Sentencia SOCIAL Nº 2099/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2020 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 2.099/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de Septiembre de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 219/20, interpuesto por D. Melchor contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 15/11/19, en Autos núm. 1.011/18, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Melchor en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA EGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/11/19, que contenía el siguiente fallo: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por don Melchor frente al INSS y frente a la TGSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.-Don Melchor , nacido el NUM000 /1976, con DNI NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , tiene por profesión habitual la de mecánico.

Segundo.- Tramitado respecto de la parte actora expediente de incapacidad permanente el demandante fue reconocido por facultativo evaluador del INSS, que emitió el 24/10/2018 informe médico de síntesis en el que se indicaron como diagnósticos documentados relativos a la parte actora los de meniscectomía parcial derecha y discopatía L4-L5 y L5-S1.

En el mismo informe se reseñaron como disfunciones patológicas objetivadas en la parte demandante las siguientes: 'Arcos de movilidad rodilla permiten una deambulación, posturas y bipedestación estables. Molestia a la palpación y movilización lumbar sin signos de retículo partía.' (sic).

El 29/10/2018 se emitió dictamen propuesta en el que se recogían un cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales coincidentes con los diagnósticos con repercusión funcional objetivados y con las disfunciones patológicas señaladas en el anterior informe de valoración de capacidad laboral. En el mismo dictamen se indicaba como contingencia la de enfermedad común.

Por resolución de 31/10/2018 la Dirección Provincial del INSS en Granada denegó a la parte demandante el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente por considerar que las lesiones padecidas por la parte actora no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Frente a tal decisión el demandante formuló reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- El 25/10/2016 el demandante había sido diagnosticado por servicios de endocrinología de hipotiroidismo primario autoinmune, en aquella fecha compensado y con evidente mejoría en revisión de fecha 22/03/2017.

Cuarto.- El actor ha sido asistido en servicio digestivo, estudiado por diarrea, con diagnóstico, tras la realización de pruebas de imagen de hemorroides internas grado II y pólipo hiperplásico, extirpado el 26/02/2018.

Quinto.- El actor fue sometido fecha 11/05/2018 a una intervención quirúrgica para la práctica de meniscectomía parcial mediante cirugía artroscópica, con revisión satisfactoria a fecha 28/06/2018 e indicación de fortalecimiento muscular en la extremidad afectada.

Sexto.- El demandante presenta en columna cambios osteocondrósicos con hernia discal posteromedial L5- S1 y protrusión o pequeña hernia discal para medial izquierda L4-L5.

El resultado de la exploración realizada en servicio de neurocirugía el 10/09/2018 fue de dolor a palpación y movilización lumbar, sin signos de radiculopatía lumbosacra. El juicio clínico emitido en esta ocasión fue de discopatía lumbosacra y el servicio especializado descartó realizar cirugía de columna por no padecer el demandante síntomas de suficiente intensidad y no haber completado tratamiento conservador.

Séptimo.- El actor cuenta con historia en unidad de salud mental comunitaria desde el 11/07/2018. El servicio médico indicado ha diagnosticado al actor de trastorno relacionado con ansiedad y depresión, por el que ha pautado tratamiento farmacológico.

En la fecha que se acaba de señalar el demandante fue explorado en unidad de salud mental con resultado de consciente y orientado, tranquilo y colaborador, referencias a ánimo triste que no atribuía de manera espontánea a circunstancias de salud física o de tipo social, ausencia de alteraciones del contenido del pensamiento, ausencia ideas de muerte y manifestaba dificultades para conciliar el sueño.

Octavo.- El demandante inició el 03/12/2018 un proceso de incapacidad temporal que persistía a fecha 03/10/2019 por dolor en la parte inferior de la espalda.

El 09/07/2019 fue asistido servicio de reumatología que, tras la realización de pruebas diagnósticas emitió respecto del demandante los juicios clínicos de artrosis incipiente o sobrecarga, espondiloartrosis, síndrome femoropatelar y osteopenia, sin evidencia de datos de reumatismos inflamatorios.

Se indicó tratamiento con calcio y se derivó al actor a atención primaria para tratamiento analgésico sin necesidad de posteriores revisiones en servicio de reumatología.

Noveno.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de una eventual prestación por incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, ascendería a la cantidad de 1.611,39 € mensuales.

En el caso de reconocerse a la situación de incapacidad permanente parcial, la base reguladora de una eventual prestación sería de 1.765,80 € mensuales.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Melchor , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor D. Melchor , nacido en 1976, en reclamación de las prestaciones de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de mecánico en el Régimen General, se alza el demandante en suplicación, dedicando el primero de los motivos, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS en primer lugar a que se complemente la profesión habitual que figura en el hecho probado primero, de mecánico, haciéndose constar que: 'El actor, en su trabajo habitual, ademas de mecánico, es montador de neumáticos', lo que funda en la pag 1 del Informe Medico de Síntesis que figura en la pag 48 del expediente administrativo que consta en el digitalizado del Juzgado único como doc 17 PDF, asi como en el hecho segundo de la demanda que consta en el digitalizado como doc 14 en formato PDF, así como en el doc 3 de los obrantes el ramo de prueba de la parte actora adjuntado el día de juicio y que figura en el expediente digitalizado como doc 30 en formato PDF en el que figura pantallazo con la web de la empresa EUROMASTER. Pero a la complementación no debe accederse, por intrascendente porque en el apartado correspondiente a la profesión habitual del Informe Medico de Síntesis consta como tal la de mecánico y ajustadores de vehículos de motor, profesión en la que entre otras funciones está tanto las relacionadas con la reparación y montaje de los neumáticos de estos vehículos, como las que tienen que ver con el ajuste, instalación, mantenimiento y reparación de motores y la parte mecánica y equipos afines de este tipo de vehículos y en lo que respecta a la web constan servicios tanto de neumáticos como de mantenimiento de vehículos y de mecánica rápida, y por lo que respecta al problema de la determinación de la profesión habitual, a efectos de la declaración de incapacidad permanente profesional que nos ocupa, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo ni en atención a la delimitacion formal del grupo profesional sino en atención a las funciones a que se refiere el tipo de trabajo desempeñado por el interesado ( STS de 3 de mayo de 2012). Tampoco debe delimitarse en función de la categoría profesional ostentada, sino en relación con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle atendiendo a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional ( STS 26-10-2016).

Tampoco se puede identificar con el de grupo profesional; el grupo puede incluir diversas profesiones ( STS 28-2-2005 [RJ 2005, 5296]), y es posible que se pueda trabajar en otra categoría, dentro del mismo grupo profesional. En definitiva hay que atender a todas las funciones que comprende el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( SSTS 10-10-2011 y 2-7- 2012). En la STS antes citada de 26 de octubre de 2016 se significa que la delimitación de la profesión habitual tampoco debe identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle debido a la movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional. Y debemos acentuar el rechazo a la equiparación entre profesión habitual y categoría profesional al haber desaparecido la segunda del artículo 22 del ET en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. Con todo ello queremos poner de manifiesto que el concepto de profesión habitual ofrece un margen de indeterminación que debe integrase acercándolo hasta donde corresponda con empleo de la técnica jurídica. Y en este sentido la profesión de mecánico de vehículos del motor, abarca todas las tareas que hemos dicho, la mayoría de ellas con elevados requisitos de carga física (trabajo intenso con brazos y tronco o de piernas, con acciones de empuje o tracción intensos y frecuentes) y de elevadas cargas y sobrecargas mecánicas sobre todos los segmentos de la columna, hombros, codos, manos, cadera, rodilla y tobillo pie, así como de la exigencia de una bipedestacion elevada estática.

En segundo lugar, se solicita que se adicione un nuevo hecho probado, para el que se propone la siguiente redacción alternativa: 'El actor padece astenia crónica ,con diagnóstico de síndrome asteniforme sugerente de fatiga crónica.

Además padece lumbalgias crónicas con irradiación a miembro inferior. Asimismo padece hallus rigidus derecho y artrosis de dicha articulación', lo que funda en los informes aportados con la demanda que consta en el digitalizado unidos como documentos 4 ( Informe de Consultas Externas de Medicina Interna del Hospital Universitario Virgen de las Nieves correspondiente a la consulta de 10 de octubre de 2012; como documento 5 informe de alta de consultas de Neurocirugía General del Hospital Universitario Virgen de las Nieves datado en 10 de septiembre de 2018 donde fue remitido desde atención primaria y dado de alta tras esa única consulta; y como documento 6 hoja de evolución y curso clínico de consultas provisional de Pie del Complejo Hospitalario Universitario de Granada correspondiente a la revisión de 24 de enero de 2018.

Pero a los mismos no puede serle otorgada virtualidad en orden a reformar las premisas de hecho que se concretan en la resolución impugnada, puesto que estos informes han sido expresamente valorados por el Juez a quo en su sentencia, circunstancia que impide que los vuelva a ponderar la Sala ya que ello supondría la transformación del recurso de suplicación, de carácter extraordinario, en una segunda instancia, tal como, en referencia a la casación ordinaria ya declaró el Tribunal Supremo en su Sentencia de 5 de junio de 1995.Aparte de ello, ha de tenerse en cuenta que el datado en octubre de 2012 en cuanto emitido seis años antes del hecho causante (29/10 /2018 ) no son reveladores de la situación del la trabajador en ese momento. Por ello debe ser desestimada la censura de hecho que se hace.



SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el art 193 c) de la LRJS, se denuncia con carácter principal la infracción del articulo 194.4 y de manera subsidiaria la del art 194.3 ,ambos conforme conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre,definidores de los grados de incapacidad permanente total y de manera subsidiaria parcial que se reproducen en el recurso.

Conforme a dichas normas, se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y a partir de las premisas de hecho que han quedado definitivamente fijadas no puede entenderse que las limitaciones funcionales que se objetivan al actor sean determinantes de dicho grado de incapacidad, ni tampoco de incapacidad permanente parcial, para lo cual es necesaria la apreciación objetiva, según el apartado 3 del precepto citado, de una posible disminución en su capacidad de rendimiento en porcentaje superior al 33%.Y ello porque aunque estemos como hemos dicho al analizar la censura de hecho ante una profesión significativamente esforzada, no hay rastro en el momento actual de la astenia ,estando compensado en la actualidad y habiéndose evidenciado mejoría del hipotiroidismo primario autoinmune. En relación al diagnostico de discopatia L4-L5 y L5-S1, (o concretando mas de los hallazgos en columna de cambios osteocondrósicos con hernia discal posteromedial L5-S1 y protusión o pequeña hernia discal paramedial izquierda L4-L5),la exploración aunque revela molestias (que en periodos de agudización pueden dar lugar a la aplicación de la situación de incapacidad temporal, como la que el actor inicio el 3 de diciembre de 2018 reflejada en el hecho probado octavo) no pone de manifiesto signos de radiculopatia lumbosacra y el servicio especializado de neurocirugía descarto realizar cirugía de columna por no padecer el demandante síntomas de suficiente intensidad y no haber completado el tratamiento conservador. Y en lo respecta a la patología de rodilla, fue operado el demandante en mayo de 2018 de meniscectomia parcial mediante cirugía artroscopica, habiendo sido la revisión satisfactoria a finales de junio de 2018 en el que se le indico que fortaleciera muscularmente la extremidad afectada, si bien los arcos de movilidad de la rodilla como revela la exploración ante el facultativo del EVI permiten una deambulacion, posturas y bipedestacion estables. La patología digestiva quedo resuelta sin limitación, tras extirparsele en febrero de 2018 un pólipo hiperplásico y ser diagnosticado de hemorroides internas grado II. Es muy incipiente y no tiene repercusión funcional la diagnosticada últimamente en julio de 2019 por el servicio de reumatologia. Y en lo que respecta a los padecimientos psíquicos, no esta objetivado trastorno psíquico grave, sino un diagnostico de trastorno relacionado con ansiedad y depresión por el que se le pauto tratamiento farmacológico en julio de 2018, revelando la exploración que se le hizo por Salud Mental en esa única consulta, un resultado de consciente y orientado, tranquilo y colaborador, referencias a animo triste, que no atribuía de manera espontanea a circunstancias de salud física o de tipo social, así como la ausencia de alteraciones del contenido del pensamiento y de ideas de muerte, manifestando dificultades para conciliar el sueño.

Y es evidente que estas reducciones funcionales por discretas aún valoradas conjuntamente, no impiden la realización de todas o, al menos, de las fundamentales tareas de su profesión habitual de mecánico de coches, que es la exigencia necesaria para poder acceder a una pensión por invalidez permanente total, ni siquiera pueden entenderse determinantes de una disminución apreciable de su aptitud de rendimiento, que es lo que sería preciso para pensar en una posibles invalidez permanente parcial. Por estas razones se impone, desestimar el recurso formalizado por el trabajador , lo que comporta la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor , contra la Sentencia dictada el día 15 de noviembre de 2.019 por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en Autos nº 1.011/18, seguidos a instancia de aquél contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Incapacidad Permanente, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.219.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.219.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.