Sentencia SOCIAL Nº 21/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1263/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160012811
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1263/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 974/2016
Recurrente: NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA
Representante: VICTOR JOSE ANAYA LOPEZ
Recurrido: ADECCO TT SA y SERETARIA GENERAL DE EMPLEO DE LA CONSEJERIA DE EMPLEO
EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante:LLUIS CARRERAS GARCIALETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a nueve de enero de dos mil diecinueve.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 21/19
En el recurso de Suplicación interpuesto por NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA contra la sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO
JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA sobre sanción siendo demandado ADECCO TT SA y SERETARIA GENERAL DE EMPLEO DE LA CONSEJERIA DE EMPLEO EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de febrero de 2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Con fecha 03/11/16 se registró en el Juzgado Decano demanda presentada por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almedia en nombre y representación de NORWEGAIN AIR SHUTTLE, ASA, contra la SECRETARIA GENERAL DE EMPLEO DE LA CONSEJERIA DE EMPLEO, EMPRESA Y COMERCIO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y ADECCO T.T. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, interesando el dictado de sentencia por la que revoque el contenido de la Resolución de fecha 8 de agosto de 2016 dictada por el Consejero de Empleo, Empresa y Comercio y declare nula de pleno Derecho o anule la Resolución de fecha 4 de agosto de 2016 dictada por el Consejero de Empleo, Empresa y Comercio, se declare la invalidez de la resolución sancionadora impugnada y del acta de infracción, con el consiguiente archivo del expediente sancionador y subsidiariamente, se disponga la reducción de la sanción inicialmente propuesta en los términos expuestos en el presente escrito, sin perjuicio de la interposición ulterior de los recursos procedentes.



SEGUNDO.- El 19/05/2015, la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social procedió a levantar acta de infracción por falta muy grave, que afectaba a 75 trabajadores, con apoyo en los siguientes hechos constatados por dicha Inspección: 1º) La mercantil NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA ha venido operando desde la apertura de la base de Málaga (único ámbito territorial al que se extiende la presente actuación inspectora), utilizando tan sólo trabajadores cedidos por la empresa de trabajo temporal ADECCO TT SAU ETT, en lo que se refiere a los tripulantes de cabina de pasajeros, como en las dos coordinadoras o consultoras de servicio habida desde la apertura de la base e identificadas como Doña Modesta con DNI NUM000 y Doña Natividad con DNI NUM001 (aunque en estas no media contrato de puesta a disposición). Los tripulantes de cabina de pasajeros han venido siendo contratados en distintas fechas desde el 01 de marzo del 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014.

Tras el 31 de diciembre del 2014, la situación de disposición de la plantilla por la empresa presumida como usuaria difiere, tal como se expondrá en el hecho segundo.

En el período comprendido entre 01 de marzo del 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014, se han visto afectados un total de 74 trabajadores que constan en la relación del ANEXO I y sin que la supuesta empresa usuaria NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA, dispusiera de plantilla alguna en España para prestar los servicios propios de navegación aérea originarios en la base de Málaga, como en las restantes bases en territorio español (Las Palmas, Alicante, Madrid, Barcelona, etc). El modus operandi de NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA, pasaba hasta el 31 de diciembre de 2014 por la formalización de contratos de puesta a disposición entre la compañía aérea y la empresa de trabajo temporal ADECCO, en todos los casos mencionados en el Anexo I, tanto tripulantes de cabina de pasajeros junior como senior....

2º) Se comprueba que la compañía aérea a través de la identificada como filial española NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA, cuya anterior denominación era la de AYOZE SPAIN, S.L. cambia su denominación, objeto social y domicilio mediante acuerdos sociales elevados a públicos en escritura de 30 de diciembre de 2014. Se aportan en nuestras oficinas las escrituras de compraventa de participaciones sociales de la misma por la empresa NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN SLU a la anterior propietaria INTERTRUST (SPAIN) SL, de fecha 29/09/2014.

De acuerdo con las manifestaciones realizadas en la primera comparecencia por el representante de Norwegian, señor Juan María se comprueba que con fecha 01 de enero de 2015, se incorporan al CCCC 29132755178 correspondiente a la empresa NORWEGIAN AIR RESOURCES SPAIN SLU, 49 tripulantes de cabina de pasajeros todos ellos procedentes de la empresa ADECCO ETT, a los que se suman el 01 de abril del 2015, otros 8 tripulantes de cabina y reflejados en el Anexo I. Si bien, no incorpora a los 75 trabajadores objeto de la citada de la cesión ilegal, ni tampoco consta que a esos trabajadores se les reconozca la antigüedad de su ingreso al trabajo para dicha empresa cesionaria (usuaria en terminología de la Ley de ETT) que originariamente fue la compañía aérea NORWEGIAN AIR SHUTTLE ASA y matriz del grupo Norwegian...



TERCERO.- Asimismo, dicha Inspección consideró que tales hechos infringían los siguientes preceptos: art. 43.1 del Texto Refundido de a Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobados por el RD-Leg. 1/95, de 24 de marzo (B.O.E. del 29), en relación con el art. 6.2 de la Ley 14/1994 , de 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal, y con el art. 6.4 del Código Civil .



CUARTO.- La sanción impuesta ascendía a 70.000 €, consecuencia de la tipificación como falta muy grave, en su grado medio, ex arts. 39 aptdo 1 y 2 y art. 8 º y 40.1c) LISOS . Real Decreto Legislativo 5/2000.



QUINTO.- Que, dentro del plazo legalmente conferido al efecto la parte actora presentó el correspondiente escrito de alegaciones en fecha 4 de diciembre de 2015.

Por Resolución, de fecha 27 de octubre de 2015, se acordó confirmar la sanción propuesta por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el Acta de Infracción núm. NUM002 .



SEXTO.- Frente a la Resolución referida en el numeral anterior, la actora interpuso Recurso de Alzada con fecha 4 de diciembre de 2015, solicitando la anulación de la resolución impugnada y, por ende, el sobreseimiento de las actuaciones y, de forma subsidiaria, la reducción de la sanción en la cuantía fijada.

Mediante Resolución de fecha 8 de agosto de 2016 -notificada a la actora el 24 de agosto, la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio desestimó el Recurso de Alzada interpuesto confirmando la Resolución de instancia en todos sus términos.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda en materia de impugnación de resoluciones administrativas recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral promovida por la empresa demandante y, confirmando la resolución dictada en vía administrativa, absuelve a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la indicada empresa demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando concretamente la infracción de los artículos 215.2 y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 267.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución Española . Alega la parte recurrente que debe acordarse la nulidad de la sentencia recurrida por haber incurrido la misma en el vicio o defecto procesal de incongruencia omisiva, pues no contiene pronunciamiento alguno sobre la petición efectuada en la demanda en el sentido de que existía un error en la tipificación de la sanción impuesta a la empresa demandante.

El artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito; haciendo las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. Es cierto que en el supuesto de autos la sentencia de instancia no contiene pronunciamiento alguno sobre una de las cuestiones planteadas por la empresa demandante en su demanda, concretamente que existía un error en la tipificación de la conducta imputada a la empresa, solicitando con carácter subsidiario que en todo caso los hechos fuesen calificados como una falta grave prevista en el artículo 18 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y no como una falta muy grave prevista en el artículo 8.2 del referido texto legal . Ahora bien, esa incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no resolver sobre uno de los puntos litigiosos que habían sido objeto del debate por si misma no produce la indefensión de la parte recurrente, requisito fundamental para que pueda prosperar este motivo de nulidad de actuaciones, pues la misma puede perfectamente en el recurso de suplicación plantear como motivo de censura jurídica ese supuesto error en la tipificación de la conducta imputada a la empresa demandante, como por otra parte la recurrente ha realizado en su cuarto motivo de recurso. Todo lo anterior nos lleva a desestimar este primer motivo de nulidad de actuaciones.



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para solicitar la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'La parte actora contaba con 772 tripulantes de cabina de pasajeros contratados en Noruega de forma indefinida por ella u otras sociedades del grupo Norwegian'.

Debe desestimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma resulta totalmente intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, pues el mayor o menor número de tripulantes de cabina de pasajeros que la empresa demandante haya contratado en Noruega en nada afecta al hecho de la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores entre la la empresa de trabajo temporal ADECCO y la demandante, hecho fundamental en base al cual se impuso por la autoridad laboral una sanción administrativa a ambas empresas.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el tercer motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 151 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; 14.1.b ) y 15 del Real Decreto 929/1998 ; artículo 6 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal ; 15 del Estatuto de los Trabajadores y 26, 49 a 55 y 56 a 62 del Tratado Fundacional de la Unión Europea. Alega la parte recurrente que el hecho de que la empresa demandante no contara con tripulantes de cabina contratados y adscritos a la base de Málaga en modo alguno puede desvirtuar la naturaleza de los contratos de puesta a disposición realizados por la empresa de trabajo temporal ADECCO, por lo que no cabe hablar de cesión ilegal de trabajadores entre ambas empresas, conducta por la que la demandante ha sido sancionada, por lo que debe estimarse la demanda y revocarse la sanción impuesta a la recurrente.

La cuestión de una posible existencia de cesión ilegal de trabajadores entre la empresa de trabajo temporal ADECCO y la demandante Norwegian Air Shuttle ya ha sido analizada y resuelta por las sentencias de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2016 (recurso de suplicación 655/2016 ) y 2 de junio de 2016 (recurso de suplicación 733/2016 ), dictadas en procedimientos por despido seguidos entre diferentes trabajadores y ambas empresas. Dichas sentencias llegan a la conclusión de que efectivamente existía una cesión ilegal de trabajadores, pues en aquellos casos en que la prestación de servicios del trabajador se lleva a cabo por medio de un contrato de puesta a disposición con la empresa usuaria, la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en sentencias de 4 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 , 17 de octubre de 2006 y 3 de noviembre del 2008 , y en todas ellas se llega a la conclusión de que concurre la cesión ilegal en casos en el que la contratación temporal que lleva a cabo la ETT se proyecta sobre actividades totalmente ordinarias, normales y para atender necesidades permanentes de la empresa usuaria, sin que el artículo 16.3 de la Ley 14/1994, de 1 de junio , por la que se regulan las Empresas de Trabajo Temporal agote las consecuencias jurídicas de una contratación fraudulenta. La responsabilidad solidaria que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores puede producirse también en caso de que exista esa cesión ilegal de trabajadores aunque se trate de una empresa de trabajo temporal y la infracción no se refiera a los artículos 6 y 8 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal , y así se razona que el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores no sólo puede alcanzar a los contratos de puesta a disposición que se lleven a cabo ' ... en supuestos no previstos en la formulación positiva del art. 6 LETT y a los contemplados en la formulación negativa de las exclusiones previstas por el art. 8 LETT, no pareciendo fuera de lugar la afirmación de que en todo caso resultará integrante de cesión ilegal la que lo sea con carácter permanente o para cubrir necesidades permanentes de mano de obra, supuestos en los que el contrato de puesta a disposición se manifiesta claramente fraudulento e incurso en la previsión del artículo 6.4 del Código Civil ' . Todo ello determina que dado que los contratos de puesta a disposición de la demandante lo fueron para llevar a cabo actividades normales, ordinarias y permanentes en el seno de la empresa usuaria la temporalidad aparente que figuraba en los contratos de trabajo se ve desvirtuada hasta el punto de constituir una verdadera interposición ilícita de mano de obra del artículo 43 ET , con las consecuencias del número 4º de este artículo 43, lo que conlleva el derecho de la trabajadora a adquirir la condición de fija en la empresa cedente o cesionaria..', y ello es así dada la naturaleza indefinida del contrato de trabajo que vinculaba a las partes, tanto por realizar actividades permanentes de la empresa demandada y no venir justificada la temporalidad por las simples menciones descritas, como por rebasar ampliamente los límites de duración establecidos para dicho contrato eventual por lo que el contrato de trabajo tenía naturaleza indefinida.. En consecuencia, por elementales principios de coherencia y seguridad jurídica, la Sala debe estar a lo declarado en dichos pronunciamientos anteriores y concluir que efectivamente se produjo una cesión ilegal de trabajadores entre la empresa de trabajo temporal antes reseñada y la empresa recurrente, por lo que, en principio, existe una conducta de ambas que puede y debe ser sancionada administrativamente, sin perjuicio de la determinación de la concreta tipificación de dicha conducta, lo que será objeto de análisis en el siguiente motivo de recurso.



CUARTO: Que con idéntico amparo procesal se formula el cuarto motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 8.2 , 19.2 y 39.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social . Alega la parte recurrente que en todo caso la indicada cesión ilegal de trabajadores debe ser tipicada como una infracción grave prevista en el artículo 19.2 de la indicada Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social y no como una infracción muy grave prevista en el artículo 8 de dicho texto legal , por lo que la sanción a imponer debería cuantificarse en la suma de 626 € (grado mínimo) o en la suma de 3125 € (grado medio), todo ello en virtud de los principios de tipicidad y especialidad que deben regir en el Derecho administrativo sancionador.

La cuestión de la correcta tipificación de la infracción cometida por la empresa demandante ya ha sido analizada y resuelta por la sentencia de esta Sala de fecha 31 de octubre de 2018 (recurso de suplicación 836/2018 ) dictada en un procedimiento de impugnación de la sanción impuesta a la empresa de trabajo temporal ADECCO por estos mismos hechos. Razona dicha sentencia que el artículo 8.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social califica como infracción muy grave la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente, estando incluida dicha infracción dentro de las infracciones en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, mientras que el artículo 19.2.b) de la referida ley califica como infracción grave de las empresas usuarias (el artículo 18.2.c) se refiere a las infracciones de las empresas de trabajo temporal) el formalizar contratos de puesta a disposición para supuestos distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 6 de la Ley por la que se regula las empresas de trabajo temporal; considerando la Sala que los hechos tienen su adecuado encaje en el artículo 19.2.b) de la LISOS , en aplicación del principio de especialidad, propio del derecho sancionador en general. Dicho principio determina que cuando una misma acción pueda ser subsumida en dos tipos distintos, uno genérico y otro específico, se ha de aplicar el segundo con preferencia al primero; sin que pueda, por tanto, calificarse el mismo hecho conforme a preceptos distintos, tipificarlos como tantas faltas independientes e imponer otras tantas sanciones acumuladas, pues para ello ha de existir un concurso de leyes, es decir, la misma conducta se encuentre tipificada en dos normas diferentes. Por tanto, la celebración de un contrato de puesta a disposición en supuestos distintos a los legalmente permitidos conforme al artículo 6.2 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal , como sería el caso de necesidades permanentes, constituye una infracción grave tanto de la empresa de trabajo temporal como de la empresa usuaria ( artículos 18.2.c y 19.2.b de la LISOS ), ya que se trata de unas infracciones específicamente previstas en materia de empresas de trabajo temporal y empresas usuarias en la Sección 4 del Capítulo II de la LISOS sobre infracciones laborales. En consecuencia, tratándose en el supuesto de autos de una infracción grave y no muy grave, la sanción a imponer a la empresa debe ascender a la cantidad de 3125 € correspondiente a las infracciones graves en su grado medio, teniendo en cuenta el número de trabajadores afectados por la cesión ilegal (74 trabajadores), máxime si tenemos en cuenta que esa fue la sanción finalmente impuesta a la empresa de trabajo temporal por estos mismos hechos, por lo que por elementales principios de coherencia y seguridad jurídica esa debe ser también la sanción a imponer a la empresa usuaria. Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación impuesto por la empresa demandante y revocar la sentencia de instancia para calificar la conducta de la indicada empresa como una infracción grave prevista en el artículo 19.2.b) de la LISOS , la cual debe ser sancionada con una multa de 3125 €.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Norwegian Air Shuttle ASA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de Málaga con fecha 8 de febrero de 2018 , en autos sobre impugnación de resolución administrativa recaída en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral seguidos a instancias de dicha empresa recurrente contra la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía y ADECCO ETT S.A., revocando la sentencia recurrida y la resolución administrativa impugnada para calificar la conducta de la indicada empresa demandante como una infracción grave prevista en el artículo 19.2.b) de la LISOS , la cual debe ser sancionada con una multa de 3.125 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.