condición contractual.

b) el hecho de que la condición nazca de un pacto que se reanuda cada año, pues ello evidencia que no hay voluntad de constituir este beneficio de modo indefinido.

c) el hecho de que la condición esté ligada a las características del trabajo desarrollado.

d) la mera condescendencia o tolerancia si bien en relación con este supuesto el problema es la prueba de que efectivamente es tal el origen de la condición laboral, y al respecto hay que tener en cuenta que no hay que olvidar que, desde la perspectiva de la teoría general de los contratos, no existen actitudes y conductas contractualmente neutras, puesto que quien crea una apariencia viene obligado a responder frente a la contraparte de las expectativas así creadas, salvo que oportunamente la destruya o matice expresamente su alcance y contenidos, de tal modo que, para el empresario,"su silencio o inactividad siempre jugará en contra suya, pues pudiendo haber evitado la reiteración del comportamiento no lo ha hecho".

No parece por ello adecuado exigir rígidamente que en cada caso se pruebe"la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera los establecidos en las fuentes legales o convencionales de la relación contractual de trabajo", por cuanto una práctica regular y continuada debe ser valorada en sí misma como indicio probatorio, a salvo de prueba en contrario, especialmente en el caso de conductas empresariales no pasivas, sino consistentes en una actuación pasiva.

Por lo tanto la tolerancia o condescendencia deben quedar cumplidamente acreditadas.

e) también el error puede llegar a impedir la calificación de una determinada actuación del empresario como fuente de la condición contractual más beneficiosa.

Expuesto lo anterior hay que tener en cuenta que las empresa invoca como fundamento de su decisión ( y por tanto como motivo de oposición a la demanda)

la situación de crisis económica de que está inmersa.

el hecho de que hay soluciones con forma de retribución distinta, lo que causa problemas organizativos en la empresa.

que el pago no prorrateado alivia los problemas de tesorería al pagar menos nóminas mensualmente, lo que le permite atender otros pagos.

que la modificación no es sustancial .

Comenzando por esta última comparte la Sala el razonamiento de la instancia, en el sentido de que la modificación si es sustancial, pues afecta la forma de remuneración de las pagas extras y se hace con carácter permanente.

En cuanto al resto de las alegaciones la Sala estima que, en el caso concreto de la demandada, cuya situación económica es grave según la propia sentencia, justifican la decisión aceptada , pues racionalizan y ordenan el abono para todos igual de las pagas extras, a efectos de tesorería, reduciendo en los 10 meses restantes la carga salarial mensual, lo que da a la empresa un mayor margen para atender a otros acreedores públicos o privados.

Aparece, pues, la medida como una mejora organizativa y económica, razonable y justificada que cumple el parámetro exigido por el art. 41 ET , ya que constituye teóricamente el mejorar la situación de la empresa, a través de una mas adecuada organización de sus recursos.

Tal modificación de una condición más beneficiosa se produce legalmente vía el art. 41 ET , por lo que hay que estimar el recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE GÁLDAR contra SENTENCIA del Juzgado de lo Social de Gáldar de fecha 26 de marzo 2012 , en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO , que revocamos y acordamos desestimar la demanda, absolviendo al demandado de los pedimentos del suplico de la misma.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la c/c que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, (BANESTO) Oficina 1105, de la calle Triana, 120, 35002 de Las Palmas de Gran Canaria., nº 3537/0000/37/1190/12 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846- 42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Una vez firme devuélvase los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con testimonio de la resolución dictada por esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.