Sentencia SOCIAL Nº 21/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 883/2019 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00021/2020

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

NIG:06015 44 4 2019 0003616

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000883 /2019

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE/S D/ña: Baldomero

ABOGADO/A:JOSE FRANCISCO DIAZ BOTE

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:LEDA,S.A.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA 21/2020

En la ciudad de Badajoz,a 3 de febrero de 2020

Dª. M. Ángeles Vicioso Rodríguez, Juez de refuerzo en el Juzgado de lo Social número DOS de Badajoz, ha visto los autos número 883/2019instados por D. Baldomero asistido del letrado D. José Francisco Díaz Bote contra la empresa LÍNEAS EXREMEÑAS DE AUTOBUSES S.A. (LEDA) asistida del letrado D. Luis Díez-Benítez Donoso sobre extinción de la relación laboral y reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.El 21-11-2019 D. Baldomero interpuso demanda en extinción de la relación laboral por falta de abono de los salarios y retrasos en el pago de los salarios y acumulada reclamación de cantidad contra la empresa LÍNEAS EXTREMEÑAS DE AUTOBUSES S.A. (LEDA).

Tras la exposición de los hechos y la invocación de los fundamentos de derecho terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare:

1) Extinguida la relación laboral por falta de pago en el salario y, subsidiariamente, se declare extinguida la relación laboral del trabajador por retrasos en el abono de los salarios, incumplimiento grave por impagos del complemento de mejora de IT establecido en Convenio y de las prestaciones por IT de la Seguridad Social aplicando la indemnización con efectos de despido improcedente.

2) Se condene a la empresa demandada al pago de la CANTIDAD DE SEIS MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (6.447,30€) en concepto de salarios debidos, impago de complemento de IT y de las prestaciones por IT de la Seguridad Social cobradas por la empresa y no abonadas más aquellas cantidades que se devenguen y no se abonen durante la tramitación de este procedimiento judicial y que serán aportadas y desglosadas en el momento procesal oportuno más los intereses del 10% de MORA en el pago.

3) Condene al pago de las costas de este procedimiento en virtud del art. 66 LJS.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 31 de enero de 2020.

Abierto el acto la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda subsanando los errores en los que se había incurrido y actualizando las cantidades reclamadas.

La parte demandada se opuso por los motivos que expuso detenidamente y alegó además indebida acumulación de acciones y variación sustancial. Conferido nuevo traslado a la parte actora realizó las consideraciones que estimó oportunas.

Acordado el recibimiento del pleito a prueba, la parte actora instó la documental y la testifical. La parte demandada aportó también documentos, un pend con la documentación requerida y como diligencia final instó remisión de oficio a la TGSS. Toda la prueba fue admitida y practicada no considerándose al final necesario el pend según manifestó la propia parte actora y tampoco el oficio a la TGSS solicitado por la demandada a la vista de la prueba de la contraria

A continuación, las partes formularon oralmente conclusiones. Finalmente, quedaron los autos conclusos para sentencia.

TERCERO.Se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.D. Baldomero presta servicios laborales para la emrpesa LÍNEAS EXTREMEÑAS DE AUTOBUSES S.A. (LEDA).

A los efectos de este procedimiento su antigüedad es de 04-08-2012 su categoría de conductor y su salario de 56,69euros brutos día (incluido p.p. extra).

SEGUNDO.El 27-07-2017 LEDA S.A. y D. Baldomero celebraron un contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción. Los servicios eran de conductor-perceptor y la jornada de 40 horas semanales.

TERCERO. El 24-10-2017 el contrato anterior se convirtió en indefinido.

CUARTO.Desde el 04-08-2012 estuvo de alta en Seguridad Social por la empresa LEDA S.A. en las fechas que se recogen en el informe de vida laboral que se da por reproducido. Se trataba de contratos de trabajo de duración determinada (401/402) para la prestación de servicios como conductor para la realización de servicios determinados (por ej. 'refuerzo suroeste').

QUINTO. Estuvo también de alta durante los períodos que se reflejan en el informe de vida laboral que se da por reproducido por:

- AUTOCARES ANTÚNEZ E HIJOS S.L.

- ADECCO TT. S.A. EMPRESA DE TRABAJO TEM.

En los contratos de trabajo con ADECCO aparece como empresa usuaria LÍNEA EXTREMEÑA DE AUTOBUSES S.A.

SEXTO.Cursó situación de IT:

- Del 11-07-2019 al 22-07-2019

- Del 05-08-2019 al 13-08-2019

- Del 23-08-2019 en adelante.

SÉPTIMO.Retribuciones:

Bruto con pp. extras T devengado Líquido nóminas Abonado Fecha transfer.

Diciembre 2017 167,71 14-02-2018

431,27 06-03-2018

Enero 2018 1427,87 06-03-2018

Febrero 18 1212,69 14-05-2018

Marzo 18 400,00 16-05-2018

' 400,00 16-05-2018

463,71 06-06-2018

Extra marzo 625,09 28-05-2018

Abril 18 400,99 13-06-2018

' 601,48 29-06-2018

' 601,48 04-07-2018

' 601.48 04-07-2018

Mayo 18 1235,48 04-07-2018

1235,48 09-07-2018

Junio 18 513,72 17-07-2018

' 513,72 08-08-2018

' 256,86 28-08-2018

Julio 18 1332,60 28-08-2018

Extra julio 214,00 03-09-2018

' 214,00 01-10-2018

' 214,00 05-11-2018

' 214,00 03-12-2018

Agosto 18 1448,52 1520,45 1327,90 1327.90 13-09-2018

Sept 18 1521,71 1510,87 1314,35 1314,35 11-10-2018

Octubre 18 1437,93 1318,99 1113,22 556,61 14-11-2018

556,61 03-12-2018

Nov. 18 1447,42 1401,36 1182,96 1182,96 13-12-2018

Dic. 18 1498,33 1482,19 1215,50 1215,50 17-01-2019

Extra dic 18 224,91 26-12-2018

' 224,91 13-02-2019

' 224,91 26-03-2019

' 224,91 27-03-2019

Enero 2019 1528,34 2031,16 1806,02 1806,02 13-02-2019

Febrero 19 1372,80 1324,36 1126,39 1126,39 15-04-2019

Marzo 2019 1537,96 1644,77 1409,12 1409,12 31-05-2019

Extra Marzo 19 1004,40 909,48 909,48 03-06-2019

Abril 2019 1496,00 1660,83 1232,51 1232,51 10-06-2019

Mayo 2019 1510,65 1742,93 1448,81 1448,81 28-08-2019

Junio 2019 1311,36 1255,54 980,35 980,35 06-09-2019

Julio 2019 1582,90 1385,40 1175,86

Extra julio 2019 993,36 901,08 400 08-10-2019

Agosto 19 1626,82 1487,45 1246,78

Sept 2019

Octubre 2019

Noviembre 19

Diciembre 19

Extra dic 19 988,65 968,88

OCTAVO.La empresa venía pagando el día 10 de cada mes (testifical).

NOVENO.El trabajador reclama:

Salarios debidos Complemento IT (art. 31 Convenio)

Nómina junio 2019 (percibido 980,35) 618,24

Nómina julio 2019 1237,00

Extra de julio 2019 (percibido 400€) 633,29

Nómina agosto 2019 (baja IT 23/08/19) 1172,30

Nómina de septiembre 394,20

Nómina de octubre 2019 407,34

Nómina de noviembre 2019 394,20

Nómina de diciembre 2019 407,34

Nómina hasta 31 enero 2020 407,34

Extra de diciembre 2019 (baja IT 23-08-19) 643,92 88,69

Extra de marzo 2020 (baja IT 23-08-2019) 643,92 88,69

Extra de julio 2020 (del 1 al 31 enero 2020) 145,75 110,69

Extra diciembre 2020 (del 1 al 31 enero 2020) 21,31

Extra marzo de 2021 (del 1 al 31 enero 2020) 21,31

15 días vacaciones 2019 788,40

2,5 días vacaciones 2020 131,40

6014,38 2341,11

DÉCIMO.Es aplicable el Convenio Colectivo de Trabajo 'Transporte de viajeros por carretera de la provincia de Badajoz'.

UNDÉCIMO.El trabajador no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

DUODÉCIMO.El día 4 de octubre de 2019 el trabajador promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 23 de octubre de 2019 con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la documental obrante en autos y de la testifical.

Las tablas aportadas por la parte actora como 'estadística de pagos de la empresa' no se valoran como prueba al tratarse de meros cálculos.

No se tiene en cuenta el informe del equipo de salud mental dado que no tiene relación con el fundamento de la pretensión.

SEGUNDO.La parte demandada alegó variación sustancial con relación a la antigüedad y al salario que fijó la parte actora al inicio de la vista.

El Tribunal Superior de Justicia de Extremadura recordaba:

'A tales efectos, la doctrina de la Sala -tradicional y actual- ha entendido que por variación sustancial de la demanda debe entenderse la que «...'afecta de forma decisiva a la configuración de la pretensión recitada o a los hechos en los que ella se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a la vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión'...» (así, la STS 10/04/14 -rco 154/13 - y todas las que en ella se citan)'. En este sentido también se ha pronunciado esta Sala, por ejemplo en sentencia de 25 de julio de 2013, Recurso de Suplicación 266/2013 ), razonando 'En cuanto a la cuestión planteada en efecto el artículo 85.1, párrafo segundo, previene que en el acto de juicio '...el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial .', variación sustancial que es la que se separa de la demanda, sea en la petición o en los hechos que la fundan, que son los elementos constitutivos de la pretensión ya ejercitada, introduciendo una novedad para el demandado que puede generar su indefensión. En efecto el derecho a no sufrir indefensión, como afirma la STC 226/2000 - con cita de las sentencias del propio Tribunal 48/1984, de 4 de abril ; 70/1984, de 11 de junio ; 50/1988, de 22 de marzo , y 116/1995, de 17 de julio - 'está materialmente dirigido 'a garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses y derechos en función de igualdad recíproca', cuidando dicho precepto y el artículo 80.1.c) de la propia Ley, con esmero, las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma , impiden la adecuada defensa de la parte. Así se prohíbe la modificación sustancial de la pretensión, (art. 85.1), o la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa (art. 85.2), o se impone la obligación de comunicar al Juzgado que se acudirá a juicio con asistencia técnica (art. 21.2 y 3)'' ( STSJ, Social de Extremadura, sección 1 del 26 de enero de 2016 Sentencia: 25/2016 | Recurso: 602/2015).

En el presente caso ninguna variación se observa ya que en la demanda aparecía como antigüedad la de 04-08-2012 que es la que se mantuvo. La única modificación estribó en la incorporación al salario la cantidad correspondiente a la antigüedad según el Convenio. Resulta obvio, pues, que la parte demandada conocía la fecha que se reclamaba y lo demás era una mera aplicación de la norma convencional.

TERCERO.Fue objeto de controversia la antigüedad ya que la parte actora instaba la de 04-08-2012 y la parte demandada la de 27-07-2017.

A la vista de los términos en los que se desarrolló el debate hay que acudir a la doctrina unificada en este tema que aparece por ejemplo recogida, entre otras muchas, en sentencia del Tribunal Supremo de 16-04-2012 (rec. 558/2011).

'En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidadesen los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa(por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporalesde los que quepa en principio predicar la regularidad(además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa],no existiendo base alguna para excluirde la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados,siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 - rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude,cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

Pue bien, en el presente caso si se examina la vida laboral del trabajador se observa:

- Que desde el 04-08-2012 hasta el 27-01-2013 se suceden las contrataciones con unos intervalos de breves días en LEDA, 7 u 8 días como máximo

- Que desde el 01-02-2013 aparece de alta por ADECCO ETT hasta el 21-07-2013 siendo la empresa usuaria LEDA.

- Que desde el 25-07-2013 se reanuda con LEDA con intervalos de días hasta el 23-02-2014 en que percibe subsidio de desempleo.

- Que desde el 01-03-2014 se va alternando alta en LEDA y subsidio de desempleo

- Que el 17-03-2015 comienza también con AUTOCARES ANTÚNEZ E HIJO S.L intercalándose entonces con LEDA S.A. y subsidio desempleo hasta el 29-04-2015.

- Que a partir de 28-04-2015 predominante trabaja en LEDA

Con los hechos anteriores la conclusión que se extrae es que nunca se llegó a romper el vínculo con la empresa LEDA. Y así resulta:

- Que cuando aparece directamente dado de alta por LEDA la interrupción es de breves días.

- Que cuando se prestaba servicios para la ETT la usuaria era LEDA según los contratos aportados

- Que cuando incluso se prestó servicio para AUTOCARES ANTÚNEZ E HIJO S.L. ni siquiera se rompió el vínculo con LEDA llegando a estar de alta el mismo día para las dos, por ejemplo, 28-04-2015.

En consecuencia, teniendo presente la doctrina casacional anterior y teniendo en cuenta que habiéndose sucedido las contrataciones aun regulares sin interrupción relevante alguna; que durante la contratación con la ETT ni siquiera se llegó a romper el vínculo dado que la usuaria seguía siendo LEDA y que dicha situación se extendió durante años, la conclusión a la que se llega es que existió continuidad por lo que se ha computar como antigüedad la de 04-08-2012.

CUARTO.Por lo que respecta al salario la parte actora propuesto la cantidad de 52,56 euros en demanda y en juicio elevó a 56,69 euros. La demandada, por el contrario, defendió 50,31 euros.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 y retirada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS de 30 de mayo de 2003, de 27 de septiembre de 2004 y 12 de mayo de2005) señala 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'. Y estas circunstancias especiales deben hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de ingresos irregulares, en el sentido de que el trabajador perciba cantidades variables, mes a mes, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido, sino que lo procedente es acudir, en principio, a una cantidad promediada.

Pues bien, la parte actora no aportó los cálculos concretos.

La parte demandada indicó que computados salarios anteriores a la IT sumarían 18.114,79 euros lo cual supondría un salario mensual de 1.509,56 y un salario diario de 50,31 euros.

No obstante, han de hacerse algunas precisiones.

En primer lugar, que el trabajador estuvo de baja ya en julio por lo que el cómputo debería hacerse desde ese mes hacia atrás. Dado que solo se han aportado nóminas de agosto en adelante deberá estarse al período de agosto de 2018 a junio de 2019.

En segundo lugar, en la nómina de junio de 2019 aparece reflejada la huelga de los días 2, 7 y 9 de junio y a la misma ha de estarse dado que no consta impugnación alguna y el testigo realizó unas manifestaciones genéricas sobre el desarrollo de la misma.

En tercer lugar, no se puso de manifiesto ninguna cantidad que hubiera de excluirse por lo que ha de entenderse que hay conformidad en el cómputo de todas las partidas como salariales.

En cuarto lugar, dado que se ha admitido la antigüedad postulada por la parte actora, el trabajador tiene derecho al aumento del art. 14 del Convenio siendo reiterada la jurisprudencia (por ej. STS 27-03-2000, 12-07-2006 o 19-10-2007) que en estos casos deberá estarse no al salario percibido, sino que al que debió percibirse. La parte actora indicó que sería un 15%, sin embargo, ese trienio vencería en agosto de 2019 y como se computa de agosto 18 a junio de 19 debe aplicarse un 10%

Por lo tanto, por antigüedad correspondería:

Agosto 2018 854,95 85,50

Sept. 2018 826,50 82,65

Oct. 2018 854,05 85,41

Nov. 18 826,50 82,65

Dic. 18 854,05 85,41

Enero 19 854,05 85,41

Febrero 19 771,40 77,14

Marzo 19 854,05 85,41

Abril 19 826,50 82,65

Mayo 19 826,50 82,65

Junio 19 695,64 69,56

Extras, 3 826,50 82,65

En consecuencia, resulta:

- Media de los devengos de agosto de 2018 a junio de 2019: 19.655,55 brutos

- Antigüedad: 987,09

- Suma 20.642,64

- Media mensual 1.876,60 (20.642,64/11)

- A efectos de indemnización: 1.876,60x12/365=61,69

- Dado que se pide 56,69deberá estarse a dicha cantidad

Finalmente, aun computando de agosto de 2018 a julio de 2019 incluyendo las pagas y la antigüedad la cantidad sería muy parecida. Y sumando todos los devengos de agosto 2018 a junio de 2019 sin pagas resulta 18.278,85 euros por lo que se ignora de dónde se obtienen los 18.114,79 que indicó la empresa. Aun así, ha de recordarse que el salario día no se obtiene dividiendo por treinta, sino que se ha de multiplicar por doce el salario mensual y dividirlo por 365 días.

QUINTO. El artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

c) Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario...

El Tribunal Supremo en sentencia de 25 de febrero de 2013 resumía su doctrina en el sentido siguiente:

'En esta línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de«gravedad»en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 -rcud 2196/07 -, en obiter dicta) ' ( STS/IV 9-diciembre-2010 -rcud 3762/2009 )'...( STS, 25 febrero 2013, rec. 380/2012) ...

TERCERO. - 1.- Entendemos que debe mantenerse la doctrina consolidada de la Sala y declarar que cuando el trabajador ejercita la acción de extinción del contrato de trabajo por la causa justa de incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario consistente en ' La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado ' ( art. 50.1.b ET ), la fecha límite hasta la que deben haber acontecido los hechos relativos a las demoras o impagos y/o a los abonos salariales, salvo supuestos de indefensión, puede extenderse hasta la propia fecha del juicio, tanto a efectos de constatar el alcancedel denunciado incumplimiento empresarial, y, en su caso,como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada( STS de 25-02-2013, rec 380/2012) (el subrayado es propio).

Afirmaba también la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 (rec. 14/2014): 'La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados'. Obsérvese que el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso: debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho esta Sala Cuarta, como prueba la sentencia de contraste, aunque, como es prudente, sin fijar una duración concreta. Lo que es claro que, en el caso de autos, se cumple el requisito de la 'continuidad' pues, como afirma con acierto la propia sentencia recurrida, con cita de la STS de 25/1/1999 (RCUD 4275/1997), el comportamiento será grave cuando 'no sea un retraso esporádico sino un comportamiento continuado y persistente'. Que es lo que ocurre en el caso de autos: la empresa, durante más de un año, jamás ha pagado los salarios a su debido tiempo'.

Por lo que respecta al pago delegado y complemento de mejora de IT hay que acudir a la doctrina del Tribunal Supremo que por ejemplo ya en sentencia de 2 de noviembre de 1996 (rec. 1176/1996) razonaba que:

'Ambas obligaciones derivadas 'ex lege' del contrato de trabajo, y cuyo cumplimiento cabía esperar, lógicamente, en el comportamiento del empresario, constituyen la causa rescisoria de incumplimiento grave tipificada en el artículo 50.1.c) del Estatuto de trabajo, y a ello no se opone que la cobertura de incapacidad temporal forme parte de la acción protectora de la Seguridad Social, pues, en todo caso, se trata de obligaciones legales de prestación impuestas por la Ley General de la Seguridad Social al empresario en favor del trabajador, que constituyen efecto reflejo del contrato de trabajo'.

El Tribunal Supremo posteriormente en sentencia de 18-02-2013 (rec. 886/2012) reincidía:

'3.- Pero en todo caso el empleador ha incurrido en la justa causa de extinción del contrato de trabajo que tipifica el art. 50.1, c) ET [«cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones»], al haber desatendido en forma voluntaria, grave y reiterada [durante todo un año] su deber de abonar el complemento de mejora del subsidio de IT pactado en convenio. Y al efecto reproducimos literalmente la doctrina que en orden al incumplimiento de la mejora pactada colectivamente ha sentado esta Sala en la precitada STS 02/11/96 [rcud 1176/96 ]: «Abstracción hecha de cuál sea la naturaleza jurídica de esta mejora -pública de Seguridad Social o laboral-, lo cierto es que la fuente de la obligación asumida, si bien no deriva directamente de la ley, pues tiene su origen en el convenio colectivo -fuente de la relación laboral, según el artículo 3.1, b) del Estatuto de los Trabajadores -, contrato -ley entre partes, cuya eficacia obligatoria se consagra en el artículo 1278 del Código Civil - o liberalidad del empleador, de donde guarda una conexión más próxima al contrato de trabajo, máxime si se tiene en cuenta su finalidad de aproximar la cuantía de la prestación de Seguridad Social al salario, que es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Se sigue así la doctrina de la sentencia de contraste [ STS 22/05/95 -rcud 2564/94 -] expresiva de que el término 'obligaciones contractuales' 'no debe contraerse a las obligaciones pactadas en el contrato, sino que debe extenderse tal expresión a todas aquellas que, cualquiera que sea su origen, hayan sido asumidas por el empresario... como las mejoras voluntarias de la Seguridad Social [que] tienen carácter paccionado'» ( STS 02/11/96 -rcud 1176/96 -).

De todo ello se hacía eco Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

'Respecto al subsidio de IT, el incumplimiento del abono del mismo por parte del empresario en régimen de pago delegado puede ser causa de resolución del contrato a instancias del trabajador, si bien no como impago salarial, sino como incumplimiento grave del empresario ( SSTS 22-5-95 , EDJ 2692 ; 2-11-96 , EDJ 771) pues el empresario es un mero delegado del deudor, la Seguridad Social, o a la Mutua aseguradora que serían es el auténticos deudores y por ello el ordenamiento reconoce al beneficiario la facultad de solicitar a la entidad gestora o a la Mutua aseguradora el abono directo de la prestación cuando la empresa deja de cumplir sus obligaciones de colaboración obligatoria, .La falta de pago de salario y falta de pago de la prestación de incapacidad temporal, no puede obviarse de que se trata de incumplimientos de muy diferente entidad de tal manera que el primero de los incumplimientos , falta de abono de los salarios o retraso podría dar lugar a la extinción de la relación laboral al amparo del apartado b) del art 50 del ET ,. En tanto que la falta de abono del subsidio de la prestación de IT y en su caso las mejoras voluntarias de la seguridad social tales incumplimientos por parte del empresario podrían dar lugar a un incumplimiento grave del art 50 c) del ET ( STSJ de Madrid, 11-10-2017, rec. 815/2017).

Por otro lado, recordaba el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentencia de 25 de febrero de 2013, rec. 380/2012:

'En ella viene a concluirse que la fecha límite para aportar datos, por ambas partes, sobre la actuación empresarial es la fecha del juicio, pudiéndose hasta ese momento tener en cuenta tanto los posibles pagos empresariales, como las posibles demoras o impagos, tanto a efectos en ambos casos de constatar el alcance del denunciado incumplimiento empresarial, como de la posible concreción de la acción de reclamación de cantidad acumulada. En sus propias palabras, hay que permitir ' a la parte demandada la alegación de hechos, sin perjuicio de su valoración judicial, sobre posibles pagos efectuados tras la presentación de la demanda, con pretendida incidencia en la acción de extinción contractual como, en su caso, en la acción acumulada de reclamación de cantidad'.

SEXTO.La parte actora insta la extinción de la relación laboral alegando retrasos continuadas en el pago e impagos.

Pues bien, hay que comenzar precisando que la valoración ha de abarcar hasta la fecha de celebración de juicio y que la misma ha de comprender no solo partidas salariales, sino cualquier 'otro incumplimiento grave' (art. 50.1.b) debiendo entender comprendido aquí los conceptos relacionados con la IT del trabajador.

Comenzando por los primeros, y la vista de las fechas de los pagos efectuados resulta que sistemáticamente se vienen abonando las nóminas con retraso. Para valorar su entidad hay que tener en cuenta que el Sr. Calixto que fue delegado de personal afirmó con rotundidad y claridad que antes de que comenzaran los problemas, siempre pagaban el día 10 del mes de tal manera que si caía en sábado pagaban el 9 y si caía en domingo pagaban el 11. Aun así, se observa que los retrasos han superado a veces el mes de retardo desde diciembre de 2017.

En cuanto a los impagos a fecha de juicio estaba sin abonar el mes de julio 19, parte de la extra de julio, agosto y todos los meses posteriores. No puede compartirse la consideración de que solo ha de valorarse hasta la IT y ello porque es doctrina reiterada que el abono del subsidio de IT y de las mejoras por la empresa también ha de ser tenido en cuenta para calibrar el incumplimiento.

De esta manera el retraso en el pago de las nóminas y los impagos desde julio de 2019 determina que se considere que la empleadora ha incurrido en una conducta que ha ser calificada como incumplimiento grave. Por ello la demanda ha de ser estimada en este extremo.

SÉPTIMO.En cuanto a las cantidades reclamadas se imponen las siguientes consideraciones.

En primer lugar, se reclaman 980,35 euros que, sin embargo, aparecen abonados con fecha 06-09-2019.

En segundo lugar, se reclama la extra de julio dado que solo se había percibo 400 euros. Y, efectivamente, procede la diferencia, esto es, 501,08euros.

En tercer lugar, se reclama complemento de IT diferenciándose las cantidades mensuales y las extras.

La parte demandada argumentó que las cantidades reclamadas en concepto de incapacidad temporal no tienen carácter salarial por lo que se estaría incumpliendo el art. 26.3 de la LRJS. La parte actora insistió en considerar que sí eran acumulables dado que no se le estaba abonando ni la mejora voluntaria ni el pago delegado.

Pues bien, el artículo 26.3 de la LRJS señala:

3. Podrán acumularse en una misma demanda las acciones de despido y extinción del contrato siempre que la acción de despido acumulada se ejercite dentro del plazo establecido para la modalidad procesal de despido. Cuando para la acción de extincióndel contrato de trabajo del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se invoque la falta de pago del salario pactado, contemplada en la letra b) del apartado 1 de aquel precepto, la reclamación salarial podrá acumularsea la acción solicitando la extinción indemnizada del vínculo, pudiendo, en su caso, ampliarse la demanda para incluir las cantidades posteriormente adeudadas.

En el presente caso no se reclama pago delegado, sino complemento de IT. Y el art. 31 del Convenio incluye el precepto de la incapacidad temporal dentro del Capítulo VIII que titula 'mejoras de carácter social'. Entonces, hay que deducir que se trata de una mejora voluntaria, convencional, que tiene un carácter indemnizatorio y no salarial.

Dado que el art. 26.3 permite solo la acumulación cuando se trate del supuesto del art. 50.1.b) del ET; dado que la interpretación ha de ser estricta al amparo del art. 26.1 y dado que las partidas de IT se incardinan en el art. 50.1.c), la conclusión que se impone es que debe acogerse la excepción respecto de las cantidades reclamadas por IT.

En cuarto lugar, se reclaman los meses de julio y agosto y se aportaron nóminas al respecto. Sin embargo, hay que tener en cuenta que en las mismas aparecen prestaciones por IT. Además, la parte actora indicó que había solicitado a la Mutua el pago directo por lo que esas prestaciones deberán ser detraídas. Igualmente, y por lo expuesto hay que descontar el complemento de IT. Todo lo cual supone que el mes de julio deba ser abonado en la suma de 913,6euros y el mes de agosto 593,14euros.

En quinto lugar, por lo que respecta a las vacaciones, se estima que debe prevalecer la misma interpretación estricta señalada, ya que el art. 26.3 de la LRJS ciñe la reclamación a los impagos que son fundamento de la extinción, pero no al resto de partidas que pudieran generarse por efecto de la misma.

En consecuencia, y por lo expuesto la pretensión ha de ser estimada parcialmente en la suma de 2.007,82euros.

OCTAVO.De conformidad con lo dispuesto en el art. 29.3 del E.T. procede la imposición a la parte demandada del pago del interés por mora del 10 por ciento anual de las cantidades adecuadas en concepto de salario desde el momento en que las mismas debieron ser abonadas (por todas sentencia del TS de 25 de febrero de 2015, rec. 547/2014, de 26 de enero de 2017, rec. 115/2016 y STSJ de Extremadura de 7 de marzo de 2017, rec. 44/2017).

NOVENO.Ha de desestimarse la petición de la parte demandante de que se condenase a la parte demandada al pago de las costas del procedimiento, dado que como ha señalado la jurisprudencia (por todas, TS Sala 4ª, S 4-4-2007, rec. 588/2006), la defensa por abogado tiene carácter facultativo en la instancia por lo que, si se utiliza, el pago de los honorarios o derechos respectivos será por cuenta de los litigantes, y, de otra parte, no concurren los requisitos que, según dispone el artículo 66.3 y el artículo 97.3 de la LJS, determinarían su imposición. Por otro lado, la parte demandada acudió al acto de conciliación.

DÉCIMO.En virtud de lo dispuesto en el artículo 191.3.a) de la Ley reguladora de la jurisdicción social, contra la presente resolución cabe recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Baldomero contra la empresa LÍNEAS EXTREMEÑAS DE AUTOBUSES S.A. (LEDA).

Por ello declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes y condeno a la empresa a que abone al trabajador, en concepto de indemnización, la cantidad de 14.030,77euros.

En cuanto a la reclamación de cantidad se condena a la empresa a que abone al trabajador la cantidad de 2.007,82euros netos más 10% por mora.

Se estima la excepción de indebida acumulación de acciones en cuanto a las partidas reclamadas por IT y vacaciones debiendo la parte actora ejercitar su acción en otro procedimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, el cual deberá anunciarse ante este juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este juzgado en el en el Banco Santander-Banesto. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de 300 euros en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sra. Juez que la dictó, estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su fecha, de todo lo cual como LAJ certifico.