Sentencia Social Nº 21/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4421/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

RSU 0004421/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00021/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4421-06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 26 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 7-06

RECURRENTE/S: E.M.M. AIRDUC 2002 S.L.

RECURRIDO/S: DON Luis Miguel

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a quince de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 21

En el recurso de suplicación nº 4421-06 interpuesto por el Letrado DON ÁNGEL COZAR RODRÍGUEZ en nombre y representación de E.M.M. AIRDUC 2002 S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de MADRID, de fecha 22 DE FEBRERO DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 7-06 del Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid, se presentó demanda por DON Luis Miguel contra, E.M.M. AIRDUC 2002 S.L. en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 22 DE FEBRERO DE 2006 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimo la demanda formulada por D. Luis Miguel frente a E.M.M. AIRDUC 2002 S.L. y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el 30.11.05 y condeno en consecuencia a la demandada a que, a su elección, que deberá manifestar ante este Juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, le readmita de forma inmediata en su mismo puesto de trabajo o le abone en concepto de indemnización 3.209,231 euros entendiendo que, de no optar en dicho plazo, procederá la readmisión, y condenándole en todo caso abono de los salarios dejados de percibir desde el 30.11.05 a razón de 972,72 euros brutos mensuales prorrateados.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Luis Miguel prestó servicios para la empresa demandada E.M.M. AIRDUC 2002 S.L. con domicilio en el Polígono Industrial Santa Ana de Rivas Vaciamadrid, con antigüedad de 18.9.03, categoría profesional de Peón y percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 972,72 euros.

SEGUNDO.- El actor fue dado de baja en la Seguridad Social por la demandada, situación en la que ha continuado, con fecha 5.5.05.

TERCERO.- En fecha 6.5.05, la empresa CLIMATER INSTALACIONES S.L., con domicilio también en el Polígono Industrial Santa Ana, de Rivas Vaciamadrid presentó solicitud ante la Administración General del Estado, de autorización inicial de residencia y trabajo a favor del actor al amparo del proceso de normalización.

CUARTO.- El demandante tenía reconocido permiso de trabajo por resolución de la Subdirección General de Regulación de la Inmigración y Migraciones Interiores de 28.7.03, dictada en procedimiento de regularización, con una validez de un año.

QUINTO.- Por resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 29.8.05, con fecha de salida de 13.9.05, se notificó a la empresa CLIMATER la denegación de la solicitud de autorización inicial de residencia y trabajo del actor.

SEXTO.- La demandada adoptó la determinación de despedir al actor al serle comunicada la denegación del permiso de residencia y trabajo por parte de la empresa que lo había solicitado en su nombre.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido del actor. El primer motivo se ampara en el art. 191.b) LPL y en él se alega la infracción de los artículos 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil y 97 de la LPL. La recurrente solicita la nulidad de la sentencia porque en el hecho probado 6º se expresa que "la demandada adoptó la determinación de despedir al actor al serle comunicada la denegación del permiso de residencia y trabajo por parte de la empresa que lo había solicitado en su nombre", señalando además que en el hecho probado 5º se indica que la resolución de la Delegación de Gobierno lleva fecha de 13-9-05, que no coincide con la fecha de despido alegada por el actor, 30-11-05. Por ello solicita que se anule la sentencia de instancia para que la juzgadora dicte otra nueva en la que se indique el momento y las circunstancias del despido y en qué prueba se basa.

El motivo no puede prosperar pues en realidad la omisión de la determinación del día concreto del despido verbal solamente se traduce en que el despido alegado por la parte actora - pues es a ella a quien incumbe la carga probatoria, como se razonará - debe producir las consecuencias pertinentes con arreglo a las reglas sobre distribución de la carga de la prueba, pero no constituye motivo para anular la sentencia.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art. 191.c) LPL , se alega la infracción de la jurisprudencia sobre las exigencias legales que las sentencias de los Juzgados deben cumplir (sentencias del TS de 19-5-87, 24-10-94 y 9-4-97 ) y de la jurisprudencia sobre la carga de la prueba del despido (sentencias del TS de 8-6-98, 14-9-88 y doctrina de suplicación, sentencias del TSJ Madrid de 28-1-03, País Vasco de 6-11-01 y Extremadura 10-1-01 , que no constituyen jurisprudencia pero sirven de apoyo a las argumentaciones del recurso).

Argumenta la recurrente que el trabajador, a quien incumbe la carga de la prueba del despido alegado, no ha intentado probar su despido verbal, pues no ha formulado pregunta alguna sobre cuándo y cómo se produjo aquél.

Ha de convenirse con el recurrente en que es a la parte demandante, al trabajador, a quien le corresponde la carga de probar el hecho del despido, así como la fecha en que ha tenido lugar. Como ha señalado la Sala en reiteradas ocasiones, la parte actora tiene amplias posibilidades de alegación y prueba de la veracidad de ese hecho, del que le corresponde la carga probatoria, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 30.5.88, 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba el art. 1214 del Código Civil , hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Incumbe al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL, corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión (sentencias del Tribunal Supremo de 27-3-83, 07-10-86, 05-06-89, 20-10-91, 29-3-01 y 3-7-01 ), ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma.

Como se ha expuesto, la sentencia no llega a declarar como hecho probado, en el apartado correspondiente, que se haya producido el despido verbal del actor el 30-11-05, tal como aquél sostenía. En la fundamentación jurídica explica cómo llega a la convicción de que el despido se produjo en esa fecha, pero al hacerlo no se basa en las pruebas practicadas y además infringe el art. 217 LEC .

Partiendo de que un socio de la empresa que ha declarado como testigo, ha admitido que la empresa decidió prescindir del actor, por lo que solamente se plantea la duda respecto de la fecha del despido, se argumenta en la sentencia que "no puede acogerse la fecha de 30-9-05 propugnada por la empresa, puesto que ... no conoció la resolución denegatoria hasta mediados de octubre de 2005, y el indicado testigo manifiesta que el actor 'les daba largas para regularizar su situación' por lo que bien pudo llevarse a cabo la decisión de despedir el 30-11-05, como indica el actor en su demanda". De este modo se desconoce que no es la empresa quien tiene que probar la fecha en la que entiende finalizó la relación laboral, sino el actor el que ha de demostrar la fecha del despido que alega. Por otra parte, el razonamiento de la sentencia no conduce a la demostración de la fecha alegada, pues se concluye que "bien pudo" ocurrir así, lo cual no constituye una acreditación en juicio de un hecho, sino una mera conjetura. Dice la sentencia que la resolución denegatoria del permiso de residencia del actor tenía fecha de salida 13-9-05 (hecho probado 5º) y que la demandada la conoció en octubre de 2005, pero en efecto esas fechas no pueden conducir a la conclusión de que la empresa despidió al actor mucho más tarde, el 30-11-05.

Por otro lado la sentencia se basa en "la actuación empresarial confusa respecto del actor, procediendo a darle de baja en la Seguridad Social, pese a continuar prestando servicios, y fundamentalmente, porque si el despido verbal tuvo lugar el 30-9-05, así debió probarse por quien lo alega, lo que se hace, debiendo tenerse en cuenta que si lo que se pretende sostener es la existencia de una baja voluntaria en esa fecha, la doctrina y jurisprudencia ... enseñan que la existencia de una baja voluntaria debe desprenderse de actos del trabajador que inequívocamente revelen su voluntad de finalizar la relación laboral, actos que ni se alegan ni se prueban".

La denominada "actuación empresarial confusa", como señala el recurrente, no es prueba alguna de la fecha del despido, pues lo único que demuestra es que, pese a cursar la baja del actor el 5-5-05, la empresa sigue cotizando hasta agosto de 2005 y le abona el salario hasta septiembre, pero ello no acredita que le despidiera el 30-11-05. Por último ha de reiterarse lo ya expuesto respecto a la carga de la prueba. La conclusión es que no se ha acreditado el despido verbal de 30-11-05 alegado por el actor y en consecuencia procede la revocación de la sentencia del Juzgado, sin necesidad de examinar el tercero de los motivos formulado con carácter subsidiario, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para la recurrente, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 201.1 LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación entablado por E.M.M. AIRDUC 2002 S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid con fecha 22-2-06 en autos 7/06 sobre despido, seguidos por D. Luis Miguel contra la recurrente, revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a la empresa demandada de todas sus pretensiones. Se devolverá a la recurrente el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004421-06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.